Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/246656 / HA ZA 16-499
Vonnis van 6 maart 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
READERSHOUSE BRAND MEDIA B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
advocaat mr. A.C. Kool te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
READERSHOUSE BRAND MEDIA HOLDING B.V.,
gevestigd te Bloemendaal,
gedaagde,
niet verschenen,
2.
[gedaagde2],
[gedaagde2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. R. Faasen te Rotterdam,
3.
[gedaagde3],
[gedaagde3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.L. Pit te Wassenaar,
4.
[gedaagde4],
[gedaagde4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G.A. Smit te Amsterdam,
5.
[gedaagde5],
[gedaagde5],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.L. Pit te Wassenaar.
Eiseres zal hierna RHBM genoemd worden.
Gedaagden zullen hierna gezamenlijk RHBM Holding c.s. en ieder afzonderlijk RHBM Holding, [gedaagde2], [gedaagde3], [gedaagde4] en [gedaagde5] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 april 2018
- het proces-verbaal van comparitie van 5 november 2018
- de brief d.d. 23 november 2018 van mr. Faasen in reactie op het proces-verbaal van comparitie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
RHBM houdt zich onder meer bezig met het uitgeven van “sponsored magazines” ten behoeve van de automotive industrie.
2.2.
In 2007 waren Duindoorn Beheer B.V. (de persoonlijke holding van [gedaagde2], hierna: Duindoorn) en Pelican Publishing Hearst B.V. (hierna: Pelican) de enige aandeelhouders van RHBM. De directie van RHBM werd gevormd door [gedaagde2] en de meerderheidsaandeelhouder van Pelican, [A.] (hierna: [A.]).
2.3.
In 2007 zijn [gedaagde2] en [A.] op zoek gegaan naar een partij die de aandelen van RHBM geheel of gedeeltelijk wilde overnemen. Zij hebben KPMG Corporate Finance (hierna: KPMG CF) ingeschakeld om ter zake te adviseren en te begeleiden.
2.4.
Nadat [gedaagde2] had aangegeven dat hij RHBM graag zelf wilde kopen in de vorm van een management buy-out heeft KPMG CF [gedaagde2] in contact gebracht met de investeringsmaatschappij Van de Ende & Deitmers Crossmedia Fund B.V. (hierna: VdE&D). Vervolgens is, op advies van KPMG CF, is op 31 januari 2008 RHBM Holding opgericht met het doel de aandelen te verwerven in het kapitaal van RHBM.
2.5.
De aandeelhouders van RHBM Holding waren:
- Duindoorn: circa 41%;
- VdE&D circa 47%,
- [gedaagde3]: circa 3%;
- [gedaagde5]: circa 1%
- circa 8% van het aandelenkapitaal is gecertificeerd.
2.6.
[gedaagde2] was bestuurder van RHBM Holding en RHBM. Op 10 maart 2008 is [gedaagde2] gedefungeerd als bestuurder van RHBM en is RHBM Holding bestuurder van RHBM geworden. [gedaagde2] was via RHBM Holding indirect bestuurder van RHBM.
2.7.
[gedaagde3], [gedaagde4] en [gedaagde5] (hierna: de Commissarissen) vormden vanaf 20 juni 2008 tezamen de Raad van Commissarissen (hierna: de RvC) van RHBM Holding. [gedaagde3] vervulde de functie van voorzitter. Per 1 januari 2014 is zij afgetreden.
[gedaagde4] is per 1 juli 2013 afgetreden. [gedaagde5] is per 26 januari 2012 afgetreden. Daarnaast was [gedaagde5] van medio 2011 tot januari 2012 werkzaam voor RHBM als interim manager.
2.8.
Bij koopovereenkomst van 31 januari 2008 heeft RHBM Holding alle aandelen in het kapitaal van RHBM van Pelican gekocht en geleverd gekregen. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 13.390.000,00, waarvan € 9.590.000,00 bij levering is betaald. Pelican heeft aan RHBM Holding een “vendor loan” verstrekt, hetgeen inhield dat het resterende deel van de koopsom ten bedrage van € 3.800.000,00 in drie tranches moest worden betaald, te weten € 920.000,00 uiterlijk op 1 december 2009, € 1.000.000,00 uiterlijk op 1 december 2010 en de laatste tranche van € 1.880.000,00 uiterlijk op 31 december 2018. Voorts is ter zake door partijen overeengekomen dat RHBM Holding aan Pelican over de verschuldigde tranches jaarlijks op 1 december een rente van 8% zou betalen, dit voor het eerst op 1 december 2008.
2.9.
F. Van Lanschot Bankiers N.V. en Van Lanschot Mezzaninefonds B.V. (hierna: Van Lanschot respectievelijk Mezzaninefonds en gezamenlijk: de Banken) hebben de koopsom van de aandelen in het kapitaal van RHBM voor € 6.400.000,00 gefinancierd door twee leningen te verstrekken aan RHBM Holding. Het betrof hierbij een NewCo lening van € 4.750.000,00 door Van Lanschot en een Mezzaninelening van € 1.650.000,00 door Mezzaninefonds. De NewCo lening had een looptijd van vier jaar en vijf maanden en diende in gelijke kwartaaltermijnen te worden afgelost. Jaarlijks is aldus een bedrag van € 1.187.500,00 afgelost op de NewCo lening. Op de Mezzaninelening zijn geen aflossingen verricht en niet eerder dan in 2015 zou een aflossingsverplichting ontstaan.
2.10.
