ECLI:NL:RBNHO:2018:8884

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/267303 / KG ZA 17-932

Vonnis in kort geding van 12 oktober 2018

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. J.J.M. van Lint te Sassenheim,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SPEELGOEDPALEIS BART SMIT B.V.,

gevestigd te Volendam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERTOYS HOLLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. K.M. Verdurmen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en Intertoys. c.s. genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties,
de akte wijziging van eis van de franchisenemers
de conclusie van antwoord met producties,
de griffiersaantekeningen van de mondelinge behandeling van 19 december 2017,
de daarbij overgelegde pleitnota van de franchisenemers
de pleitnota van Intertoys. c.s.
de beslissing tot aanhouding ter fine van onderhandelingen,
de brief van mr. Van Lint van 17 januari 2017 met aanvullende producties 19 t/m 27
de akte wijziging van eis van 13 maart 2018
de brief van mr. Verdurmen van 13 maart 2018, met producties
de brief van mr. Van Lint van 14 maart 2018 met producties
de brief van mr. Verdurmen van 19 juni 2018, met producties
de brieven van mr. Van Lint van 20 juni, met producties
de brief van mr. Van Lint van met aanvullende producties 28 t/m 30
de brief van mr. Verdurmen van 20 juni met producties
de brief van mr. Van Lint van met daarbij een overzicht van de ingediende producties
de akte wijziging van eis d.d. 21 juni 2018
de griffiersaantekeningen van de mondelinge behandeling d.d. 21 juni 2018
de beslissing tot aanhouding tot 12 juli 2018 ten behoeve van onderhandelingen
de pleitnota van de franchisenemers
de pleitnota van Intertoys. c.s.
de brief van mr. Verdurmen van 25 juni met producties
de brief van mr Van Lint van 25 juni 2018
de brief van mr Vedurmen van 10 juli 2018 waarbij aanhouding is gevraagd, met producties
de brief van mr. Van Lint van 12 juli waarbij vonnis is gevraagd
.de beslissing tot aanhouding tot 30 juli 2018
de brief van mr. Van Lint van 27 juli 2018
de beslissing tot voortzetting van het kort geding op 20 september 2018
de brief van mr. Van Lint van 19 september 2018, met producties 46 tot en met 48.

1.2. Vonnis is bepaald op 13 oktober 2018.

2.De feiten

[eiser] is franchisenemer van Intertoys. Hij is dit kort geding in december 2017 begonnen met twee andere franchisenemers als mede-eisers, de vennootschap onder firma
CRUYFF SPEELGOED V.O.F., gevestigd te Purmerend, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HELFTHEUVEL HET DAMBORD B.V., gevestigd te s‑Hertogenbosch. De twee laatstgenoemden hebben inmiddels, ieder afzonderlijk, met Intertoys een regeling voor hun geschil bereikt en hebben zich vervolgens als eiseres teruggetrokken. Zij zullen hierna waar nodig tezamen worden aangeduid als “de franchisenemers”.

De Franchisenemers hebben met Intertoys ieder voor zich een franchiseovereenkomst gesloten. Krachtens deze overeenkomst exploiteren de franchisenemers Intertoys-vestigingen in de volgende exclusieve gebieden:

Helftheuvel: diverse gebieden in Den Bosch en Vught en diverse (Den Bosch) omliggende postcodegebieden;
[eiser]: Amstelveen en diverse omliggende postcodegebieden;
Cruyff: Purmerend en diverse omliggende dorpen en postcodegebieden.

De Franchisenemers hebben daarvoor in de loop der jaren allerlei investeringen gedaan.

2.1.

In de door de franchisenemers met Intertoys gesloten franchiseovereenkomsten is, voor zover van belang, onder meer het volgende opgenomen:

Artikel 10. Vestigingslocatie en exclusief gebied

(…)

2. Zonder toestemming van franchisenemer zal franchisegever aan derden het gebruik van het Intertoys systeem, zoals in deze overeenkomst geregeld, niet toestaan, noch zelf volgens het Intertoys systeem geëxploiteerde bedrijven stichten, noch zelf op enige andere manier franchisenemer concurrentie aandoen in het overeengekomen verzorgingsgebied. Dit verzorgingsgebied zal na overleg met franchisenemer door franchisegever worden vastgesteld en op een aan deze overeenkomst gehechte en door partijen geparafeerde kaart gearceerd worden aangegeven. Indien franchisegever in het verzorgingsgebied zoals hierboven is aangegeven een extra vestigingspunt wil vestigen, dient hij toestemming te verkrijgen van de franchisenemer die daar thans een Intertoys winkel exploiteert. Indien franchisenemer in het bedoelde verzorgingsgebied één of meer Intertoys winkels wil openen of verplaatsen, dan dient te allen tijde toestemming verkregen te worden van franchisegever.

(…)

2.2.

Intertoys en Bart Smit zijn vele jaren zelfstandige dochtervennootschappen van Blokker Holding B.V. geweest. Eind augustus 2015 is het voornemen bekend gemaakt om in het eerste kwartaal van 2016 de hoofdkantoren van Bart Smit en Intertoys te verhuizen naar een nieuw pand in Amsterdam Zuidoost, en beide organisaties met ingang van 1 november 2016 onder leiding van één directie te plaatsen. In het persbericht wordt ter zake – voor zover van belang – het volgende opgemerkt:

“(…)

Door de krachten van de spelers te bundelen wil het concern een sterke omnichannel speelgoedorganisatie creëren die klaar is voor de toekomst. Deze organisatie zal klantgerichter innovatiever en flexibeler opereren en haar prominente marktpositie (in de Benelux) versterken.

(…)

Door de integratie vervallen een aantal functies, maar die medewerkers zullen door natuurlijk verloop en herplaatsing opgevangen worden. De organisatie heeft geen gevolgen voor de winkels en de distributiecentra.

(…)”

2.3.

