Uitspraak
beschikking
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rekestnummer: C/15/291089 / HA RK 19-147
Beschikking van 2 oktober 2019
in de zaak van
[verzoekster/verweerster],
wonende te IJsselstein,
verzoekster,
verweerster in het tegenverzoek,
advocaat mr. H.W. van Osch te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROYAL DUYVIS WIENER B.V.,
gevestigd te Koog aan de Zaan,
verweerster,
verzoekster in het tegenverzoek,
advocaat mr. M. Breur te 's-Gravenhage.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift (met producties) van [verzoekster/verweerster];
- het verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken van Royal Duyvis (met producties);
- de brief van 20 augustus 2019 namens [verzoekster/verweerster], waarbij een productie in het geding is gebracht en waarbij wordt verzocht de eerder overgelegde productie 57 buiten beschouwing te laten;
- de brief van 28 augustus 2019 namens [verzoekster/verweerster], waarbij producties in het geding zijn gebracht;
- de brief van 2 september 2019 met een aanvullende productie en een verweerschrift ten aanzien van het verzoek in reconventie tot partiële ontbinding namens [verzoekster/verweerster]
- de akte uitlaten producties, tevens akte overlegging producties van Royal Duyvis van 2 september 2019;
- de mondelinge behandeling van 4 september 2019 waarbij door partijen gebruik is gemaakt van zittingsaantekeningen die zijn overgelegd en onderdeel uitmaken van de processtukken. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
2.De feiten
2.1.
[verzoekster/verweerster], geboren op [geboortedatum], is op 1 januari 2000 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Royal Duyvis en op 25 februari 2004 benoemd tot statutair bestuurder van Royal Duyvis. [verzoekster/verweerster] was laatstelijk werkzaam voor een bruto maandsalaris van bruto € 21.146,70, te vermeerderen met € 2.795,19 bruto aan compensatie voor een in eigen beheer op te bouwen pensioen, een vergoeding voor een overlijdensrisico-polis van € 578,56 bruto en een representatiekostenvergoeding van € 300,00 netto.
2.2.
Royal Duyvis is een onderneming die machines levert ten behoeve van de verwerking van cacaobonen en cacaonoten. Zij levert deze machines wereldwijd. Enig aandeelhouder is de stichting ir. [A.], die met te ontvangen dividenden goede doelen dient.
2.3.
Artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst vermeldt onder de kop “schadeloosstelling” onder meer:
“Indien PMD (Royal Duyvis, toevoeging rechtbank) of MDY ([verzoekster/verweerster], toevoeging rechtbank) om welke reden dan ook tussentijds tot beëindiging c.q. opzegging van het dienstverband overgaat, anders dan door middel van een onverwijlde opzegging wegens een gelijktijdig medegedeelde dringende reden in de zin der wet, heeft MDY jegens de vennootschap aanspraak op een schadeloosstelling als hierna te noemen.
Onder beëindiging in de vorige zinsnede wordt niet het van rechtswege eindigen van de dienstbetrekking op 65-jarige leeftijd of deelname aan de prepensioen regeling of opzegging op eigen verzoek van MDY, maar wel mede begrepen een door de rechter uitgesproken ontbinding wegens gewichtige redenen in de zin van artikel 7:685 BW Pro jo art. 2:241 BW Pro ten verzoeke van de vennootschap of ten verzoeke van MDY, indien die ontbinding wordt uitgesproken op grond van een verandering in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 lid 2 BW Pro (…)
Na te noemen schadevergoeding is eveneens verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de vennootschap tussentijds wordt opgezegd en de oorzaak van de opzegging buiten MDY is gelegen, bijvoorbeeld in geval van liquidatie van de vennootschap, fusie, overname, vervreemding van de aandelen van de vennootschap, fundamentele wijziging van het te voeren beleid of een veranderde gezagsverhouding.
Uit hoofde van de hierboven bedoelde tussentijdse beëindiging c.q. opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal PMD aan MDY als schadevergoeding minstens een bruto bedrag verschuldigd zijn gelijk aan de volgens de kantonrechtersformule te berekenen vergoeding, waarbij geldt dat de maandelijkse beloning ééntwaalfde deel bedraagt van het laatstelijk genoten bruto jaarinkomen (…) en waarbij het aantal gewogen dienstjaren en een neutrale correctiefactor gehanteerd zullen worden. De schadeloosstelling is echter nooit minder dan eenmaal het jaarinkomen (…) en nooit meer dan twee maal dat bedrag.”
2.4.
Artikel 19 van Pro de arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding dat luidt als volgt:
“19.1. Het is MDY verboden zonder schriftelijke ontheffing van PMD, binnen één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enige vorm werkzaam te zijn in, of rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn bij, de branche waarin de ondernemingen behorende tot PMD ten tijde van de beëindiging van het dienstverband werkzaam zijn.”
2.5.
Royal Duyvis kent een raad van commissarissen met twee leden, te weten de heren [B.] en [C.].
2.6.
[verzoekster/verweerster] is bij e-mail van 1 augustus 2018 van de Chief Financial Officer van Royal Duyvis, [D.], op de hoogte gesteld van een verlies op het project Ferrero van circa € 5 miljoen. Deze e-mail vermeldt onder meer:
“Ik heb vanmiddag een gesprek gehad met [E.], project controller Ferrero.
Ik ben in dat gesprek erg onaangenaam verrast inzake de financiële estimate van het Ferrero project (..) Dat is dermate dramatisch dat ik de implicatie ervan heb moeten laten bezinken om ’t te kunnen verwerken.
Voor Ferrero wordt er een totale projectopbrengst verwacht van € 28.054k met totale projectkosten van € 32.937k. Per saldo dus een verwacht projectverlies van € 4.883k! Voor zover ik weet hebben we op het Ferrero project in de concept jaarrekening 2017 een projectwinst opgenomen van € 3.100k, een verschil in projectresultaat van maar liefst
€ 7.983k (…)
Gezien de magnitude en impact van deze casus zullen we er niet aan ontkomen om de Raad van commissarissen en in het verlengde daarvan BDO en ING zsm te informeren.”
2.7.
[verzoekster/verweerster] heeft de raad van commissarissen op 6 augustus 2018 over het verlies ingelicht en per e-mail van 6 augustus 2018 aan onder meer de CFO bericht:
“vanmiddag heb ik telefonisch in bijzijn van [D.], de RvC leden, inclusief [F.] (…) geïnformeerd over het onverwachte grote verlies op het Ferrero project van € 3 tot € 5 miljoen zoals dat afgelopen dinsdag door [E.] is gecommuniceerd in eerste instantie naar [D.] en later naar mij.”
2.8.
In augustus is de heer [G.] (hierna: [G.]) als extern adviseur van de raad van commissarissen aangesteld.
2.9.