Ter meerdere zekerheid voor de nakoming van de vorderingen van de Banken heeft RHBM Holding zekerheden verstrekt, waaronder een eerste pandrecht op de aandelen in RHBM. Naast de financiering door de Banken aan RHBM Holding heeft Van Lanschot aan RHBM een financiering verstrekt in de vorm van een rekening-courantkrediet ter hoogte van maximaal € 1.750.000,00. RHBM Holding heeft zich hoofdelijk verbonden voor dit rekening-courantkrediet.
2.11.
Kort na de levering van de aandelen in RHBM is RHBM Holding begonnen met het aflossen van de NewCo lening aan Van Lanschot. Hiervoor werd door RHBM elk kwartaal circa € 300.000,00 overgeboekt naar de rekening van RHBM Holding, teneinde RHBM Holding in staat te stellen de overeengekomen aflossingstermijnen aan Van Lanschot te betalen. Binnen een periode van vijf jaar is de schuldpositie in rekening-courant tussen RHBM en RHBM Holding aldus opgelopen tot ruim € 6 miljoen.
2.12.
Op 31 januari 2008 is door RHBM een bedrag van € 750.000,00 overgemaakt naar de derdenrekening van Lexence advocaten en notarissen. Dit bedrag is aangewend voor de koopsom die aan Pelican moest worden betaald voor de aandelen in RHBM en is geboekt in de rekening-courantverhouding tussen RHBM en RHBM Holding.
2.13.
Uit de jaarstukken 2008 tot en met 2012 van RHBM blijkt het volgende verloop van de rekening-courantverhouding met RHBM Holding:
2.14.
Blijkens een overzicht van de financiële stand van zaken binnen RHBM d.d. 13 februari 2008 was op dat moment sprake van een positief bedrijfsresultaat. Ook het in dit overzicht geprognostiseerde resultaat voor 2008 was positief.
2.15.
In de notulen van de gecombineerde directie en RvC vergadering van RHBM van 9 mei 2008 is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
3.Business update
KB (Rb: [gedaagde2]
) geeft een uitgebreide toelichting over de huidige gang van zaken bij RHBM:
) geeft een uitgebreide toelichting over de huidige gang van zaken bij RHBM:
(…)
• in verband met te hoge forecast afgegeven door Verkopers en afwezigheid nieuwe grote internationale klanten, is het gewenst om huidig plan 2008 en meerjaren begroting aan te passen richting omzet 2008 € 18 mln en EBIT minimaal € 3 mln
• hogere marges gevolg van minder print en meer content platforms
• grote prospects voor de korte termijn zijn AEGON worldwide (€ 500k, concurrentie Hemels) en ABN AMRO (€ 400k, bij laatste 2)
• Rails ligt een voorstel voor hogere prijzen en voor een gewijzigde oplage van 500.000 exemplaren. Dit biedt mogelijkheid om eigen sales op te bouwen(…)
2.16.
[B.] is op 4 januari 2012 bij RHBM in dienst getreden in de functie van ‘Managing Director’. Vanaf 3 april 2012 was [B.] statutair directeur van RHBM Holding. Sindsdien vormde [B.], samen met [gedaagde2], het bestuur van RHBM Holding en indirect het bestuur van RHBM.
[B.] is bij besluit van 5 december 2012 door de RvC van RHBM Holding geschorst. Op 28 januari 2013 is [B.] afgetreden als bestuurder van RHBM Holding.
2.17.
Niet lang na de overname is tussen RHBM Holding en Pelican een geschil ontstaan dat heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank Amsterdam. Samengevat stelde RHBM Holding zich op het standpunt dat door Pelican onjuiste (financiële) informatie was verstrekt omtrent de financiële resultaten van RHBM over 2007 en voorts dat door Pelican diverse garantiebepalingen zouden zijn geschonden. RHBM Holding stelde dientengevolge schade te hebben geleden ten bedrage van € 6.400.000,00. Aldus zou RHBM Holding na verrekening van het schadebedrag met het restant van de koopprijs een vordering hebben op Pelican van € 2.600.000,00.
2.18.
Bij vonnis van 12 september 2012 heeft de rechtbank Amsterdam vrijwel alle vorderingen van RHBM Holding afgewezen en in reconventie RHBM Holding veroordeeld tot betaling van in totaal circa € 3.250.000,00. Aansluitend heeft Pelican op 5 oktober 2012 executoriaal beslag gelegd op de aandelen in RHBM Holding.
2.19.
De Banken hebben de Mezzaninelening ten bedrage van € 1.650.000,00 per 1 oktober 2012 opgezegd en het krediet tegen 1 november 2012 opgeëist. De NewCo lening van € 4.750.000,00 was op dat moment door RHBM Holding afgelost.
2.20.
Na de opzegging van het krediet is tevergeefs gepoogd om RHBM aan een derde te verkopen. Er waren op dat moment geen mogelijkheden om over te stappen naar een andere bank om daarmee de benodigde financiering te verkrijgen. De aandeelhouders van RHBM Holding waren niet bereid om voor een kapitaalinjectie zorg te dragen.
2.21.
Nadat RHBM Holding de vordering van Mezzaninefonds niet binnen de door de Banken gestelde termijn had voldaan, zijn de Banken overgegaan tot uitwinning van hun pandrecht op de aandelen in RHBM middels een verzoekschrift van 5 november 2012 aan de voorzieningenrechter tot onderhandse verkoop ex artikel 3:251 lid 1 BW.
2.22.
Volgens een in het kader van voormelde executieverkoop in opdracht van Van Lanschot door Accuracy Netherlands B.V. op 1 november 2012 gegeven “Fairness opinion” was een koopprijs van € 1.650.000,00 voor 100% van de aandelen in RHBM redelijk.