Bij persbericht van 28 juni 2016 is vervolgens bekend gemaakt dat de winkelketens Intertoys, Bart Smit, en Toys XL worden samengevoegd onder de merknaam Intertoys, teneinde zo onder één merk kennis, ervaring en investeringen te kunnen bundelen en de klant nog beter van dienst te kunnen zijn als specialist in spelen en speelgoed, zowel in de winkels als online. Aangekondigd is dat de winkels van Bart Smit gefaseerd in het eerste kwartaal van 2017 omgebouwd gaan worden en dat eind 2017 ook alle winkels van Toys XL zullen worden omgebouwd en er zal worden overgeschakeld naar één webshop: Intertoys.nl. Voor de merknaam Intertoys is gekozen omdat Intertoys in Nederland meer winkels heeft dan Bart Smit en Toys XL en een sterk netwerk van franchisers kent.

2.4.

Door de ombouw van Bart Smit-winkels tot Intertoys-winkels zijn of worden 22 franchisegebieden geraakt. In totaal zitten er in die gebieden 35 Bart Smit-winkels.

Daartoe behoren ook Bart Smit-winkels in de exclusieve gebieden van de Franchisenemers. Wat betreft [eiser] betreft het Bart Smit Amstelveen (adres: Binnenhof 5 a, 1181 ZG Amstelveen.

2.5.

De Franchisenemers hebben tegen dit voornemen direct geprotesteerd, en

gewezen op het contractuele verbod dat is opgenomen in artikel 10 lid 2 van de

franchiseovereenkomst.

2.6.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 7 januari 2017, is op vordering van een andere Intertoys-franchisenemer in een gelijksoortige situatie Intertoys en Bart Smit verboden om de (in dat geval) Bart Smit-winkel in Lisse om te vormen in een Intertoys-winkel (of daarop geheel of gedeeltelijk gelijkende formule) of deze franchisenemer op andere wijze concurrentie aan te doen, waarbij ook onder meet expliciet verboden is om, de prijsstellingen van Intertoys te gebruiken, de productenrange overeenkomstig Intertoys te gebruiken, alsmede reclame-uitingen en andere marketingactiviteiten te doen die gelijkluidend zijn aan die van Intertoys (of daarop geheel of gedeeltelijk lijken), zulks op straffe van verbeurte van dwangsommen.

2.7.

Bij dagvaarding van 8 februari 2017 heeft Helftheuvel bij de rechtbank Amsterdam een vergelijkbaar kort geding aangespannen. Bij email van 10 februari 2017 heeft Intertoys c.s. aan Helftheuvel medegedeeld dat zij evengenoemd vonnis ten aanzien van alle franchisenemers in een overlapgebied waarmee nog geen regeling is getroffen, zal naleven.

Op 16 februari 2017 vond de kort-geding-zitting plaats. Bij vonnis van 24 maart 2017 (productie 8) zijn de vorderingen van Helftheuvel afgewezen. De voorzieningenrechter was van oordeel dat

Intertoys c.s. “vooralsnog al het redelijke gedaan heeft “om ook jegens Helftheuvel te handelen conform de uitgangspunten van evengenoemd vonnis”
en dat, hoewel niet alle reclame-uitingen vanaf de datum van dat vonnis d.d. 27 januari 2017 conform die uitgangspunten waren, en er mogelijk in een enkel geval wel eens in strijd met een instructie van Intertoys zou zijn gehandeld, er op dat moment onvoldoende aanleiding voor de door Helftheuvel gevraagde verboden.

2.8.

Helftheuvel heeft, naar eigen zeggen, in de maanden september en oktober 2017 geconstateerd dat Intertoys en Bart Smit in de Bart Smit-winkels heel veel wijzigingen hebben doorgevoerd, waardoor de Bart Smit winkels, met uitzondering van het gebruik van de naam “Intertoys”, nagenoeg geheel gelijk zijn aan Intertoys-winkels. Die constatering heeft haar ertoe geleid om op 23 oktober 2017 een sommatie te doen uitgaan waarin zij Intertoys c.s. eisen heeft gesteld die in grote lijnen overeen komen met de hierna weergegeven vorderingen.

2.9.

Intertoys c.s. heeft op 10 november 2017 op de sommatie gereageerd. Zij heeft de aantijgingen van de hand gewezen.

2.10.

In een persbericht van Blokker Holding d.d. 4 december 2017 is het volgende vermeld:

“De verkoop van speelgoedketen Intertoys door Blokker Holding aan Alteri Investors is per vandaag afgerond. Alteri Investors wordt hiermee de nieuwe eigenaar van Intertoys, met inbegrip van alle winkels van Bart Smit en Toys XL. Aan de noodzakelijke goedkeuringen op het gebied van mededinging is voldaan en advisering door de ondernemingsraden heeft plaatsgevonden.”

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert na vermeerdering en vermindering van hun oorspronkelijke eis – samengevat:

I Intertoys c.s. hoofdelijk te verbieden om binnen veertien dagen na betekening van

het vonnis:

a. a) de Bart Smit-winkels in Den Bosch, Vught, Amstelveen en Purmerend om te

vormen in een Intertoys-speelgoedwinkel (of daarop geheel of gedeeltelijk gelijkende formule), en

b) op andere wijze die Bart Smit-winkels te wijzigen waardoor gedaagden de franchisenemers concurrentie aandoet, en

c) anderszins in strijd met artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst tussen

de franchisenemers en Intertoys te handelen,

waartoe onder meer expliciet verboden wordt om verwijzingen naar Intertoys aan te brengen of te hebben, de kleurstellingen van Intertoys te gebruiken (overwegend geel), de prijsstellingen van lntertoys te gebruiken, de productenrange overeenkomstig Intertoys te gebruiken, alsmede reclame-uitingen en andere marketingactiviteiten te doen die gelijkluidend zijn aan die van Intertoys (of daarop geheel of gedeeltelijk lijken),

alsmede werknemers en andere hulppersonen van Bart Smit-winkels toe te laten

op het computersysteem, intranet en andere informatievoorzieningen en gebruik

te laten maken van en/of betreffende Intertoys, waaronder Speakap.

alsmede Bart Smitwinkels gebruik te laten maken van:

inkoop, reclame en andere commerciële handelingen van Intertoys, en
organisatorische, leidinggevende en gewone personele ondersteuning en ondersteuning op gebied van distributie en transport door Intertoys.