In een memo van 29 september 2018 heeft commissaris [C.] aan de aandeelhouders van Royal Duyvis onder meer geschreven:
“* op 6 augustus werd de Raad van commissarissen geinformeerd dat het project Ferrero in Canada afstevend op een verlies van EUR 5,1 miljoen, met name opgelopen in de laatste maanden a.g.v. werkzaamheden Canadase onderaannemer Aim (…)
* In de jaarrekeningen 2016 en 2017 is al een winst genomen op dit project van EUR 3,8 miljoen.
* Dit zou inhouden dat in korte tijd een verlies is ontstaan van bijna EUR 9 miljoen.
* Men is niet in staat een afdoende en onderbouwde verklaring te geven van dit bedrag (…)
* Eveneens blijft het onbegrijpelijk dat niet eerder aan de bel is getrokken (…)
* [verzoekster/verweerster] ([verzoekster/verweerster], toevoeging rechtbank) blijft aangeven dat het verlies in de laatste paar maanden is ontstaan en de Raad van commissarissen wacht op een goede onderbouwing en verklaring van het verlies (…)
* Donderdagmorgen 27 september gesprek Raad van commissarissen met [verzoekster/verweerster]. Zij gaf aan dat zij op 1 augustus pas duidelijk werd dat er een groot verlies op het project zou worden geleden n.a.v. de rapportage van [E.], de projectcontroller en [D.].
* Zij ontkent dat zij eerder op de hoogte was met een verlies op dit project (…)
* Op 6 juli heeft [E.] een rapportage gestuurd waarin een projectverlies wordt gerapporteerd van 2,8 miljoen. Deze is besproken met [H.] en [I.]. Ook deze zou bekend moeten zijn geweest bij [verzoekster/verweerster] (…)
* [verzoekster/verweerster] zendt alleen, ze luistert niet
* Heeft geen/weinig draagvlak in de organisatie (…)”
2.10.
[verzoekster/verweerster] heeft zich bij e-mail van 30 september 2018 ziek gemeld.
2.11.
[verzoekster/verweerster] is bij brief van 1 oktober 2018 door de raad van commissarissen van Royal Duyvis geschorst. Deze brief vermeldt onder meer:
“De raad van commissarissen heeft gezien het zeer grote onverwachte verlies op het project Ferrero in Canada en de gang van zaken, gehoord hebbende het bestuur van de stichting P.M. Duyvis, besloten u met onmiddellijke ingang als bestuurder van Royal Dyuvis Wiener B.V. te schorsen voor een termijn van twee maanden.
In deze periode zullen wij nader onderzoek doen naar de oorzaken van het verlies en naar de vraag waarom de raad van commissarissen zo laat hierover is geïnformeerd.
Tijdens uw schorsing heeft u geen toegang tot het bedrijf en/of de bedrijfssystemen (…)”
2.12.
Eveneens op 1 oktober 2018 is [G.] toegevoegd aan de directie en op enig moment benoemd als CEO van Royal Duyvis.
2.13.
[verzoekster/verweerster] heeft bij brief van 4 oktober 2018, gericht aan commissaris [C.], geprotesteerd tegen de schorsing en verzocht het besluit te herzien.
2.14.
Bij e-mail van 8 oktober 2018 heeft de advocaat van [verzoekster/verweerster] Royal Duyvis gesommeerd de schorsing op te heffen.
2.15.
De bedrijfsarts van Royal Duyvis heeft bij brief van 25 oktober 2018 verklaard dat hij [verzoekster/verweerster] arbeidsongeschikt acht vanwege medische beperkingen die mede in stand worden gehouden door een verstoorde arbeidsrelatie. De bedrijfsarts heeft Royal Duyvis geadviseerd te handelen volgens de STECR-richtlijnen en eventueel mediation te beproeven. Een mediationtraject is begin 2019 gestart en heeft niet tot een oplossing geleid.
2.16.
Bij brief van 6 december 2018 ontving [verzoekster/verweerster] een besluit van de raad van commissarissen waarbij haar schorsing met een maand werd verlengd.
2.17.
Bij brief van 11 december 2018 heeft de advocaat van [verzoekster/verweerster] beroep ingesteld tegen de schorsing van [verzoekster/verweerster]. Bij e-mail van 16 december 2018 is namens Royal Duyvis aan de advocaat van [verzoekster/verweerster] bericht dat zij geen aanleiding ziet om de schorsing op te heffen.
2.18.
Bij brief van 11 december 2018 heeft de raad van commissarissen [verzoekster/verweerster] uitgenodigd voor een algemene vergadering op 27 december 2018 waarop het ontslag van [verzoekster/verweerster] als bestuurster van Royal Duyvis zou worden behandeld.
2.19.
Op 20 december 2018 heeft Veritas Finance een rapport uitgebracht naar aanleiding van een onderzoek naar de toedracht van het verlies op het project Ferrero in opdracht van de raad van commissarissen. Het rapport vermeldt onder meer (p. 50 e.v.):
“De opdrachtgever heeft gevraagd te onderzoeken of er ook al eerder indicatoren waren voor de overschrijding van de kosten op het Ferrero project. Zoals hiervoor uitgelegd heeft de overschrijding van de in maart 2018 aangepaste kostenbegroting eerst in het tweede kwartaal van 2018 plaatsgevonden.
Signalen uit de managementinformatie waren er eigenlijk niet. De KPI’s laten weinig tot geen bijzondere fluctuaties zien waar een dergelijk verlies uit afgeleid had kunnen worden. Volgens informatie van de Manager Business Intelligence van Ridder (…) worden echter kostenoverschrijdingen op Purchase Orders niet meegenomen op het KPI-overzicht. Op verzoek van [verzoekster/verweerster] heeft [D.] het administratieve inkoopproces geanalyseerd en vervolgens geconstateerd dat tot en met 30 juni 2018 op één inkooporder van CAD 750.000 een bedrag van maar liefst CAD 7.276.429 geboekt staat (…)
Zoals eerder opgemerkt zijn de projectkosten pas in Q2 2018 fors gestegen boven de begrote kosten uit, zodat pas op dat moment dit financieel zichtbaar werd (dan wel kon worden) in de financiële administratie. Het valt of staat dus met signalen uit ‘de operatie’ (…)
De indicatoren dat het minder goed ging in de uitvoering van het project waren er wel (…) maar doordat geen financiële overview werd gerapporteerd (voor het eerst in dec 2017) is hier pas heel laat op geacteerd (…)
Qua liquiditeit was in december 2017 duidelijk geworden dat er sprake was van forse kostenoverschrijdingen waar nog meerwerk voor gedeclareerd moest worden. Dit was de eerste verklaring voor een oplopende RC bankfaciliteit die RDW had inzake Ferrero. Dit, gecombineerd met het feit dat de HST nog teruggevorderd moest worden en de contractuele afspraak dat 10% van de aanneemsom (…) pas aan het slot van de opdracht zou worden gefactureerd, lieten destijds geen alarmbellen rinkelen (…)
De verklaringen die steeds werden gegeven op signalen waren volgens de betrokkenen steeds van dien aard dat zij de noodzaak niet voelden om ofwel te escaleren richting directie, dan wel dieper in te zoomen op hetgeen zijzelf constateerden of vernomen hadden gekregen.”