2.23.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 13 december 2012 verlof verleend om de aandelen in RHBM bij wijze van (parate) executie onderhands voor € 1.650.000,00 te verkopen en te leveren aan RHBM Beheer B.V. (een dochter vennootschap van Van Lanschot, hierna: RHBM Beheer), destijds genaamd: Nimotido B.V. Op of omstreeks 14 december 2012 heeft de feitelijke levering van de aandelen in RHBM aan RHBM Beheer plaatsgevonden middels een daartoe strekkende notariële akte. Sindsdien houdt RHBM Holding geen aandelen meer in RHBM.
2.24.
In 2012 en begin 2013 is ter gelegenheid van de uitoefening van het pandrecht door Van Lanschot en de aankoop van deze aandelen door Van Lanschot’s dochteronderneming RHBM Beheer tussen Van Lanschot, [B.] en andere belanghebbenden bij RHBM en RBHM Holding overleg gevoerd over het afboeken in de boeken en prijsgeven van de vorderingen die RHBM op RHBM Holding zou hebben, welk overleg heeft geresulteerd in een concept-vaststellingsovereenkomst. Artikel 4 van deze concept-vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:
4 Relatie RBM / Holding
4.1
De vordering van EUR 6.186.990,00 uit hoofde van de rekening-courantverhouding tussen RBM en Holding zal door RBM worden kwijtgescholden. Partijen komen overeen dat zij deze kwijtschelding op een zodanige wijze fiscaal zullen structureren dat dit niet zal leiden tot oplegging van een mogelijke VPB-claim ten laste van Holding in verband met kwijtscheldingswinst.
4.2
REM doet jegens Holding afstand van eventuele vorderingen uit hoofde van regres en/of subrogatie ter zake van de rekening-courantlening met Van Lanschot.
4.3
Holding verklaart dat zij niets te vorderen heeft van RBM. Holding doet hiermee jegens RBM aldus afstand van eventuele vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad, wanprestatie, regres, subrogatie of uit welke hoofde dan ook.
2.25.
Uiteindelijk is de vaststellingsovereenkomst niet tot stand gekomen. Blijkens de jaarrekeningen 2011 en 2012 van RHBM is de rekening-courantschuld van RHBM Holding aan RHBM afgeboekt.
2.26.
Sinds 21 december 2012 is Uilenborgh Interim Management B.V. (een vennootschap van [B.]), bestuurder van RHBM Beheer.
2.27.
Uilenborgh Holding B.V. (de persoonlijke holdingvennootschap van [B.]) heeft eind 2012 50% van de aandelen die door Van Lanschot werden gehouden in het kapitaal van RHBM Beheer, gekocht van Van Lanschot voor een bedrag van € 22.500,00. Eind 2013 heeft Uilenborgh Holding B.V. de andere 50% van de aandelen in het kapitaal van RHBM Beheer gekocht. Op 20 december 2013 heeft de feitelijke levering van de aandelen in RHBM Beheer plaatsgevonden middels een daartoe strekkende notariële akte.
2.28.
RHBM Beheer is thans enig aandeelhouder en bestuurder van RHBM.
2.29.
RHBM heeft RHBM Holding c.s. in 2015 en in 2016 aansprakelijk gesteld ter zake van de rekening-courantschuld.
3.Het geschil
3.1.
RHBM vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
een verklaring voor recht dat RHBM Holding tekort schiet in haar verplichting tot (terug)betaling aan RHBM van de gelden die zij heeft ontvangen van RHBM en in rekening-courant zijn geboekt;
een verklaring voor recht dat RHBM Holding haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en/of onrechtmatig jegens RHBM heeft gehandeld;
een verklaring voor recht dat [gedaagde2] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en/of onrechtmatig jegens RHBM heeft gehandeld;
[gedaagde3] haar taak als commissaris onbehoorlijk heeft vervuld en/of onrechtmatig jegens RHBM heeft gehandeld;
[gedaagde4] zijn taak als commissaris onbehoorlijk heeft vervuld en/of onrechtmatig jegens RHBM heeft gehandeld;
[gedaagde5] zijn taak als commissaris onbehoorlijk heeft vervuld en/of onrechtmatig jegens RHBM heeft gehandeld.
2. Veroordeling van RHBM Holding tot betaling van € 6.191.157,94 te vermeerderen met wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente, gerekend vanaf 2 oktober 2014, subsidiair vanaf 2 december 2015, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
3. Hoofdelijke veroordeling van RHBM Holding c.s. tot betaling van alle door RHBM, als gevolg van het handelen van RHBM Holding c.s., geleden en nog te lijden schade.
4. Hoofdelijke veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.2.
RHBM legt aan haar vorderingen - samengevat – het volgende ten grondslag. RHBM Holding is in verzuim is met de (terug)betaling van de gelden die zij van RHBM heeft ontvangen, althans die zij in rekening-courant verschuldigd is aan RHBM. RHBM vordert nakoming van RHBM Holding tot voldoening van de rekening-courantschuld van € 6.191.157,94 te vermeerderen met rente en kosten. Tevens heeft RHBM Holding haar taak als bestuurder van RHBM als omschreven in artikel 2:9 BW onbehoorlijk vervuld, althans zij heeft onrechtmatig jegens RHBM gehandeld ex artikel 6:162 6W. RHBM Holding valt ter zake een ernstig verwijt te maken en is aansprakelijk voor de dientengevolge door RHBM geleden en nog te lijden schade.