II Intertoys c.s. hoofdelijk te gebieden om binnen veertien dagen na betekening van

het vonnis het producten-aanbod van Bart Smit zodanig te hebben aangepast en

aangepast te houden dat het aanbod van Bart Smit niet meer geheel of

gedeeltelijk gelijk is aan Intertoys, waaronder:

a. het aanbod A-producten, waaronder Lego en spellen, met 50% te verminderen, waardoor het aangeboden assortiment aanzienlijk daalt en aanzienlijk afwijkt van Intertoys-winkels,

b. het assortiment vrije pakket aan te passen bij Bart Smit, waardoor niet meer dan 50% van het vrije pakket van Intertoys-winkels bij Bart Smit wordt aangeboden,

c. het aanbod van met “Alleen bij Intertoys” aangeduide producten uit het assortiment van Bart Smit-winkels te halen en te houden, alsmede deze producten niet aan te bieden op internet via de webshop van Bart Smit,

d. In de Intertoys-folders en andere reclame-aanduidingen van Intertoys het

“Alleen bij Intertoys”-productenaanbod minimaal 7,5% van het totale productenaanbod te laten zijn en dit label bij dat product in stand te houden, qua kwaliteit verdeeld over de diverse productsoorten en productmerken,

e. In Intertoys-folders en andere uitingen van Intertoys met “Als eerste bij Intertoys” aangeduide producten niet binnen acht weken (dan wel subsidiair zes weken) nadat de Intertoys-franchise winkels van die producten zijn voorzien, en niet binnen de looptijd van de Intertoys-folder of andere uiting en tot acht weken daarna, in Bart Smit-winkels (en de Bart Smit-webshop) aan te bieden en te verkopen.

III Intertoys c.s. hoofdelijk te verbieden om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de prijsstellingen in de Bart Smit winkels aan te passen:

f. zodanig dat de prijsstellingen afwijken van Intertoys-prijzen, waarbij niet meer dan 50% van de Bart Smit-producten goedkoper mag zijn, en, voorzover producten goedkoper zouden worden bij Bart Smit, een zelfde aantal producten met een zelfde vergelijkbaar percentage in prijs worden verhoogd (zodat de directie van Intertoys/Bart Smit niet mag besluiten om in de Bart Smitwinkels de prijzen over de gehele linie te verlagen, in het

nadeel van de Intertoys-winkels van de Franchisenemers),

g. de prijsstellingen van Intertoys in reclamefolders en aanbiedingen van Intertoys (waaronder prijsstoppers) te volgen, ook niet met vertragingen van een tot vier weken (en ook versnellingen/eerdere verlagingen via de Bart Smitwinkels te laten uitvoeren, en daarna de Intertoys-winkels te laten volgen), waarbij in gelijktijdig (of één tot twee weken later) met Intertoys folders uitgebrachte Bart Smit-reclamefolders (zowel gedrukt als digitaal) niet meer dan 10% producten vermeld mogen worden die gelijk zijn aan (de vzr begrijpt: producten) die in de Intertoys folder vermeld worden.

IV Intertoys c.s. hoofdelijk te verbieden om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis cadeaubonnen te verstrekken waarop Intertoys en Bart Smit tezamen staan weergegeven, alsmede te verbieden cadeaukaarten van Intertoys te accepteren in de Bart Smit-winkels.

V Intertoys c.s. hoofdelijk te gebieden binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de bestellingen van de franchisenemers uit te voeren en de franchisenemers volledig conform wens te bevoorraden, zowel naar soort als naar hoeveelheid producten, desnoods via distributiecentrum Volendam, en zodanig dat de Bart Smit-winkels geen producten geleverd krijgen indien diezelfde producten niet of niet volledig aan de franchisenemers worden geleverd, alsmede dat de winkels van eisers net zo vaak beleverd worden als de dichtsbijzijnde Bart Smit winkel.

Dit alles (eisen I, II, III, IV en V) op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 5.000,- per overtreding (per desbetreffende eiser), en € 5.000,- per dag dat de

overtreding voortduurt (per desbetreffende eiser), met een maximum bedrag van € 150.000,- per desbetreffende eiser;

VI Meest subsidiair:

Een zodanige beslissing te nemen als UEA in goede justitie vermeent te behoren

VII Primair en subsidiair:

Met veroordeling van in de kosten van dit geding en met voorwaardelijke veroordeling van hem tot betaling van de nakosten, begroot op € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening van uw te dezen te wijzen vonnis, op voorwaarde dat zij uw te dezen te wijzen vonnis niet binnen twee dagen na betekening zijn nagekomen;

3.2.

Intertoys. c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De klachten omtrent de handelwijze van Intertoys in de periode voorafgaand aan de dagvaarding zijn in de dagvaarding als volgt omschreven.

Productaanbod

De Bart Smit-winkels in Vught en ‘s-Hertogenbosch, Amstelveen en Purmerend (in totaal 5 winkels) hebben nagenoeg hetzelfde productenaanbod als de Intertoys-winkels. Gebleken is dat het assortiment bij Bart Smit sterk is uitgebreid en nagenoeg volledig overeenkomt met Intertoys. Speciaal voor Intertoys opgezette acties worden ook door Bart Smit-winkels gevoerd.
Daarnaast is gebleken dat ook de niet-A-merken en het “vrije pakket” nagenoeg geheel overeenkomt met de producten van Intertoys. Dat was voorheen ook anders. Bart Smit had een eigen assortiment producten uit het “vrije pakket”, dat afweek van het “vrije pakket” van Intertoys . Maar ook hier is aldus sprake van nagenoeg volledige gelijktrekking.
Verder is gebleken dat de producten die zijn genoemd in de meest recente reclamefolder en het in het najaar 2017 uitgegeven grote “Intertoys Speelboek” alle te koop zijn bij de Bart Smit winkels. Sterker nog, de in dat “Intertoys Speelboek” genoemde exclusieve Intertoys-producten, aangeduid met “Alleen bij Intertoys” zijn ook bij de Bart Smitwinkels te koop.