2.20.
Tijdens de vergadering van 27 december 2018 heeft de raad van commissarissen besloten om [verzoekster/verweerster] als bestuurster van Royal Duyvis (vennootschapsrechtelijk) te ontslaan. [verzoekster/verweerster] was op die vergadering aanwezig en heeft haar zienswijze gegeven. De van die vergadering opgemaakte notulen vermelden onder meer:
“Mevrouw [verzoekster/verweerster] erkent dat wat er gebeurd is nooit had mogen gebeuren en dat zij daarvoor eindverantwoordelijkheid droeg. Op de vraag van de heer [J.] waarom het dan wel heeft kunnen gebeuren, antwoordt mevrouw [verzoekster/verweerster] dat met ‘de kennis van nu’ niet de juiste mensen op de juiste plek zaten (…)
Mevrouw [K.] vraagt of er een specifiek moment is geweest waarop mevrouw [verzoekster/verweerster] voor het eerst het idee kreeg dat ze zelf niet meer in control was. Dat idee had mevrouw [verzoekster/verweerster] in januari 2018, toen het onderwerp “meerwerk” bij Ferrero speelde (…)
De Raad van Commissarissen heeft voorgesteld dat de aandeelhouder overgaat tot het ontslag van [verzoekster/verweerster] als bestuurder van de vennootschap. Over het ontslag als werknemer van de vennootschap neemt de aandeelhouder geen besluit. Dat is niet aan haar. Waar de algemene vergadering van aandeelhouders over beslist is of [verzoekster/verweerster] moet worden ontslagen als bestuurder.
De aandeelhouder heeft:
* het standpunt van de Raad van commissarissen gehoord;
* kennis genomen van de inhoud van de onderliggende documenten, waaronder het Veritasrapport en het ING/Burdockrapport inclusief bijlagen, alsmede de overige door de voorzitter genoemde stukken;
* het uitvoerige betoog en standpunt van [verzoekster/verweerster] gehoord;
* het advies van [D.] gehoord;
* kennis genomen van het door de voorzitter voorgelezen advies van de Ondernemingsraad.
Voor de besluitvorming van de aandeelhouder zijn voorts de volgende zaken van belang.
* Onder verantwoordelijkheid van [verzoekster/verweerster] is in 2016 een, gezien het ontbreken van kennis en ervaring ter zake, onverantwoord groot “turn key” project aangenomen.
* Er was sprake van een zwakke projectorganisatie en zwakke financiële organisatie waarbij [verzoekster/verweerster] onvoldoende in control is geweest en heeft nagelaten tijdig de juiste ingrepen te plegen.
* Onder de verantwoordelijkheid van [verzoekster/verweerster] is de continuïteit van de vennootschap in gevaar gebracht.
* Ook heeft [verzoekster/verweerster] de gerechtvaardigde belangen van stakeholders op grovelijke wijze veronachtzaamd. Hierbij moet gedacht worden aan de werkgelegenheid van meer dan 150 werknemers en de positie van de stichting. Deze heeft inmiddels een bedrag van 2 1/2 miljoen aan de vennootschap moeten lenen waarmee tevens haar ANBI-status in gevaar is gekomen.
* [verzoekster/verweerster] heeft zojuist ook erkend dat zij eindverantwoordelijk is voor het project en dat wij (aandeelhouder) moeten doen wat goed is voor de vennootschap.
Dit alles bij elkaar genomen zorgt er voor dat wij geen vertrouwen meer hebben in de positie van [verzoekster/verweerster] als bestuurder van de vennootschap.
Dit leidt tot de conclusie dat wij [verzoekster/verweerster] ontslaan als bestuurder van de vennootschap.
Ten slotte laten wij in het midden of in juridische zin sprake is van persoonlijke, ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoekster/verweerster].”
2.21.
Op 15 januari 2019 kondigde Royal Duyvis aan dat zij de loondoorbetaling voor [verzoekster/verweerster] terug zal brengen naar 70% van het maximum dagloon en per februari is het loon gekort. [verzoekster/verweerster] heeft in kort geding aanspraak gemaakt op volledige loondoorbetaling. Bij vonnis van 17 mei 2019 is deze loonvordering toegewezen.
2.22.
Bij e-mail van 16 mei 2019 heeft [verzoekster/verweerster] zich bij Royal Duyvis hersteld gemeld en zich bereid en beschikbaar verklaard voor het verrichten van werkzaamheden voor Royal Duyvis.
2.23.
Royal Duyvis heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoekster/verweerster] per e-mail van 31 mei 2019, met inachtneming van de contractuele opzegtermijn, opgezegd tegen 1 december 2019. Deze e-mail vermeldt onder meer:
“In aansluiting op uw ontslag als bestuurder c.q. statutair directeur van Royal Duyvis Wiener BV berichten wij u bij deze dat wij het arbeidscontract met u opzeggen. Daar uw functie inhoudsloos is geworden na uw ontslag als bestuurder en de signalen van onze stakeholders alsmede onze bevindingen rest ons niets anders dan dit besluit.”
3.De gronden van het verzoek
3.1.