[gedaagde2] is op de voet van artikel 2:11 BW als bestuurder van RHBM Holding jegens RHBM aansprakelijk. Hij heeft zijn taak ex artikel 2:9 BW niet behoorlijk vervuld, althans heeft onrechtmatig gehandeld jegens RHBM ex artikel 6:162 BW. [gedaagde2] valt ter zake persoonlijk een ernstig verwijt te maken en is aansprakelijk voor de door RHBM dientengevolge geleden en nog te lijden schade.
De RvC van RHBM Holding heeft haar taak ex artikel 2:9 jo. 2:259 BW niet behoorlijk vervuld, althans heeft jegens RHBM onrechtmatig gehandeld ex artikel 6:162 6W. Aan de commissarissen valt ter zake persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Zij zijn aansprakelijk voor de dientengevolge door RHBM geleden en nog te lijden schade.
De schade van RHBM die is ontstaan door de onbehoorlijke taakvervulling van RHBM Holding c.s., althans het onrechtmatig handelen van RHBM Holding c.s., waarvoor RHBM Holding c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn, kan worden begroot op het door RHBM Holding niet terugbetaalde bedrag van € 6.191.157,94 te vermeerderen met rente en kosten, aldus RHBM.
3.3.
RHBM Holding c.s., uitgezonderd RHBM Holding, voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank zal eerst ingaan op de vordering ingesteld tegen [gedaagde2] en vervolgens op die jegens RHBM Holding en de Commissarissen.
De vordering tegen [gedaagde2]
4.2.
Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde2] betoogt RHBM dat het bestuur van een vennootschap bij het verlenen van financiële steun - net als dat bij andere transacties het geval is – dient te beoordelen of die handelingen in het belang van de vennootschap zijn en wat de gevolgen zijn voor de financiële positie van de vennootschap. Zelfs al zou de overname en de financieringsstructuur naar de letter voldoen aan artikel 2:207c lid 2 (oud) BW, dan nog dient deze - blijkens de parlementaire geschiedenis - te worden getoetst op haalbaarheid en zakelijkheid. Het is volgens RHBM van belang dat sprake is van een zorgvuldige, verantwoorde en gedocumenteerde risico-inschatting en belangenafweging door het bestuur op grond van redelijke financiële en andere voorspellingen en aannames.
Dit alles is in de onderhavige zaak op geen enkel moment gebeurd. Het bestuur heeft ter zake de financiering van de overname van RHBM een onjuiste beslissing genomen. RHBM heeft moeten constateren dat haar bestuur met de financiering van haar aandelen in de periode 2008 tot en met 2012 geen acht heeft geslagen op de destijds geldende regels en de belangen van RHBM. Gelet op de financiële positie van RHBM was de lening van RHBM aan RHBM Holding ontoelaatbaar. RHBM heeft aan RHBM Holding van meet af aan meer geleend dan het bedrag van haar vrij uitkeerbare reserves. Vanaf 2011 waren de vrij uitkeerbare reserves negatief. Het staat dan ook vast dat niet is voldaan aan de statutaire (en destijds ook wettelijke) voorwaarde dat RHBM slechts leningen had mogen verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves.
Deze vermogensonttrekkingen waren niet in het belang van RHBM. Uitsluitend (de aandeelhouders van) RHBM Holding had(den) hier belang bij. Daarbij komt dat de vermogensonttrekkingen van dusdanige omvang zijn geweest dat de continuïteit van RHBM ernstig in gevaar is gebracht, hetgeen bij alle betrokkenen bekend was, aldus RHBM.
4.3.
[gedaagde2] heeft onder meer als verweer gevoerd dat RHBM het recht om van [gedaagde2] betaling van de onvoldane rekening-courant schuld te vorderen heeft verwerkt, althans dat het vorderen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de bespreking van dat verweer neemt de rechtbank veronderstellenderwijs aan dat de betrokken vordering niet door RHBM is prijsgegeven en terzake niet is verjaard.
4.4.
[gedaagde2] heeft in zijn conclusie van antwoord (randnummers 5.1. tot en met 5.3) en conclusie van dupliek (randnummers 2.27 tot en met 2.33) omschreven wat de opzet van de financieringsstructuur was. Samengevat komt dat betoog erop neer dat sprake was van een door KPMG geadviseerde vennootschappelijke structuur, welke ook door van Lanschot was geaccordeerd en welke gebruikelijk was in transacties waarbij aandelen door een Private Equity partij werden overgenomen en waarbij enkele managers, die tevens aandeelhouder waren voorafgaand aan de overname, daarna hun aandeel in de verkoopprijs weer herinvesteerden en de overname deels door vreemd vermogen werd gefinancierd. De verhouding tussen RHBM en RHBM Holding, welke holding specifiek was opgericht voor de aankoop van de aandelen in RHBM en om de verschillende aandelenbelangen van mede-investeerders samen te brengen, was een bijzondere intra groep verhouding, die onvergelijkbaar is met rekening-courant verhoudingen tussen derde- partijen en de boekingen die tussen RHBM en RHBM Holding hebben plaatsgevonden moeten juist uitsluitend moeten worden beschouwd in de concernverhouding, waarin deze zijn aangegaan. Het in het kader van de moeder-dochter verhouding door RHBM aan RHBM Holding beschikbaar stellen van middelen om betalingen aan Van Lanschot te voldoen geschiedde niet in het kader van een geldlening of andere rechtsverhouding op grond waarvan Holding op enig moment zou gaan terugbetalen, laat staan dat deze boekingen op enig moment opeisbaar zouden worden. De aard van die rechtsverhouding (een boekhoudkundige boeking) verzette zich daartegen. In dit type acquisitiefinancieringen blijven betalingen vanuit de werkmaatschappijen aan de moedermaatschappij bestaan totdat de werkmaatschappij wordt verkocht of moeder en dochter fuseren ten gevolge waarvan dit soort inter-company verhoudingen verdwijnen. De rechtsverhouding tussen RHBM en Holding ten aanzien van de door RHBM overgeboekte bedragen is derhalve een sui generis verhouding, aldus RHBM Holding c.s.