Prijsbeleid

 Hiernaast is gebleken van nagenoeg dezelfde prijsstellingen als van lntertoys, niet alleen bij gewone prijzen, ook bij tijdelijke en folderaanbiedingen en bijzondere aanbiedingen onder de noemer van “prijsstoppers” in het grote “Intertoys speelboek”.

Cadeaubonnen

 Voorts is gebleken dat Intertoys door blijft gaan met het maken en verkopen van cadeaubonnen/cadeaukaarten waarbij is vermeld dat die zowel bij Bart Smit als bij Intertoys aangeboden kunnen worden. Voorts wordt in Bart Smitwinkels aangegeven dat producten die in de Bart Smit winkel gekocht worden, geruild kunnen worden bij een Intertoys winkel. Ook dat is een handelen in strijd met de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst.

4.2.

Uit deze beschrijvingen blijkt volgens de franchisenemers dat Intertoys de resterende Bart Smitwinkels die vallen in het exclusieve gebied van de franchisenemers in de afgelopen maanden nagenoeg geheel in overeenstemming heeft gebracht met Intertoys winkels. Alleen de naam en de kleurstelling van de winkel is anders, qua producten en prijsstelling, zijn de winkels nagenoeg geheel in overeenstemming met de lntertoys winkels.

4.3.

Intertoys c.s. heeft de klachten bij conclusie van antwoord en ter zitting van 19 december 2017 gemotiveerd weersproken. Zij stelt dat zij er alles aan heeft gedaan om de sub 2.7 vermelde toezegging na te komen en dat van een trendbreuk geen sprake is.

Kort samengevat heeft zij daartoe het volgende aangevoerd.

Ook vóór de geplande ombouw van Bart Smit winkels naar lntertoys winkels hanteerden de beide formules gelijke acties, zoals blijkt uit folders van uit de periode maart/april 2015 en het najaar van 2015 van zowel Intertoys als Bart Smit. Ook zijn er in 2015 gezamenlijk tv-commercials door lntertoys en Bart Smit uitgevoerd. Op die manier konden de kosten worden gedeeld. Daarvan hebben ook eisers geprofiteerd.
Intertoys heeft verder verwezen naar een overgelegd overzicht waaruit volgens haar blijkt dat bijvoorbeeld op 2 januari 2016 (dus vér de voorgenomen samenvoeging) ongeveer 70 % van het Intertoys-assortiment ook in de Bart Smit winkels te koop was. Dat deze voorraad op 2 januari 2016 in de genoemde winkels aanwezig was, betekent dat deze voorraad en assortimenten al geruime tijd daarvoor zijn samengesteld en ingekocht, te weten medio 2015.
Het feit dat voor ca. 70% dezelfde producten in zowel Intertoys winkels als in de Bart Smit winkels liggen, betekent echter niet dat sprake is van het voeren van de Intertoys formule. Een formule betreft het totaalpakket van assortiment-samenstelling en presentatie. Overlap in producten sec kwalificeert niet als het in gebruik geven van het Intertoys systeem zoals bedoeld in artikel 10 FO.
Intertoys heeft er verder op gewezen dat het juist het beoogde gevolg is van het vonnis dat de ten tijde van dat vonnis bestaande situatie in het exclusiviteitsgebied van de eiser voortduurt en dat Bart Smit daarom een separaat team heeft opgericht dat specifiek op Bart Smit toeziet. Dat betreft separaat commercieel en operationeel toezicht op inrichting en uitvoering. Dit team ziet ook toe op het naleven van de regels in de overlapgebieden en verzorgt de website en reclame etc. intertoys benaderukt dat zij dit door haar erg serieus wordt aangepakt. Tegen elke financiële ratio in worden nu enkele Bart Smit winkels en de Bart Smit formule in de lucht gehouden tot het moment dat overeenstemming over de ombouw is bereikt of een rechter heeft geoordeeld dat de ombouw mag plaatsvinden.
Intertoys is bereid te onderkennen dat een aantal zaken, ondanks juiste instructies aan haat personeel, mogelijk niet direct goed zijn gegaan. Deze zaken zijn steeds meteen opgepakt en verholpen na ontdekking door lntertoys en/of Bart Smit zelf.
Hadden de eisers Intertoys en Bart Smit eerder op de hoogte gesteld van hun bevindingen, dan hadden zij waar nodig kunnen ingrijpen en eventuele overtredingen direct kunnen staken en de instructies aan personeel waar nodig kunnen aanscherpen.

4.4.

Aangezien ter zitting van 19 december 2017 duidelijk werd dat Intertoys de ombouwoperatie hoe dan ook voort wilde zetten, heeft de voorzieningenrechter partijen aangespoord om in minnelijk overleg te zoeken naar oplossingen. De zaak is daartoe aangehouden. Intertoys c.s. heeft na de zitting met partijen ieder afzonderlijk onderhandelingen gevoerd. Die onderhandelingen hebben traag en moeizaam verlopen. De franchisegevers hebben de zaak in juni 2018 opnieuw op zitting gebracht omdat er naar hun smaak onvoldoende schot zatt in de onderhandelingen, onder meer omdat Intertoys onredelijke eisen stelde, terwijl zij ondertussen moesten ervaren dat de ombouwoperatie doorgaat en dat met hun belangen als franchisenemers daarbij onvoldoende rekening wordt gehouden. De toen bestaande problemen komen volgens de franchisegevers samengevat op het volgende neer.