[verzoekster/verweerster] verzoekt om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad en samengevat:
primair:
I. de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671c lid 1 jo. 7:686 BW te ontbinden op de kortst mogelijke termijn;
II. Royal Duyvis te veroordelen om aan [verzoekster/verweerster] een schadeloosstelling ex artikel 7:686 jo Pro. 6:74 BW te betalen voor het eventuele gemis aan opzegtermijn, gelijk aan het salaris inclusief emolumenten over de periode vanaf de alsdan eerdere beëindigingsdatum tot 1 december 2019;
III. Royal Duyvis te veroordelen tot betaling van de contractuele schadeloosstelling conform artikel 3 Besluit Pro overgangsrecht transitievergoeding artikel 7:673 BW Pro ten bedrage van
€ 591.160,00 bruto, althans subsidiair een vergoeding die tenminste gelijk is aan de transitievergoeding;
IV. voor recht te verklaren dat de contractuele schadeloosstelling reeds thans verschuldigd is, doch uiterlijk per 1 december 2019, althans op een in goede justitie te bepalen tijdstip;
V. Royal Duyvis te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:671c lid 2 BW ten bedrage van € 413.829,59 bruto, althans op een in goede justitie te bepalen vergoeding;
subsidiair:
VI. voor het geval het ontbindingsverzoek wordt afgewezen, Royal Duyvis te veroordelen tot betaling aan [verzoekster/verweerster] van de contractuele schadeloosstelling conform artikel 3 Besluit Pro overgangsrecht transitievergoeding artikel 7:673 BW Pro ten bedrage van € 591.160,00 bruto, althans subsidiair een vergoeding die tenminste gelijk is aan de transitievergoeding;
VII. voor recht te verklaren dat de contractuele schadeloosstelling reeds thans verschuldigd is, doch uiterlijk per 1 december 2019, althans op een in goede justitie te bepalen tijdstip;
VIII. Royal Duyvis te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 3 BW Pro ten bedrage van € 413.829,59 bruto, althans op een in goede justitie te bepalen vergoeding;
Zowel in het primaire als het subsidiaire verzoek met de volgende nevenvorderingen ex artikel 7:686a lid 3 BW:
IX. Royal Duyvis te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke advocaatkosten ex artikel 6:96 BW Pro, dan wel als onderdeel van de billijke vergoeding van artikel 7:682 lid 3 BW Pro, danwel op basis van artikel 7:686a lid 3 BW ten bedrage van € 63.518,15;
X. Royal Duyvis te veroordelen tot betaling aan [verzoekster/verweerster] van de achterstallige onkostenvergoedingen sinds 1 februari 2019 van € 300,00 netto per maand tot datum einde arbeidsovereenkomst;
XI. Royal Duyvis te veroordelen een behoorlijke eindafrekening op te stellen, waarbij de resterende vakantieaanspraken worden uitbetaald en in dat kader voor recht te verklaren dat er geen vakantieaanspraken zijn verjaard en er in de periode 24 april tot en met 3 mei geen vakantieaanspraken zijn gebruikt;
XII. voor recht te verklaren dat Royal Duyvis geen rechten meer kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding van artikel 19 uit Pro de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig nalatig handelen ex artikel 7:653 lid 4 BW Pro, althans de werking van dat beding te matigen tot nihil op grond van artikel 7:653 lid 5 BW Pro;
XIII. te bepalen dat Royal Duyvis [verzoekster/verweerster] op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat zij in gebreke blijft binnen 14 dagen na het einde van het dienstverband (1) een positief, althans ten minste neutraal opgesteld getuigschrift aan [verzoekster/verweerster] te verstrekken en (2) met [verzoekster/verweerster] te komen tot een gezamenlijk op te stellen neutrale communicatie, te verzenden aan werknemers en relaties van Royal Duyvis;
XIV. Royal Duyvis te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente;
XV. Royal Duyvis te veroordelen tot betaling aan [verzoekster/verweerster] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot de dag der algehele voldoening;
XVI. Royal Duyvis te veroordelen in de nakosten.
3.2.
[verzoekster/verweerster] stelt primair dat er sprake is van een zeer ernstig verstoorde arbeidsverhouding met Royal Duyvis, waarvan Royal Duyvis in verband met pestgedrag richting [verzoekster/verweerster] en onjuiste salarisbetalingen een ernstig verwijt kan worden gemaakt en hetgeen een toerekenbare tekortkoming in de nakoming zijdens Royal Duyvis oplevert. Het langer voortduren van de arbeidsovereenkomst brengt voor [verzoekster/verweerster] ernstige gezondheidsschade met zich mee. Daarnaast stelt [verzoekster/verweerster] dat Royal Duyvis geen voldragen ontslaggrond ex artikel 7:669 lid 3 BW Pro had voor de beëindiging van haar dienstverband en dat het ontslag door een daartoe niet bevoegd orgaan is gegeven. Er zijn ernstige tekortkomingen in het kader van het vennootschapsrechtelijke ontslag en de schorsing die daaraan voorafging. Zolang het dienstverband voortduurt kan zij niet verder, mede ook doordat vanuit Royal Duyvis sprake is van negatieve berichtgeving. Zij heeft recht op een schadeloosstelling voor de niet in achtgenomen opzegtermijn, de contractuele schadeloosstelling en een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van Royal Duyvis.
3.3.
Subsidiair berust [verzoekster/verweerster] in de opzegging tegen 1 december 2019 en vordert zij de contractuele schadeloosstelling ex artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst, althans een vergoeding ten minste gelijk aan de transitievergoeding, alsmede de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 BW Pro, nu een voldragen ontslaggrond ontbreekt en Royal Duyvis in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid in de zin van
artikel 2:8 BW Pro ten aanzien van de (onzorgvuldige) vennootschapsrechtelijke besluitvorming die vooraf ging aan de schorsing en het ontslag. [verzoekster/verweerster] meent dat zij ernstig is beschadigd als gevolg van de schending van het beginsel van hoor en wederhoor door Royal Duyvis. Royal Duyvis heeft verder, aldus [verzoekster/verweerster], ernstig verwijtbaar richting haar gehandeld vanaf het moment dat zij geschorst werd op nader door [verzoekster/verweerster] aangegeven punten.
3.4.
Voor wat betreft de nevenvorderingen zal bij de beoordeling worden ingegaan op de grondslag en de onderbouwing hiervan.
4.Het verweer en de grondslag van de tegenverzoeken
4.1.
Royal Duyvis voert als verweer (kort samengevat en onder meer) aan dat er thans geen redelijke grond bestaat om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Het beweerdelijk verwijtbaar handelen door Royal Duyvis jegens [verzoekster/verweerster] vormt geen grond voor de ontbinding en [verzoekster/verweerster] heeft niet onderbouwd waaruit de door haar gestelde wanprestatie van Royal Duyvis heeft bestaan. Royal Duyvis betwist dat hiervan sprake is. Er is geen sprake van bijkomende of bijzondere omstandigheden die noodzaken dat de arbeidsovereenkomst eerder wordt ontbonden dan de datum waartegen is opgezegd. Er is geen redelijke grond voor een eerdere beëindiging. Er is sprake van een voldragen ontslaggrond op grond waarvan de arbeidsovereenkomst door Royal Duyvis is opgezegd. [verzoekster/verweerster] vordert ook geen vernietiging van het ontslag en legt zich kennelijk neer bij het ontslagbesluit. Van een gemiste opzegtermijn is geen sprake. Alle door [verzoekster/verweerster] genoemde punten die volgens haar ernstig verwijtbaar handelen van Royal Duyvis opleveren vanaf het moment van haar schorsing, zijn per punt weerlegd door Royal Duyvis. Er is geen grond voor een billijke vergoeding en evenmin voor een immateriële schadevergoeding. Wanneer de arbeidsovereenkomst wel op verzoek van [verzoekster/verweerster] wordt ontbonden, heeft zij gelet op de bewoordingen van de regeling geen aanspraak op de afvloeiingsregeling van artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst, althans de redelijkheid en billijkheid staan daar – gelet op de handelwijze en verantwoordelijkheid van [verzoekster/verweerster] voor de thans ontstane situatie – aan in de weg. Royal Duyvis valt geen verwijt te maken over de beëindiging van het dienstverband. Omdat geen sprake is van een beschadigende handelwijze van Royal Duyvis en [verzoekster/verweerster] zelf aan de ontstane situatie schuldig is, heeft [verzoekster/verweerster] geen recht op een billijke vergoeding en evenmin op een immateriële schadevergoeding. Ook de nevenvorderingen moeten worden afgewezen.
4.2.