4.5.
De rechtbank acht deze omschrijving door RHBM onvoldoende bestreden.
Dat brengt mee dat de hier aan de orde zijnde rekening-courant vordering moet worden beschouwd als onderdeel van de relatie tussen moeder en dochter zoals deze is vormgegeven in de context van een op zichzelf bezien rechtmatige en gebruikelijke structuur bij een management buy-out. Een aldus in de boeken voorkomende vordering is bestemd om op termijn te worden weggewerkt op een wijze die past binnen de ontwikkeling van de vennootschap in relatie tot de overige concernvennootschappen (omzetting in aandelenkapitaal, dividenduitkering, fusie, aflossing uit verkoopopbrengsten, kwijting).
4.6.
Overeenkomstig die opzet hebben partijen zich in de aanloop naar de executoriale verkoop gerealiseerd dat er iets moest worden gedaan aan de vordering die na het doorknippen van de band tussen beide vennootschappen in RHBM zou achterblijven.
De daartoe ontworpen regeling in de concept vaststellingsovereenkomst (zie punt 2.24 van dit vonnis) doet recht aan de opzet als hiervoor omschreven.
Onvoldoende bestreden is dat het niet tot formalisering van de in concept gemaakte afspraken is gekomen om redenen die met alsnog opgekomen bezwaren tegen deze afregeling niets van doen hadden. Overeenkomstig dit uitgangspunt is de vordering in de administratie van RHBM ook afgeboekt. Geoordeeld moet worden dat deze afboeking (wegens oninbaarheid) meer dan louter administratieve betekenis heeft gehad, nu onweersproken is dat RHBM het daaruit voortvloeiende fiscale voordeel (een aanzienlijk compensabel verlies) in haar relatie met de fiscus onmiddellijk heeft verdisconteerd.
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat gedaagden er onder de geschetste omstandigheden op mochten rekenen dat de vordering werd kwijtgescholden. Daaraan doet niet af dat over kwijtschelding van de vordering niet uitdrukkelijk overeenstemming was bereikt en dat de advocaat van RHBM Holding bij de vaststellingsovereenkomst waarin die kwijtschelding was opgenomen veel opmerkingen had. Gelet op de aard en omvang van de vordering, de duidelijkheid omtrent de ontstaansgrond daarvan en de omstandigheid dat RHBM Holding -een lege vennootschap - de debiteur van de vordering was, is niet aannemelijk dat het principe als zodanig in die onderhandelingen ter discussie stond, temeer niet nu RHBM niet heeft aangevoerd dat zij dat principe ter discussie heeft
gesteld. De opsomming van de door RHBM genoemde breekpunten in dit verband, te weten de mogelijke fiscale claim (kwijtscheldingswinst) van circa € 1,6 mln. die RHBM Holding boven het hoofd hing bij kwijtschelding van de rekening-courantschuld en het feit dat de aandeelhouders van RHBM Holding uiteindelijk toch geen partij wilden zijn bij de vaststellingsovereenkomst, waardoor niet door alle betrokkenen finale kwijting zou worden verleend (zie randnummer 14 van de nadere akte tevens akte overlegging aanvullende producties van RHBM), wekt ook veeleer de indruk dat dit principe in die besprekingen het gemeenschappelijk uitgangspunt vormde. Daarbij hoefde het opkomen van die breekpunten door [gedaagde2] ook geenszins te worden opgevat als een signaal dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van RHBM Holding er rekening mee had te houden dat RHBM Holding nog tot voldoening van deze vordering zou worden aangesproken. De fiscale claim hing immers boven het hoofd van RHBM Holding, niet van RHBM, en het niet verlenen van finale kwijting door alle aandeelhouders betekent alleen iets als er door de niet meetekenende aandeelhouders wat te kwijten valt. Dat is niet gesteld en blijkt ook nergens uit.
gesteld. De opsomming van de door RHBM genoemde breekpunten in dit verband, te weten de mogelijke fiscale claim (kwijtscheldingswinst) van circa € 1,6 mln. die RHBM Holding boven het hoofd hing bij kwijtschelding van de rekening-courantschuld en het feit dat de aandeelhouders van RHBM Holding uiteindelijk toch geen partij wilden zijn bij de vaststellingsovereenkomst, waardoor niet door alle betrokkenen finale kwijting zou worden verleend (zie randnummer 14 van de nadere akte tevens akte overlegging aanvullende producties van RHBM), wekt ook veeleer de indruk dat dit principe in die besprekingen het gemeenschappelijk uitgangspunt vormde. Daarbij hoefde het opkomen van die breekpunten door [gedaagde2] ook geenszins te worden opgevat als een signaal dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van RHBM Holding er rekening mee had te houden dat RHBM Holding nog tot voldoening van deze vordering zou worden aangesproken. De fiscale claim hing immers boven het hoofd van RHBM Holding, niet van RHBM, en het niet verlenen van finale kwijting door alle aandeelhouders betekent alleen iets als er door de niet meetekenende aandeelhouders wat te kwijten valt. Dat is niet gesteld en blijkt ook nergens uit.