Er zijn nog steeds veel leveringsproblemen, waarbij veel producten, zelfs producten waarvoor Intertoys in reclamefolders reclame maakt, niet voor de franchisenemers te bestellen zijn. Terwijl diezelfde producten wel te koop worden aangeboden bij nabij gelegen Bart Smitwinkels en op de lntertoyswebsite.
Bij andere producten zijn de inkoopprijzen (lifra-prijzen) dermate hoog, of de door lntertoys voorgeschreven verkoopprijzen en/of kortingen, dermate laag, dat er voor de franchisers niets aan te verdienen valt.
Voorts is Intertoys volledig gestopt met het in reclamefolders aanduiden van producten met “Alleen bij Intertoys”. In plaats van “Alleen bij lntertoys worden nu in diverse reclamefolders door lntertoys producten aangeduid met de aanduiding “Als eerste bij Intertoys”. Daarbij gebruikt men dezelfde gele markering als die door Intertoys eerst werd gebruikt bij aanduidingen van Alleen bij Intertoys”. Het is diverse malen opgevallen dat bij producten die in de reclamefolder door lntertoys worden aangeduid met “Als eerste bij Intertoys” nog dezelfde week, en mogelijk nog wel eerder dan bij de drie lntertoys franchisewinkels, reeds bij de nabij gelegen Bart Smitwinkels lagen. Kortom: de aanduiding “Als eerste bij Intertoys” suggereert iets dat niet waar is. Sterker nog, de betreffende lntertoysfranchisers worden slecht beleverd met die producten of veel te laat.
Intertoys gaat door met het aanbieden van Intertoys-cadeaukaarten waarop is aangegeven dat die cadeaukaarten ook ingewisseld kunnen worden bij Bart Smit-winkels.
Voorts is gebleken dat de resterende Bart Smitwinkels niet zelfstandig draaien en niet zelfstandig worden aangestuurd door een afgescheiden entiteit. Anders dan ter zitting van 19 december 2017 aan de rechter is voorgehouden, is er van een apart team geen sprake. De leider van dat team is in januari 2016 is vertrokken en die persoon en diens functie niet is vervangen. Er is sindsdien niemand meer die apart leiding geeft aan de Bart Smit-winkels.

4.5.

Intertoys heeft ook dit betoog gemotiveerd weersproken.

4.6.

De voorzieningenrechter zal in het navolende eerst een aantal algemene weren bespreken en vervolgens ingaan op de ingestelde vorderingen.

Voldoende spoedeisend belang?

4.7.

Intertoys c.s. heeft als prealabel verweer opgeworpen dat de franchisenemers niet voldoende spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen.

4.8.

Dat verweer faalt. Met de aard van de vordering - een vordering van franchisenemers tot nakoming van een investeringsbeschermende bepaling in een franchiseovereenkomst- is het spoedeisend belang in beginsel gegeven. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin partijen beogen om door middel van onderhandelingen te komen tot oplossing van hun geschil. Indien zou moeten worden aangenomen dat er sprake is van de verboden concurrentie die de eisers stellen, biedt het indammen daarvan immers een betere positie in die onderhandelingen. Ook dat is een spoedeisend belang.

Kunnen de franchisegevers aan de FO in casu rechten ontlenen?

4.9.

Intertoys heeft opgemerkt dat de wijze waarop de franchisegevers artikel 10 F0 thans willen uitleggen niet strookt niet met wat partijen voor ogen hadden toen zij die bepaling zijn overeengekomen. Op dat moment hebben zij niet voorzien dat het in 2017 voor de toekomstbestendigheid van de formule van Intertoys (en daarmee ook voor de ondernemingen van eisers) van groot belang zou zijn om alle winkels van

Bart Smit over te nemen en om te bouwen tot Intertoys-winkels. De speelgoedmarkt is

ingrijpend gewijzigd sinds de franchiseovereenkomsten met de franchisegevers zijn gesloten. Deze omstandigheid is niet verdisconteerd in artikel 10 FO, ook niet stilzwijgend. Artikel 10 FO is volgens Intertoys simpelweg niet voor de thans ontstane situatie geschreven. De veranderde tijden kunnen daarom worden gekwalificeerd als onvoorziene omstandigheden waar geen van de partijen rekening mee heeft gehouden, maar die wel maken dat Intertoys en Bart Smit moeten handelen zoals zij hebben gedaan en thans doen.

4.10.

Dat betoog strandt alleen al op het feit dat Intertoys niet aannemelijk heeft gemaakt dat de ombouwoperatie voor de toekomstbestendigheid van de formule van Intertoys noodzakelijk is. Intertoys heeft geen enkel inzicht gegeven in de gepretendeerde dwingendheid van haar conclusies dienaangaande.

4.11.

Maar ook indien die noodzaak zou worden aangenomen, rechtvaardigt dat geen beroep op onvoorziene omstandigheden. Art 10 lid 2 FO strekt ertoe de investering van de betrokken franchisenemer te beschermen en vereist daartoe de toestemming van de franchisenemer voor het binnen diens exclusieve verzorgingsgebied aan derden in gebruik geven van het Intertoys-systeem dan wel het op een andere manier concurrentie aandoen. Daaronder valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook het ombouwen van een daarbinnen gevestigde Bart Smit-winkel tot een Intertoys-winkel. Het accepteren van een beroep op onvoorziene omstandigheden op de grond dat die ombouw nodig is teneinde zo één levensvatbare speelgoedwinkelformule te creëren en een gevolg is van ontwikkelingen die bij het aangaan van de overeenkomst niet zijn voorzien, zou het investeringsbeschermende karakter van art 10 lid 2 FO te zeer ondergraven. De kosten van de afkoop van het uit art. 10 lid 2 FO voortvloeiende recht moeten simpelweg behoorlijk worden meebeprijsd in de berekening van de kosten van de ombouwoperatie.

4.12.