Royal Duyvis heeft bij wijze van tegenverzoek het volgende verzocht:
I. [verzoekster/verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van de over 2016 betaalde bonus van
€ 42.293,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de beschikking;
II. voor recht te verklaren dat [verzoekster/verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar als directeur en bestuurder rustende verplichtingen en dat zij om die reden aansprakelijk is jegens Royal Duyvis tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Royal Duyvis geleden en te lijden schade;
III. de arbeidsovereenkomst tussen partijen gedeeltelijk te ontbinden, en wel voor zover het betreft de daarin opgenomen contractuele afvloeiingsregeling;
IV. [verzoekster/verweerster] te veroordelen tot betaling van de door Royal Duyvis geleden en te lijden schade, vast te stellen in een schadestaatprocedure;
V. [verzoekster/verweerster] te veroordelen in de kosten van het geding.
4.3.
Royal Duyvis voert ter onderbouwing van haar tegenverzoeken kort samengevat (en onder meer) aan dat zij bij de uitbetaling van de bonus heeft gedwaald, omdat zij ten onrechte en op basis van verkeerde informatie van [verzoekster/verweerster] dacht dat er winst gemaakt werd. [verzoekster/verweerster] heeft een bonus gekregen omdat zij – verwijtbaar – de raad van commissarissen verkeerd informeerde. Deze bonus moet door [verzoekster/verweerster] worden terugbetaald. Door [verzoekster/verweerster] is wanprestatie gepleegd en deze is aan haar toerekenbaar, zodat zij de schade die Royal Duyvis hierdoor heeft geleden, moet vergoeden. Als de financiële en projectadministratie, waarvoor [verzoekster/verweerster] als CEO verantwoordelijk was, op orde waren geweest, dan had Royal Duyvis maanden eerder kunnen ingrijpen. De omvang van de schade zal in een schadestaatprocedure aan de orde moeten komen. Royal Duyvis heeft verder belang bij partiele ontbinding van de arbeidsovereenkomst, en wel voor wat betreft de contractuele afvloeiingsregeling.
5.De beoordeling
Ten aanzien van de verzoeken van [verzoekster/verweerster]
5.1.
verzoekt primair de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen de vroegst mogelijke datum wegens – kort gezegd – een ernstig verstoorde arbeidsverhouding tussen haar en Royal Duyvis. Royal Duyvis heeft de noodzaak tot ontbinding gemotiveerd weersproken. [verzoekster/verweerster] stelt in de eerste plaats dat het continueren van haar arbeidsovereenkomst ernstige schade voor haar gezondheid meebrengt en dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig verstoord is. De rechtbank overweegt dat [verzoekster/verweerster] zich recent – bij e-mail van 16 mei 2019 – bij Royal Duyvis hersteld heeft gemeld en zich daarbij tevens beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. Ook staat vast dat [verzoekster/verweerster] thans, in overleg met Royal Duyvis, nog enige werkzaamheden voor Royal Duyvis verricht. [verzoekster/verweerster] heeft haar stelling dat zij als gevolg van het nog laten voortduren van de arbeidsovereenkomst tot 1 december 2019 ernstige gezondheidsschade zal ondervinden, niet (voldoende) onderbouwd. Evenmin heeft zij voldoende onderbouwd dat zij de resterende opzegtermijn niet kan afwachten, mede in aanmerking genomen het feit dat de arbeidsverhouding reeds als gevolg van de door Royal Duyvis gedane opzegging op relatief korte termijn zal eindigen.
5.2.
Het primaire verzoek tot ontbinding en de daarop gebaseerde verdere verzoeken zullen dan ook worden afgewezen nu daartoe een redelijke grond ontbreekt. [verzoekster/verweerster] stelt in haar pleitnota dat zij alleen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, als dat tot gevolg heeft dat alle primaire vorderingen worden toegewezen (dus zowel de verzochte contractuele vergoeding, als de billijke vergoeding en de schade wegens gemis aan opzegtermijn). Uit het navolgende blijkt dat de rechtbank deze verzoeken niet zal toewijzen. Ook om deze reden komt de rechtbank tot een afwijzing van het primair verzochte.
5.3.
[verzoekster/verweerster] heeft – subsidiair – berust in de opzegging van haar arbeidsovereenkomst tegen 1 december 2019, maar stelt dat zij op grond van de afvloeiingsregeling in artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst aanspraak heeft op de daar omschreven contractuele vergoeding. Dit recht is door Royal Duyvis betwist. De rechtbank overweegt ten aanzien daarvan als volgt.
5.4.
Voor de beantwoording van de vraag of [verzoekster/verweerster] op grond van de afvloeiingsregeling in artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst aanspraak heeft op de daar omschreven contractuele vergoeding, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.5.
Artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen partijen bepaalt in de eerste volzin dat Royal Duyvis de contractuele beëindigingsvergoeding aan [verzoekster/verweerster] verschuldigd wordt indien de arbeidsovereenkomst om welke reden dan ook wordt opgezegd anders dan in geval van een dringende reden. In het vervolg van artikel 18 worden Pro echter uitzonderingen genoemd waaronder een opzegging of beëindiging niet leidt tot een recht op schadeloosstelling en ook specifieke situaties waarin deze juist wel verschuldigd is. Dat is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of wanneer [verzoekster/verweerster] zelf opzegt, maar wel indien de oorzaak van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Royal Duyvis is gelegen in een fusie of overname.
Voor zo ver van belang luidt de relevante passage van artikel 18 als Pro volgt: (zie verder onder 2.3.):
Na te noemen schadevergoeding is eveneens verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de vennootschap tussentijds wordt opgezegd en de oorzaak van de opzegging buiten MDY is gelegen, bijvoorbeeld in geval van liquidatie van de vennootschap, fusie, overname, vervreemding van de aandelen van de vennootschap, fundamentele wijziging van het te voeren beleid of een veranderde gezagsverhouding.
5.6.
Royal Duyvis heeft gesteld dat bovenstaande formulering impliceert dat partijen hebben bedoeld dat bij opzegging door Royal Duyvis de vergoeding alleen verschuldigd is indien de oorzaak daarvan buiten [verzoekster/verweerster] is gelegen. [verzoekster/verweerster] heeft deze uitleg niet met zoveel woorden betwist en heeft er in dit kader op gewezen dat zij aanspraak heeft op de vergoeding omdat sprake is van een gewijzigde gezagsverhouding dan wel van een fundamentele wijziging in het te voeren beleid. [verzoekster/verweerster] wijst dus op een tweetal oorzaken voor opzegging die buiten haar zijn gelegen. Gelet hierop gaat de rechtbank er van uit dat partijen beiden de geciteerde passage aldus uitleggen dat [verzoekster/verweerster] geen recht op de contractuele vergoeding heeft indien de oorzaak van de opzegging wel bij haar is gelegen. Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of inderdaad – zoals [verzoekster/verweerster] stelt - sprake is van een opzegging waarvan de oorzaak buiten [verzoekster/verweerster] is gelegen.
5.7.