4.8.
Maar ook wanneer er onvoldoende grond zou zijn om kwijtschelding aan te nemen leidt dat niet tot een voor RHBM gunstig resultaat. Daarvoor is het volgende redengevend.
[B.], de huidige indirect enig aandeelhouder en bestuurder van RHBM, was vanaf begin 2012 CEO/CFO van RHBM Holding. Vast staat dat hij in die hoedanigheid als bestuurder van RHBM Holding de regie heeft gevoerd over de wijze waarop RHBM Holding na de opzegging van de Mezzanine-lening door Van Lanschot heeft geopereerd.
De rechtbank acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat hij daarbij de belangen van RHBM Holding en haar aandeelhouders ten achter heeft gesteld bij zijn eigen belang. Dat geldt in ieder geval de wijze waarop hij de executoriale verkoop van de aandelen RHBM door Van Lanschot heeft begeleid en afgewikkeld. De rechtbank acht in dat verband in het bijzonder van belang dat de kopende partij een door de bank opgerichte entiteit was en dat het de bank erom begonnen was de Mezzaninelening te kunnen wegpoetsen (koopprijs aandelen was gelijk aan die lening), waarbij de rekening-courantverhouding op nihil is gewaardeerd, een waardering die in lijn is met de wijze waarop RHBM Holding en RHBM de rekening-courantverhouding ook hadden ingestoken. Vervolgens verkrijgt twee weken later een vennootschap van [B.] 50% van de aandelen tegen een koopsom van € 22.500,00 van de bank geleverd. Gelet op de geringe hoogte van deze koopsom en de eerdere koopsom van bank die gelijk was aan de lening, acht de rechtbank niet geloofwaardig dat de bank en [B.] er bij die transactie nog van uitgingen dat zich tot de activa van de aldus door [B.] gekochte vennootschap een rekening-courantschuld van € 6 mln. bevond.
Ten slotte acht de rechtbank in dit verband van belang dat uit de door [gedaagde4] bij nadere akte overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [B.] en Van Lanschot kan worden afgeleid dat [B.] al voorafgaand aan de door de bank geïnitieerde koop van de aandelen in vergaande onderhandeling was met diezelfde bank om de aandelen na deze koop voor een gering bedrag geleverd te krijgen en dat daarover al gedetailleerde afspraken waren gemaakt.
Onder de geschetste omstandigheden heeft RHBM (als indirect door [B.] gecontroleerde en bestuurde vennootschap) door te handelen zoals zij heeft gedaan het recht verwerkt om - op welke grond dan ook - betaling van die rekening courant schuld, of van schade wegens het onvoldaan blijven van die schuld, van [gedaagde2] te vorderen, althans moet worden geoordeeld dat instelling van die vordering gelet op de wijze waarop RHBM zich heeft gedragen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.9.
Maar ook wanneer over het voorgaande anders zou moeten worden gedacht, leidt dat niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde2].
[gedaagde2] heeft immers meer subsidiair het verweer gevoerd dat RHBM Holding en [gedaagde2] niet aansprakelijk zijn ex art. 2:9 jo 2:11 BW omdat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur en hen ook overigens geen persoonlijk ernstig verwijt is te maken. Ook dit verweer slaagt.
(In het navolgende neemt de rechtbank veronderstellenderwijs aan dat de aan [gedaagde2] en RHBM Holding verleende decharge zich niet tot deze aansprakelijkheid uitstrekt.)
4.10.
Bij de verdere beoordeling van de vordering van RHBM tegen [gedaagde2] staat voorop dat art. 2:11 BW (inhoudende dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is) van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op artikel 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder geldt derhalve niet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht zowel aan de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW.
Daarbij geldt bij de verdere beoordeling dat de omstandigheid dat niet in geschil is dat gehandeld is in strijd met statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen (dat geen leningen worden aangegaan hoger dan de vrij uitkeerbare reserves), als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Het is dan aan de aangesproken bestuurder(s) om ter disculpatie feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert.
4.11.
Het gaat er in dit verband allereerst om of [gedaagde2] van
het aangaan van de leningeen verwijt is te maken. Ook bij de beantwoording van die vraag is vertrekpunt de vaststelling dat onvoldoende is bestreden dat de opzet van de financieringsstructuur was als hiervoor omschreven. Onvoldoende gebleken is dat met het aldus opzetten van die structuur als zodanig enige regel van vennootschapsrecht werd overtreden. Hierbij moet worden bedacht dat RHBM en RHBM destijds niet als derden tegenover elkaar stonden maar onderdeel uitmaakten van een groep. Op een dergelijke situatie is de Beklamelnorm niet van toepassing: dit kan ook daarom niet omdat zowel het bestuur van RHBM Holding als die van de dochtervennootschap volledig op de hoogte waren van de aangegane leningen en verplichtingen die daaruit voortvloeiden. Het bestuur van RHBM Holding en RHBM bestond (indirect) immers uit dezelfde persoon. Het gaat er in een dergelijk concernverband om of RHBM Holding de belangen van haar dochter voldoende heeft betrokken bij het vormen en uitvoeren van haar (concern)beleid en of de dochter zelf voldoende voor die belangen opgekomen en de op haar rustende zorgplicht jegens háár derden voldoende invulling heeft gegeven.