Intertoys heeft verder aangevoerd dat ook de franchisenemers door het handelen van Intertoys profiteren. De vereisten van redelijkheid en billijkheid brengen volgens haar mee dat artikel 10 lid 2 FO onder deze omstandigheden niet van toepassing kan zijn, althans dat de werking van het artikel moet worden beperkt en niet zo breed mag worden uitgelegd als de franchisenemers thans doen. Dat geldt temeer omdat lntertoys heeft gehandeld in het belang van het duurzaam voortbestaan van haar formule. Daarmee vervult zij ook een zorgplicht ten opzichte van haar franchisenemers. De gevolgen die de franchisenemers willen verbinden aan de toepassing van artikel 10 lid 2 F0 brengen zulke vergaande beperkingen met zich mee voor Bart Smit maar ook voor Intertoys, dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat klemt temeer omdat het overgrote deel van de franchisenemers het belang en de noodzaak van de handelwijze van Intertoys en Bart Smit inziet en deze steunt. Ook de franchisenemers die exploiteren in een overlapgebied. Met bijna ieder van hen heeft Intertoys een maatwerkoplossing bereikt. Van de 23 zijn er 5 nog niet geregeld of schriftelijk vastgelegd.

4.13.

De voorzieningenrechter acht het denkbaar dat de redelijkheid en billijkheid in een franchiseverhouding met zich brengen dat een franchisenemer zich heeft te voegen naar een besluit van de franchisegever tot een wijziging van de franchiseformule als hier aan de orde. Daarvoor is echter minimaal vereist dat dit de uitkomst is een door de franchisegever -behoorlijk- ingericht en gevoerd collectief proces van consultatie en besluitvorming door/met alle betrokken franchisenemers.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in casu gevolgde proces niet aan deze voorwaarden voldoet. Intertoys heeft ervoor gekozen in bilaterale onderhandelingen met iedere afzonderlijke franchisenemer maatwerkoplossingen te bereiken. Onder die omstandigheden kan Intertoys wel verlangen dat ook de in dit geding opreredende franchisenemers via onderhandelingen tot redelijke oplossingen komt, zoals met Helftheuvel en Cruyff inmiddels is gebeurd, maar zij kan hen hun aanspraken uit hoofde van de FO niet ontzeggen, zeker niet zolang niet vast staat dat van een redelijke opstelling van de franchisenemers in de onderhandelingen geen sprake is.

4.14.

De slotsom is dat [eiser] zich op het concurrentieverbod in de FO kan beroepen.

Overtreding concurrentieverbod aannemelijk?

4.15.

De franchisenemers hebben volgens Intertoys niet aannemelijk gemaakt dat inbreuk is gemaakt op art. 10 van de FO. Er is geen begin van bewijs dat de door de franchisenemers gemaakte verwijten terecht zijn. Intertoys en Bart Smit doen ook hun uiterste best om te voorkomen dat hun organisaties handelen in strijd met hun toezeggingen aan de franhcisenemers, maar er gaat soms wel iets mis.

4.16.

De voorzieningenrechter stelt vast dat hem in december 2017 door Intertoys c.s. is voorgehouden als in 4.3, 4e bullet weergegeven. Uit het aplomb waarmee dit toen is gesteld moet worden afgeleid dat Intertoys c.s. zich ervan bewust was dat separate aansturing van beide operaties wel het minste was dat nodig is om nog iets van zelfstandigheid van beide formules overeind te houden.

Intertoys c.s. heeft ter zitting van 21 juni 2018 niet weersproken is dat de leider van het “Bart Smit team” in januari 2018 is vertrokken en dat het team “vanaf januari” is opgeheven. Dat dit “onverwacht vervoegd” is gebeurd “omdat mensen die in dat team werkzaam waren hun ontslag niet hebben afgewacht, maar zelf het besluit hebben genomen om een andere baan te aanvaarden” kan er niet aan afdoen dat de (enige) waarborg die dat team bood dat de concurrentie vanuit Bart Smit alleen “op arms length” plaatsvindt al in januari 2018 overbodig, althans niet langer opportuun werd geacht.

4.17.

Met de ontmanteling van de eigen aansturing van de Bart Smit organisatie is gegeven dat Bart Smit als winkelketen vergaand is geïntegreerd in de Intertoys organisatie. Intertoys bepaalt immers in welke mate het Bart Smit assortiment afwijkt van het Intertoys assortiment, hoe de reclame-uitingen wel of niet op elkaar aansluiten, hoe en in welke mate de winkelinrichting zich onderscheidt en hoe de logistiek en bevoorrading plaatsvindt, ja zelfs welke rendementsdoelstelling minimaal moet worden behaald.

Keuzes daarin en beslissingen daarover worden genomen door functionarissen die volledige kennis hebben van de Intertoys-operatie, de strategische keuzes daarbinnen, het marketingbeleid, de acties, de targets, etc. en primair loyaal zijn aan de doelstellingen van die organisatie, omdat Bart Smit niet meer is dan een sterfhuis.

De voorzieningenrechter is van opvatting dat het aldus in stand houden en laten draaien van Bart Smit vestigingen moet worden beschouwd als een door de franchise-overeenkomst verboden vorm van concurrentie.

4.18.

Verder heeft Intertoys c.s. niet weersproken dat zij na de zitting in december 2017 geheel is gestopt met het aanbieden van “Alleen bij Intertoys” producten. Ook dit wordt door de voorzieningenrechter gezien als een manifestatie van de wijze waarop de beide formules geleidelijk aan steeds verder naar elkaar toe worden gebracht en als een schending van het concurrentieverbod in de franchiseovereenkomst.

4.19.

Het betoog dat Intertoys c.s. er vanaf het moment van het vonnis alles aan heeft gedaan om Bart Smit als een eigen formule te blijven exploiteren stuit op het voorgaande af.

De franchisenemers leiden geen schade maar profiteren

4.20.

Intertoys wijst erop dat de winkels van de franchisenemers mooie omzetresultaten laten zijn, terwijl de omzetten van de Bart-Smit vestigingen in hun verzorgingsgebieden teruglopen. Bovendien profiteren de eisers doordat zij Bart Smit cadeaukaarten in hun winkels kunnen laten verzilveren.