Bij de beantwoording van deze vraag acht de rechtbank van belang dat het vennootschapsrechtelijke ontslag van [verzoekster/verweerster] is gebaseerd op de in de notulen van de vergadering van 27 december 2018 vermelde gronden, zoals hiervoor onder punt 2.20 van de vaststaande feiten geciteerd en dat hiernaar wordt verwezen in de arbeidsrechtelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst alsmede naar de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. Dit houdt in dat niet de veranderde gezagsverhouding ten grondslag ligt aan de opzegging, maar – kort gezegd – het functioneren van [verzoekster/verweerster] als bestuurder. Aldus zal de rechtbank deze redenen beoordelen in het licht van de vraag of de oorzaak van de opzegging bij [verzoekster/verweerster] is gelegen of niet en of zij in het verlengde daarvan aanspraak heeft op de schadeloosstelling van artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst. De rechtbank overweegt daartoe verder als volgt.
5.8.
Uit het “Veritas”-rapport volgt – samengevat – dat de forensisch accountant van oordeel is dat het bij het Ferrero-project heeft ontbroken aan tijdige en voldoende financiële rapportage, met name ten aanzien van de aan dat project verbonden kosten. Daarnaast blijkt uit dat rapport dat de eerste indicatie van het verlies voor [verzoekster/verweerster] reeds gelegen was in december 2017. Daarnaast heeft [verzoekster/verweerster], aldus het rapport, onvoldoende gestuurd op het tijdig verkrijgen van de juiste informatie rond het project met als gevolg dat de geleden verliezen, die hoewel bekend bij betrokkenen die zich op lagere posities in de organisatie bevonden, niet in beeld kwamen bij [verzoekster/verweerster]. Hiermee werd de continuïteit van de onderneming in gevaar gebracht.
5.9.
[verzoekster/verweerster] heeft daartegen ingebracht dat de problemen met betrekking tot het Ferrero-project slechts haar en niet de andere betrokken bestuurders wordt verweten, dat zij tot voor kort niet op de hoogte was van de slechte resultaten op dit project, dat zij steeds direct maatregelen nam zodra zij bekend werd met tegenvallers, dat het verlies beperkt had kunnen worden als de door haar voorgestelde maatregelen zouden zijn doorgevoerd en dat zij niet verantwoordelijk is voor het na haar schorsing oplopen van het verlies. [verzoekster/verweerster] heeft echter wel erkend dat er onder haar bewind zaken fout zijn gegaan en dat zij als bestuurder daarvoor verantwoordelijk is. Het verwijt dat in de basis door Royal Duyvis aan [verzoekster/verweerster] wordt gemaakt is niet zozeer dat er verlies is geleden, maar dat [verzoekster/verweerster] niet wist dat er verlies werd geleden, terwijl deze informatie wel bekend was lager in de organisatie, en zij daarop (dus) ook niet heeft geacteerd. De rechtbank kan Royal Duyvis hierin volgen. Naar het oordeel van de rechtbank behoort het tot de taak van een bestuurder om, zeker in een (financieel) omvangrijk project als het Ferrero-project, dat bovendien anders dan gebruikelijk een turn-key project was, vinger aan de pols te houden en tijdig in te grijpen wanneer blijkt dat zich ernstige financiële risico’s voordoen. Gelet op de bevindingen in het Veritas rapport en de erkenning van [verzoekster/verweerster] dat zaken onder haar verantwoordelijkheid niet goed zijn gelopen, komt de rechtbank tot de slotsom dat niet gezegd kan worden dat de oorzaak van de opzegging
buiten [verzoekster/verweerster]is gelegen. Aldus is Royal Duyvis de in artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst opgenomen vergoeding niet verschuldigd. Met dit onderdeel strandt tevens de vordering sub VII die strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat de contractuele vergoeding reeds thans verschuldigd is.
buiten [verzoekster/verweerster]is gelegen. Aldus is Royal Duyvis de in artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst opgenomen vergoeding niet verschuldigd. Met dit onderdeel strandt tevens de vordering sub VII die strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat de contractuele vergoeding reeds thans verschuldigd is.
5.10.
Vervolgens rijst de vraag of Royal Duyvis aan [verzoekster/verweerster] de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673, eerste lid, BW verschuldigd is.
5.11.
De rechtbank is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat op basis van artikel 7:673 BW Pro in geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, door of vanwege de werkgever, de werkgever in beginsel een transitievergoeding is verschuldigd. Dit is slechts anders indien de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
5.12.
De rechtbank is van oordeel de handelwijze van [verzoekster/verweerster] niet als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder Pro c BW moet worden aangemerkt. Uit de in de wetsgeschiedenis (niet limitatief) genoemde voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis. De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Royal Duyvis heeft daartoe onvoldoende gesteld.
5.13.
[verzoekster/verweerster] heeft als productie 66 bij haar verzoekschrift een berekening van de transitievergoeding in het geding gebracht die resulteert in een bedrag van € 237.804,00 bruto. Royal Duyvis heeft de juistheid van deze berekening niet weersproken, zodat de rechtbank dit bedrag aan transitievergoeding aan [verzoekster/verweerster] zal toekennen. Hierbij zal tevens worden bepaald dat deze vergoeding uiterlijk een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst aan [verzoekster/verweerster] dient te worden voldaan nu gelet op artikel 7:686a lid 1 BW de wettelijke rente over een dergelijke vergoeding ingaat een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit betekent dat de transitievergoeding uiterlijk op 1 januari 2020 dient te zijn voldaan.
5.14.
Het beroep van Royal Duyvis op matiging van de transitievergoeding wordt gepasseerd aangezien de wet hiervoor geen grondslag biedt. Evenmin acht de rechtbank een juridische grondslag aanwezig om te bepalen dat het Royal Duyvis is toegestaan de vergoeding in termijnen te voldoen. Het bepaalde in artikel 7:673c BW, dat betaling van de transitievergoeding in termijnen toestaat, ziet immers slechts op het hier niet aan de orde zijnde geval dat de vennootschap insolvent is.
5.15.
Ten aanzien van de door [verzoekster/verweerster] onder VIII gevorderde billijke vergoeding in de zin van artikel 7:682 lid 3 BW Pro ad € 413.829,59 wordt als volgt overwogen. [verzoekster/verweerster] baseert deze vordering in de eerste plaats op de stelling dat er geen sprake is van een voldragen ontslaggrond in de zin van artikel 7:669 BW Pro, omdat de arbeidsovereenkomst van [verzoekster/verweerster] is opgezegd zonder daar een ontslaggrond aan te verbinden. Deze stelling faalt. Voorop moet worden gesteld dat het arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond van het vennootschapsrechtelijk ontslag. Het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder uit haar vennootschapsrechtelijke positie brengt als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mee, tenzij een wettelijk opzegverbod aan die opzegging in de weg staat. In de onderhavige zaak was sprake van arbeidsongeschiktheid ten tijde van het ontslagbesluit en heeft de arbeidsrechtelijke opzegging plaats gevonden nadat [verzoekster/verweerster] hersteld was. In de e-mail van 31 mei 2019 is de arbeidsovereenkomst opgezegd met verwijzing naar en in aansluiting op het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit en is opgemerkt dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden (zie punt 2.23). De rechtbank is van oordeel dat gelet op de samenhang tussen het vennootschapsrechtelijke en het arbeidsrechtelijke ontslag de redenen die zijn gegeven in het ontslagbesluit ook dienen ter invulling van de ontslaggrond van het arbeidsrechtelijke ontslag. Dat daarbij niet expliciet een grond als bedoeld in artikel 7:669 BW Pro is genoemd, doet daaraan niet af en maakt niet dat er geen redelijke grond aanwezig was en aan de opzegging is verbonden. Omdat [verzoekster/verweerster] voor het overige berust in de opzegging, behoeft dit punt geen verdere beoordeling.