het aangaan van de leningeen verwijt is te maken. Ook bij de beantwoording van die vraag is vertrekpunt de vaststelling dat onvoldoende is bestreden dat de opzet van de financieringsstructuur was als hiervoor omschreven. Onvoldoende gebleken is dat met het aldus opzetten van die structuur als zodanig enige regel van vennootschapsrecht werd overtreden. Hierbij moet worden bedacht dat RHBM en RHBM destijds niet als derden tegenover elkaar stonden maar onderdeel uitmaakten van een groep. Op een dergelijke situatie is de Beklamelnorm niet van toepassing: dit kan ook daarom niet omdat zowel het bestuur van RHBM Holding als die van de dochtervennootschap volledig op de hoogte waren van de aangegane leningen en verplichtingen die daaruit voortvloeiden. Het bestuur van RHBM Holding en RHBM bestond (indirect) immers uit dezelfde persoon. Het gaat er in een dergelijk concernverband om of RHBM Holding de belangen van haar dochter voldoende heeft betrokken bij het vormen en uitvoeren van haar (concern)beleid en of de dochter zelf voldoende voor die belangen opgekomen en de op haar rustende zorgplicht jegens háár derden voldoende invulling heeft gegeven.
Tegen deze achtergrond zijn voorts de volgende vaststellingen van belang.
Niet weersproken is:
- dat KPMG CF de financiering zeer goed haalbaar achtte (zie de conclusie van antwoord van [gedaagde2], randnummer 4.10);
- dat sprake is van een financiering die door de kredietcommissie van Van Lanschot zorgvuldig is onderzocht (zie de conclusie van antwoord van [gedaagde2], randnummer 4.15);
- dat de verhouding vreemd/eigen vermogen, gerelateerd aan de toen geldende maatstaven, allesbehalve onverantwoord was (zie de conclusie van antwoord van [gedaagde2], randnummer 4.14);
- dat voor 2008 een behoorlijke omzetstijging met dito stijging van resultaten werd verwacht.
4.12.
Van algemene bekendheid is verder dat de wereldeconomie door de bankencrisis die in september 2008 is uitgebroken in 2009 verzeild is geraakt in de ernstigste recessie sedert WOII. Niet weersproken is dat ook de resultaten van RHBM daar flink onder hebben geleden. Niet weersproken is verder dat RHBM ook in zwaar weer in staat is gebleken om wegvallende omzet in redelijke mate te herstellen en een positieve cash flow te handhaven. Ook is niet weersproken dat de beweerd onrechtmatige onttrekkingen van cash flow aan RHBM ten behoeve van de rente en aflossing aan de bank er gedurende de gehele periode dat [gedaagde2] bestuursverantwoordelijkheid heeft gedragen niet aan in de weg hebben gestaan dat alle handelscrediteuren van RHBM betaald zijn. Die vaststelling sterkt de rechtbank in de gedachte dat de inschattingen die bij het aangaan van de financiering omtrent de toekomstige cash-flow van de onderneming zijn gemaakt, niet onrealistisch zijn geweest. Daarbij was onderdeel van de constructie dat RHBM Holding na aflossing van de lening eind 2012 enige jaren geen aflossingsverplichtingen zou hebben, zodat vanaf dat moment de toekomstige cash-flow en meer in het algemeen de financiële situatie van RHBM sterk zou verbeteren.
4.13.
Gegeven deze vaststellingen zijn de door [gedaagde2] aangevoerde feiten en omstandigheden op grond waarvan zijn gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepaling geen ernstig verwijt oplevert door RHBM volstrekt onvoldoende weersproken.
4.14.
Daarmee komt het wat deze grondslag betreft aan op de vraag of [gedaagde2] (of RHBM Holding), gegeven de jegens de bank aangegane verplichtingen,
op enig later momentonbehoorlijk of ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
op enig later momentonbehoorlijk of ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
4.15.
De verwijten die RHBM [gedaagde2] in dit verband heeft gemaakt komen erop neer dat hij er de hand in heeft gehad dat door de onverantwoorde en onrechtmatige wijze waarop er stelselmatig en onverplicht gelden aan het vermogen van RHBM werden onttrokken een niet verhaalbare vordering van RHBM op RHBM Holding is ontstaan van circa € 6,2 mln. Gelet op de financiële positie van RHBM waren deze onttrekkingen niet in het belang van RHBM en ontoelaatbaar. De onttrekkingen waren bovendien van een zodanige omvang dat de continuïteit van RHBM daardoor ernstig in gevaar werd gebracht. Daarbij is in november 2009 een nieuwe schuld aangegaan door RHBM met de bank (een geldlening van € 1.750.000,00), en kan RHBM Holding/[gedaagde2] hiervan een verwijt worden gemaakt omdat dit een voorbeeld is van het voortzetten van het onverantwoord gevoerde beleid: de schuld is alleen aangegaan voor aflossing van de schuld van RHBM Holding aan de bank, aldus RHBM. Dit geldt volgens haar des te meer omdat in 2009 binnen RHBM Holding bekend was dat sprake was van een technisch faillissementssituatie.
4.16.
De rechtbank is van oordeel dat dit betoog miskent dat die onttrekkingen in de hiervoor omschreven op zichzelf rechtmatige- financieringsopzet nodig waren om de Holding de liquiditeit te verschaffen die haar in staat stelde de verplichtingen jegens de Bank te voldoen. RHBM heeft niet gesteld dat RHBM Holding andere mogelijkheden had om die te voldoen en dat is ook niet aannemelijk. Dat brengt mee dat voldoening van die verplichtingen (ook) in het belang van RHBM moet worden geacht, in ieder geval zolang die een gezonde onderneming dreef. Bovendien zou er na 2012 een periode aanbreken (tot in 2015) dat er door RHBM Holding geen enkele aflossingsverplichting richting de bank zou bestaan, zodat de financiële positie van RHBM sterk zou verbeteren. Onder deze feiten en omstandigheden levert het handelen in strijd met de statutaire bepalingen geen ernstig persoonlijk verwijt van [gedaagde2] op.