4.21.

De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk dat de franchisenemers het onderhavige kort geding zouden voeren indien zij voordeel zouden hebben van de wijze waarop het concurrerend aanbod zich in hun verzorgingsgebied onder de regie van Intertoys heeft ontwikkeld.

Verder moeten hun omzetresultaten niet worden vergeleken met die van de Bart Smit vestigingen in hun gebied, maar met die van de hun eigen historie en moet de aldus in kaart gebrachte omzetontwikkeling worden vergeleken met de omzetontwikkeling van franchisenemers in de gebieden waarin de overlapproblematiek niet speelt. Die gegevens heeft Intertoys niet in het geding gebracht.

Tenslotte wordt opgemerkt dat de vordering strekt tot nakoming en dat het aantoonbaar lijden van schade geen voorwaarde is voor toewijzing van een nakomingsvordering.

4.22.

Wat betreft de overlap-problematiek waarmee [eiser] te maken heeft stelt de voorzieningenrechter het volgende vast.

De vestiging van Bart Smit is verliesgevend. Niet weersproken is dat er ca € 200.000,00 per jaar bijgelegd moet worden. De huurovereenkomst voor het betrokken vastgoed kon per 1 maart 2018 worden opgezegd. Er is echter bewust voor gekozen om de huurovereenkomst te verlengen, omdat Intertoys de het pand waarin [eiser] zijn winkel drijft en de Bart Smit winkelruimte wil uitruilen tegen één dominantere locatie. Of haar dit gaat lukken wordt door partijen verschillend ingeschat en is in ieder geval op dit moment niet zeker

Voldoende aanleiding voor een voorziening?

4.23.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de onderhandelingen met [eiser] nog niet tot overeenstemming hebben geleid omdat Intertoys van opvatting is dat de door [eiser] gevraagde prijs veel te hoog is. Dat mag zij vinden, maar die opstelling kan niet los worden gezien van het gegeven dat de Bart Smit vestiging waarmee zij [eiser] de verboden concurrentie aandoet, als zelfstandige vestiging geëxploiteerd, door iedere verstandige ondernemer zou worden gesloten. De vestiging wordt alleen opengehouden in het kader van strategische overwegingen die de ontwikkeling van de franchiseformule als geheel c.q. Intertoys als onderneming betreffen. Dat kan in het belang van de franchiseformule als geheel of van Intertoys als onderneming zijn, maar het is niet fair om [eiser] daarvan de nadelige spin-off te laten dragen. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid zijn vorderingen, zal dit in het navolgende uitgangspunt zijn.

Bespreking van (het verweer tegen) de afzonderlijke vorderingen

Ad Ia

4.24.

Intertoys c.s. heeft opgemerkt dat zij al heeft toegezegd dat zij de Bart Smit winkels niet zal omvormen naar lntertoys-winkels zolang daarvoor geen goedkeuring door eisers is gegeven of van hen is afgedwongen. Partijen zijn met elkaar in onderhandeling en de ombouw zal niet plaatsvinden zonder dat deze gesprekken tot een oplossing hebben geleid of een oplossing via de rechter is afgedwongen. Volgens Intertoys heeft [eiser] dan ook geen belang bij toewijzing van deze vordering.

4.25.

De voorzieningenrechter acht dit betoog niet overtuigend. Duidelijk is dat de omvormingsoperatie doorgaat. Het separate managementteam was geen lang leven beschoren. Er kan een moment komen waarop ook nakoming van de toezegging niet langer opportuun wordt geacht. De voorzieningenrechter zal het verbod echter niet uitspreken. Omvorming is een zodanig rekbaar begrip dat het bij gebrek aan een betrouwbare 0-meting binnen de kortste keren tot moeizame executieperikelen zal komen. Zoals hierna zal blijken kan op andere wijze aan de belangen van [eiser] tegemoet worden gekomen.

Ad Ib

4.26.

De voorzieningenrechter is met Intertoys van opvatting dat deze vordering zo ruim is geformuleerd dat zij een toereikende grondslag ontbeert.

Ad Ic

4.27.

Intertoys heeft aangevoerd dat, gezien de voorstellen die zij aan eisers hebben gedaan en de eerdere toezeggingen die zij hebben gedaan en nagekomen, de redelijkheid en de billijkheid er onder de gegeven omstandigheden aan deze vorderingen in de weg staan. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

4.28.

Of de voorstellen die Intertoys aan de franchisegevers heeft gedaan zodanig zijn dat eisers onredelijk handelen door daarop niet in te gaan kan de voorzieningenrechter bij gebrek aan voldoende kennis van de detailhandel niet goed beoordelen. De voorzieningenrechter stelt vast dat de franchisegevers deze voorstellen gemotiveerd hebben afgewezen, op argumenten die de voorzieningenrechter doordacht en niet onbegrijpelijk voorkomen. Dan moet worden teruggevallen op het uitgangspunt dat het aan het Nederlandse contractenrecht ten grondslag liggende autonomiebeginsel meebrengt dat waar een contractsbepaling ongeclausuleerd toestemming vereist, die in beginsel -dat is in casu: binnen redelijke grenzen- kan worden onthouden op grond van argumenten die de betrokkene van belang acht, en zeker op grond van argumenten die uit hoofde van zijn economische positie als franchisenemer begrijpelijk zijn te achten.

4.29.

De voorzieningenrechter is verder van opvatting dat de toezeggingen niet hebben kunnen verhinderen dat van onrechtmatige concurrentie sprake is en ten aanzien van [eiser], zonder ingrijpen, (mogelijk) ook de komende jaren sprake zal zijn.

4.30.