5.16.
Ook faalt de stelling van [verzoekster/verweerster] dat de opzegging onbevoegd is gegeven omdat [G.], die deze ondertekende, daartoe niet statutair bevoegd zijn. Deze stelling is onjuist omdat de statuten zien op het vennootschapsrechtelijke ontslag. [G.] was als CEO voor Royal Duijvis bevoegd tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan.
5.17.
[verzoekster/verweerster] heeft tevens gesteld dat Royal Duyvis ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de onzorgvuldige besluitvorming die heeft geleid tot het vennootschapsrechtelijke ontslag. [verzoekster/verweerster] stelt dat zij niet in de gelegenheid is geweest zich deugdelijk tegen het ontslag te verweren en dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt echter dat [verzoekster/verweerster] is gehoord in de vergadering van 27 december 2018 en dat zij voorafgaand aan de vergadering kon beschikken over alle stukken. Het feit dat het rapport van de accountant pas laat in definitieve versie is verstuurd, doet daaraan niet af. Royal Duyvis heeft immers onbetwist aangevoerd dat [verzoekster/verweerster] dit rapport in concept al kende en dat de definitieve versie enkel is aangepast aan de hand van de opmerkingen van [verzoekster/verweerster] zelf. Ook het feit dat [verzoekster/verweerster] niet bij de beraadslaging na de hoorzitting aanwezig mocht zijn, maakt niet dat de besluitvorming onzorgvuldig heeft plaatsgevonden.
5.18.
[verzoekster/verweerster] stelt verder dat de schorsingsbesluiten van de raad van commissarissen nietig dan wel vernietigbaar zijn, zodat dit ook een ernstig verwijt oplevert. Er kleven volgens haar formele gebreken aan deze besluiten en de besluiten zelf zijn niet proportioneel. Ook zou niet zijn voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel. De rechtbank oordeelt dat dit verwijt geen doel treft: de raad van commissarissen kon in redelijkheid besluiten tot schorsing over te gaan. De rechtbank acht hierbij van belang dat voor de raad van commissarissen geheel onverwachts een miljoenenverlies op het project-Ferrero dreigde. Dit verlies sloot niet aan bij eerder door [verzoekster/verweerster] gedane mededelingen aan de raad van commissarissen. Dit maakte dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar kwam en naar het oordeel van de raad van commissarissen was nader onderzoek naar de gang van zaken nodig. Voor zover [verzoekster/verweerster] heeft gesteld dat de raad van commissarissen uit drie leden dient te bestaan, maar destijds slechts uit twee leden bestond, kan dit ook geen ernstig verwijt opleveren.
5.19.
[verzoekster/verweerster] maakt ook het verwijt aan Royal Duyvis dat haar functie eenzijdig is gewijzigd. De rechtbank volgt de betwisting hiervan door Royal Duyvis: er was slechts sprake van een vertaling van de Nederlandse functiebenaming naar het Engels. De stelling van [verzoekster/verweerster] dat de loonkorting onterecht was, volgt de rechtbank wel. Dit gegeven is echter onvoldoende voor een ernstig verwijt en een recht op een billijke vergoeding. Aldus komt de rechtbank tot het oordeel dat [verzoekster/verweerster] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die maken dat aannemelijk is geworden dat Royal Duyvis een ernstig verwijt kan worden gemaakt in het kader van het vennootschapsrechtelijk ontslag. Aldus zal geen billijke vergoeding worden toegewezen.
5.20.
Als onderdeel van de gevorderde billijke vergoeding stelt [verzoekster/verweerster] dat zij imagoschade lijdt door de uitingen van Royal Duyvis jegens derden en dat zij voorts psychische schade lijdt door de diffamerende wijze waarop Royal Duyvis met haar omgaat. Voor zover [verzoekster/verweerster] de vergoeding van deze schade ook apart, dus buiten de billijke vergoeding, heeft willen vorderen, wordt dit afgewezen. Ten aanzien van de gestelde imagoschade begrijpt de rechtbank dat [verzoekster/verweerster] vergoeding van ander nadeel als bedoeld in artikel 6:106 onder Pro b BW (schending eer of goede naam) vordert. De rechtbank is van oordeel dat [verzoekster/verweerster] gelet op de betwisting van Royal Duyvis hiertoe onvoldoende heeft gesteld. Feitelijk blijft het bij algemeenheden die niet worden geconcretiseerd en overigens door Royal Duyvis worden betwist. Voor zover [verzoekster/verweerster] stelt dat zij psychische schade lijdt, begrijpt de rechtbank dat [verzoekster/verweerster] stelt dat zij in haar persoon is aangetast als bedoeld in artikel 6:106 onder Pro b BW. Royal Duyvis heeft betwist dat dit het geval is en [verzoekster/verweerster] heeft nagelaten aan de onderbouwing van haar vordering concrete invulling te geven door aan te duiden waardoor enige psychische beschadiging is ontstaan, waaruit deze bestaat en dat dit geestelijk letsel naar objectieve maatstaven is vastgesteld of is vast te stellen. De rechtbank zal ook deze vordering afwijzen.
5.21.
De vordering sub IX tot betaling van buitengerechtelijke advocaatkosten wordt eveneens afgewezen. Uit hetgeen [verzoekster/verweerster] stelt volgt dat zij advocaatkosten heeft gemaakt in het hele traject waarin zij zich heeft verweerd tegen haar schorsing en haar ontslag, daaronder begrepen de bijstand die zij kreeg tijdens het externe onderzoek. Voor zover [verzoekster/verweerster] de vergoeding van de kosten vordert op basis van artikel 7:611 BW Pro (schending verplichting om als goed werkgever te gedragen) heeft zij dit onvoldoende onderbouwd. Ook voor zover [verzoekster/verweerster] haar vordering baseert op artikel 6:96 BW Pro wordt deze afgewezen. Zij heeft onvoldoende gesteld dat zij redelijke kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte van de in deze procedure toe te wijzen transitievergoeding en de hierna toe te wijzen onkostenvergoeding.
5.22.