4.17.
Aangenomen moet verder worden dat dit tot de uitoefening van het pandrecht door de bank voortdurend het geval is geweest. RHBM heeft niet betwist dat de cash flow steeds positief is geweest en dat handelscrediteuren normaal voldaan werden. Vermelding verdient in dit verband ook dat [B.], de auctor intellectualis van de onderhavige vordering, na zijn aantreden in 2012 niet met alternatieve scenario’s is gekomen.
4.18.
Aangenomen moet ten slotte worden dat de continuïteitsproblemen plotseling en onverwacht zijn ontstaan. De rechtbank kent in dit verband betekenis toe aan hetgeen onweersproken is gesteld omtrent de directe aanleiding voor de continuïteitsproblemen:
- een significant lagere EBITDA over 2007 dan voorafgaand aan de transactie door de verkoper aan RHBM Holding meegedeeld;
- een afwijzing van de ter zake door RHBM en RHBM Holding ingestelde vordering door de bodemrechter na een eerder gunstig kort geding vonnis, en toewijzing van een vordering in reconventie van ca 2,8 mln., uitvoerbaar bij voorraad;
- de abrupte opeising van de Mezzaninelening door de bank naar aanleiding van dit vonnis, terwijl deze pas in 2015 moest worden afgelost.
Dat betekent dat deze problemen voor [gedaagde2] en RHBM Holding onvoorzienbaar waren, zodat zij daarop ook niet hebben kunnen anticiperen. Toen het zover was, waren er geen alternatieven. RHBM Holding kan haar aandeelhouders niet verplicht stellen om een kapitaalinjectie te doen. RHBM heeft in haar processtukken ook geen reële alternatieven genoemd.
4.19.
Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde2] zich ook wat betreft de gang van zaken na het aangaan van de lening voldoende heeft gedisculpeerd.
4.20.
De slotsom is dat ook het subsidiaire verweer steekhoudend is. Mede gelet op de aard van de schade is tegenover betwisting door [gedaagde2] onvoldoende gesteld om persoonlijke aansprakelijkheid zelfs maar als mogelijkheid in overweging te kunnen nemen.
De vordering tegen RHBM Holding
4.21.
RHBM Holding is niet verschenen in deze procedure en heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering van RHBM. Tegen haar wordt verstek verleend. De vraag is vervolgens of de vordering tegen RHBM Holding kan worden toegewezen of dat deze de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voor komt. Het verwijt dat RHBM Holding wordt gemaakt is gelijk aan het verwijt dat [gedaagde2] wordt gemaakt, voor zover dit ziet op onbehoorlijk bestuur en/ onrechtmatig handelen door hen als bestuurder van RHBM. Uit de beoordeling van de vordering tegen [gedaagde2] blijkt dat daarvan geen sprake is geweest, zodat de vordering op deze grondslag ongegrond voorkomt. Wat betreft de terugbetalingsverplichting van de rekening-courant schuld, heeft de rechtbank hiervoor in r.o 4.8 overwogen, dat RHBM ten aanzien daarvan geen vorderingsrecht meer heeft. Deze conclusie kan in de verstekzaak geen andere zijn. Daarbij betrekt de rechtbank het betoog van RHBM dat RHBM Holding sinds 22 juli 2014 zonder bestuur zit en een “verlaten schip” en een lege vennootschap is, die nimmer tot betaling zal overgaan. Gelet op dit betoog heeft RHBM bij toewijzing geen belang. De vordering tegen RHBM Holding wordt afgewezen.
De vordering tegen de Commissarissen
4.22.
Waar van onrechtmatig bestuurshandelen van [gedaagde2] en RHBM Holding geen sprake is, kan van schadeveroorzakend gebrek aan toezicht op zijn handelen evenmin sprake zijn.
Slotsom en kosten
4.23.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van RHBM zullen worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven gelet hierop geen verdere bespreking meer.
4.24.
RHBM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.25.
De kosten aan de zijde van [gedaagde2] worden begroot op:
- griffierecht 1.548,00
- salaris advocaat
11.568,00(3,0 punten × tarief € 3.856,00)
11.568,00(3,0 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal € 13.116,00
4.26.
De kosten aan de zijde van [gedaagde3] en [gedaagde5] gezamenlijk worden begroot op:
- griffierecht 1.548,00
- salaris advocaat
11.568,00(3,0 punten × tarief € 3.856,00)
11.568,00(3,0 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal € 13.116,00
4.27.
De kosten aan de zijde van [gedaagde4] worden begroot op:
- griffierecht 1.548,00
- salaris advocaat
11.568,00(3,0 punten × tarief € 3.856,00)
11.568,00(3,0 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal € 13.116,00
4.28.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt RHBM in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde2] en [gedaagde4] tot op heden begroot op ieder € 13.116,00,
5.3.
veroordeelt RHBM in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde3] en [gedaagde5] gezamenlijk tot op heden begroot op € 13.116,00,
5.4.
veroordeelt RHBM in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van [gedaagde2], en [gedaagde4] begroot op ieder € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat RHBM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
veroordeelt RHBM in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van [gedaagde3] en [gedaagde5] gezamenlijk begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat RHBM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg, mr. A.H. Schotman en mr. S. Wiggers en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2019. [1]