Toewijzing van het sub 1c. gevorderde verbod geeft [eiser] de bevoegdheid om Intertoys te dwingen om het reeds doorgevoerde integratieniveau in zijn verzorgingsgebied terug te draaien. Gegeven het feit dat partijen dit geschil hebben in een constellatie waarin niet goed denkbaar is dat de oplossing daarvan anders dan als vrucht van die onderhandelingen zal moeten ontstaan, zal [eiser] de voorziening kunnen gebruiken om aan te dringen op een beter onderhandelingsresultaat. Dat strookt met de strekking van de betrokken bevoegdheid en is in deze constellatie waarschijnlijk een nuttig middel.

Ad II e en V

4.31.

Uit hetgeen door partijen gedurende drie zittingen over en weer is aangevoerd zijn voldoende aanwijzingen te putten dat het op de punten die door deze vorderingen sub worden geadresseerd voortdurend mis gaat.

Gedurende de periode die nog nodig is om langs de weg van onderhandelingen tot resultaat te komen zijn daarom twee voorzieningen nodig om twee belangrijke en terechte zorgpunten van [eiser] weg te nemen.

de klacht dat producten die in de Intertoys reclamefolder worden voorzien van de aanprijzing “als eerste bij Intertoys” nog dezelfde week in de Bart Smit vestigingen in het zorggebied van eisers liggen, en

de klacht dat [eiser] die producten vervolgens niet, ontoereikend of te laat geleverd krijgt en in het algemeen slechter wordt beleverd dan de onrechtmatig concurrerende Bart Smit vestiging.

4.32.

Intertoys c.s. heeft nog aangevoerd dat er “ook ten aanzien van Bart Smit” geen grondslag is aan te wijzen voor een dergelijke vergaande ingreep in “haar vrijheid” om te bepalen hoe haar formule eruit ziet. Dit betoog miskent dat de vrijheid van Bart Smit om beleid te bepalen niet langer bestaat: In termen van beleidsbepaling is Intertoys Bart Smit; Intertoys bepaalt in hoeverre Bart Smit concurreert met de Intertoys francisewinkels en op welke wijze zij dat doet. De grondslag in de relatie van de franchisenemers met Intertoys is art. 10 lid 2 van de franchise-overeenkomst; die in de relatie tot Bart Smit is onrechtmatige daad.

4.33.

De voorzieningen zullen zodanig worden geformuleerd dat Intertoys de nodige armslag heeft om ze na te komen. Intertoys zal een termijn worden gegeven om zich op deze verplichtingen in te stellen.

Ad II a - d, III, IV en V

4.34.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, indien de hiervoor vermelde voorzieningen worden getroffen, [eiser] op dit moment onvoldoende belang heeft bij de overige vorderingen. Ten dele gaan die vorderingen de onderzoeksmogelijkheden in kort geding ook te buiten. Voor toewijzing zou verder onder meer vereist zijn dat [eiser] enig inzicht geeft in de omzeteffecten van de door hem gewraakte prijsstellingen.

Wat betreft de cadeaukaarten heeft Intertoys c.s. aangegeven dat het terughalen van alle bij verkooppunten liggende kaarten een kostbare operatie is. Die vordering stuit daarmee af op een belangenafweging.

Tegen Bart Smit?

4.35.

Aangezien ter zitting voldoende gebleken is dat Bart Smit een volledig door Intertoys gecontroleerde vennootschap is, hebben eisers niet voldoende belang bij toewijzing van vorderingen tegen Bart Smit. Die zullen dan ook worden afgewezen.

Daarbij kan een kostenveroordeling achterwege blijven, nu de kosten van Bart Smit worden begroot op nihil.

4.36.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Intertoys in de kosten van het geding worden veroordeeld. ook voor zover dit is gevoerd tegen Bart Smit.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

Verbiedt Intertoys met ingang van 1 januari 2019:

om in de Bart Smit winkel in Amstelveen verwijzingen naar Intertoys aan te brengen of te hebben, de kleurstellingen van Intertoys te gebruiken (overwegend geel), de prijsstellingen van lntertoys te gebruiken, de productenrange overeenkomstig Intertoys te gebruiken,
alsmede in of met betrekking tot die winkel reclame-uitingen en andere marketingactiviteiten te doen die gelijkluidend zijn aan die van Intertoys (of daarop geheel of gedeeltelijk lijken),
alsmede werknemers en andere hulppersonen van deze Bart Smit winkel toe te laten op het computersysteem, intranet en andere informatievoorzieningen van Intertoys, waaronder Speakap,
alsmede deze Bart Smit winkel gebruik te laten maken van inkoop, reclame en andere commerciële handelingen van Intertoys, organisatorische, leidinggevende en gewone personele ondersteuning van Intertoys en ondersteuning op gebied van distributie en transport door Intertoys,

5.2.

Veroordeelt Intertoys er uiterlijk 18 november zorg voor te dragen:

dat producten die in Intertoys-folders en andere uitingen van Intertoys met “Als eerste bij Intertoys” worden aangeduid niet binnen de looptijd van deze Intertoys-folder of de betrokken andere uiting bij de Bart Smit vestiging in Amstelveen wordt aangeboden, welk tijdvak wordt verlengd met iedere week gedurende welke het product niettegenstaande tijdige bestelling niet aan [eiser] is geleverd,

dat [eiser] de sub 1 genoemde producten binnen een week na bestelling in de bestelde aantallen geleverd krijgt en in het algemeen met betrekking tot zijn bestellingen niet slechter wordt beleverd dan de genoemde Bart Smit vestiging,

5.3.

Bepaalt dat Intertoys bij niet nakoming van dit vonnis een dwangsom verbeurt van

€ 2.000,- per overtreding, vermeerdert € 1000,- per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 100.000,- .

5.4.

Veroordeelt Intertoys in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak begroot op € 726,00 aan verschotten en 3.000,-- aan salaris, met voorwaardelijke veroordeling van Intertoys tot betaling van de nakosten, begroot op € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening van dit vonnis, op voorwaarde dat zij dit vonnis niet binnen 14 dagen na betekening zijn nagekomen.

5.5.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

5.6.

Wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 12 oktober 2018.^[1]

Concurrentieverbod in franchiseovereenkomst en schending daarvan door Intertoys