De vordering sub X die strekt tot betaling van de achterstallige onkostenvergoeding zal de rechtbank toewijzen, nu deze kennelijk een structurele looncomponent vormt. Niet gebleken is dat Royal Duyvis gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de onkosten tijdens de langdurige arbeidsongeschiktheid aan te passen. Aldus wordt de achterstallige onkostenvergoeding vanaf 1 februari 2019 tot heden toegewezen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data dat deze vergoedingen uitbetaald hadden dienen te worden. Voor wat betreft de onkostenvergoeding over de maanden oktober en november 2019 bestaat geen rechtsgrond deze thans toe te wijzen aangezien Royal Duyvis het loon over deze maanden en daarmee de onkostenvergoeding nog niet verschuldigd is.
5.23.
De vordering sub XI, die strekt tot een veroordeling van Royal Duyvis om een behoorlijke eindafrekening op te stellen, wordt afgewezen. Het betreft hier een verplichting waartoe Royal Duyvis op grond van de wet gehouden is. Royal Duyvis heeft bovendien verklaard dat zij de eindafrekening te zijner tijd aan [verzoekster/verweerster] zal verstrekken. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan deze toezegging te twijfelen, zodat deze vordering bij gebrek aan belang zal worden afgewezen.
5.24.
Ten aanzien van de veroordeling tot betaling van de niet-genoten vakantiedagen is de rechtbank van oordeel dat dit gedeelte van de vordering moeten worden afgewezen. [verzoekster/verweerster] heeft erkend dat zij vakantiedagen heeft opgenomen en [verzoekster/verweerster] heeft de stelling van Royal Duyvis dat de wettelijke vakantiedagen die over 2018 zijn opgebouwd met ingang van 1 juli 2019 zijn vervallen, niet gemotiveerd weersproken. Daar komt bij dat deze vordering, zo deze toewijsbaar zijn geweest, op dit moment nog niet opeisbaar is. De vergoeding voor opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen is immers pas opeisbaar bij einde dienstverband.
5.25.
De vordering sub XII die strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat Royal Duyvis geen rechten meer kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding van artikel 19 van Pro de arbeidsovereenkomst zal eveneens worden afgewezen. Op grond van artikel 7:653 lid 4 BW Pro kan – kort gezegd - een werkgever aan een concurrentiebeding geen rechten ontlenen wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van die werkgever. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen kan niet geoordeeld worden dat Royal Duyvis jegens [verzoekster/verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor zover [verzoekster/verweerster] onder verwijzing naar artikel 7:653 lid 5 BW Pro heeft verzocht de werking van het concurrentiebeding te matigen tot nihil, begrijpt de rechtbank dit als een verzoek tot vernietiging op basis van artikel 7:653 lid 3 onderdeel Pro b BW. Op basis hiervan kan de rechter een concurrentiebeding vernietigen indien de werknemer, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, door dit beding onbillijk wordt benadeeld. De rechtbank acht een dergelijk situatie niet aan de orde. Gelet op het lange dienstverband en de specifieke kennis die [verzoekster/verweerster] als CEO heeft opgedaan, heeft Royal Duyvis groot belang bij handhaving van dit beding. In verhouding tot dit belang wordt [verzoekster/verweerster] niet onbillijk benadeeld wanneer zij gedurende een jaar niet in de branche waar Royal Duyvis of de aan haar gelieerde vennootschappen werkzaam zal kunnen zijn.
5.26.
De vordering sub XIII tot afgifte van een positief, althans neutraal getuigschrift zal worden afgewezen. Op grond van artikel 7:656 BW Pro, is Royal Duyvis reeds gehouden een getuigschrift te verschaffen dat voldoet aan de eisen die in dat artikel worden gesteld. Het is aan Royal Duyvis invulling te geven aan deze verplichting – waarvan ter zitting is gebleken dat Royal Duijvis zich van die verplichting ook bewust is - waarbij wordt opgemerkt dat de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk kan zijn voor schade die de werknemer lijdt doordat de werkgever bijvoorbeeld weigert een getuigschrift te verstrekken of daarin opzettelijk of door zijn schuld onjuiste mededelingen in doet.
Ten aanzien van de zelfstandige tegenverzoeken van Royal Duyvis
5.27.
Royal Duyvis heeft bij wijze van tegenverzoek de terugbetaling van een bonus over 2016 gevorderd. Volgens Royal Duyvis was sprake van dwaling aan haar zijde en is de bonus onverschuldigd betaald. Voorts heeft Royal Duyvis gevorderd te verklaren voor recht dat sprake is van wanprestatie aan de zijde van [verzoekster/verweerster] en dat zij aansprakelijk is voor de schade die Royal Duyvis hierdoor heeft geleden, nader op te maken in een schadestaatprocedure. Deze tegenverzoeken lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Royal Duyvis zal in de verzoeken niet ontvankelijk worden verklaard. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
5.28.
Artikel 7:686a lid 2 BW bepaalt dat gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 van titel 10 van Boek 7 BW bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift. Het derde lid van dit artikel schrijft voor dat in dergelijke gedingen daarmee verband houdende andere vorderingen kunnen worden ingediend met een verzoekschrift. De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor genoemde verzoeken van Royal Duyvis geen vorderingen zijn die verband houden met het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op welk geding artikel 7:686a BW ziet.
5.29.
De vordering sub III tot gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover het betreft de daarin opgenomen afvloeiingsregeling, wordt afgewezen. De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd of ontbonden. (ECLI:NL:HR:2018:1617). Overigens dient hiervan te worden onderscheiden het gedeeltelijk ontslag in het kader van een reorganisatie of blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Dit zijn evenwel andere situaties, die zich hier niet voordoen, zodat de vordering wordt afgewezen.
Ten aanzien van de verzoeken en de tegenverzoeken
5.30.
Omdat partijen over een weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, acht de rechtbank aanleiding aanwezig om de proceskosten tussen hen te compenseren.
6.De beslissing
De rechtbank
ten aanzien van de verzoeken van [verzoekster/verweerster]
6.1.
veroordeelt Royal Duyvis om binnen een maand na 1 december 2019 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster/verweerster] te betalen de transitievergoeding van bruto € 237.804,00;
6.2.
veroordeelt Royal Duyvis om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster/verweerster] te betalen de achterstallige onkostenvergoedingen sinds 1 februari 2019 ad € 300,00 netto per maand vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment dat deze onkostenvergoedingen verschuldigd waren tot aan de dag der voldoening;
6.3.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst af het meer of anders verzochte;
ten aanzien van de tegenverzoeken van Royal Duyvis
6.5.
verklaart Royal Duyvis niet ontvankelijk in haar vorderingen I, II en IV;
6.6.
wijst af het verzoek tot partiele ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
6.7.
wijst af het meer of anders verzochte;
ten aanzien van de verzoeken en de tegenverzoeken
6.6.
compenseert de kosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Candido, mr. A.K. Korteweg en mr. J.H. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2019 in tegenwoordigheid van mr. B.Ph.C. de Jong, griffier.
Bij afwezigheid van de voorzitter mr. J. Candido ondertekend door mr. A.K. Korteweg
conc. 1449