ECLI:NL:RBNHO:2019:4209

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 7540600 \ KG EXPL 19-25 (PA)

Uitspraakdatum: 9 april 2019

Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ter Laare B.V.

gevestigd te Maassluis

eiseres

verder te noemen: Ter Laare

gemachtigde: mr. D. Hogenboom

tegen

1.[gedaagde 1]

wonende te [woonplaats 1]

2.
[gedaagde 2]wonende te [woonplaats 2]
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Profast Ankersystemengevestigd te Neerpelt (België)
gedaagden

verder gezamenlijk te noemen: Profast c.s., en ieder afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] respectievelijk Profast

gemachtigde: mr. E.A.T. den Haan-van Wijk

1.Het procesverloop

1.1.

Ter Laare heeft Profast c.s. op 18 februari 2019 gedagvaard.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 maart 2019. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Ter Laare en Profast c.s. hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben Ter Laare en Profast c.s. bij brieven van 20 maart 2019 en 22 maart 2019 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

Ter Laare is een onderneming die zich bezig houdt met het aanbrengen van verankeringen en het verrichten van verlijmingen alsmede de handel in en uitvoering van bevestigingstechnieken, bedoeld voor de bouwsector.

2.2.

[gedaagde 1] is op 1 december 2011 bij Ter Laare in dienst getreden in de functie van vertegenwoordiger.

2.3.

[gedaagde 2] is op 1 maart 2013 bij Ter Laare in dienst getreden in de functie van technisch adviseur.

2.4.

In de arbeidsovereenkomsten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is onder meer het volgende opgenomen:
“
Concurrentiebeding:1. Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van twee jaren na beëindiging van de dienstbetrekking op zijn verzoek in Nederland in enigerlei vorm een zaak, gelijk of gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te vestigen, te bedrijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niets, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben.2. Bij overtreding van lid 1 omschreven verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een dadelijk opvorderbare boete van € 20.000,- voor elke dag, dat de werknemer in overtreding is.Geheimhoudingsplicht:Werknemer erkent dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden werkgevers onderneming betreffende of daarmede verband houdende. Het is de werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging hiervan, op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect in welke vorm dan ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden het bedrijf van werkgever betreffende of daarmee verband houdende, op straffe van verbeurte aan werkgever van een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot € 60.000,- onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever tot een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien deze meer dan gemeld bedrag mocht belopen. Overtreding van dit artikel zal voor de werkgever een dringende reden vormen tot ontslag op staande voet als bedoeld in artikel 1639 o Burgerlijk Wetboek en zal hem aanleiding kunnen geven bij de Officier van Justitie aangifte te doen van het plegen van een misdrijf, omschreven in artikel 273 Wetboek van Strafrecht.Overige punten:(…) 2. De werkgever geeft de werknemer voor de duur van deze dienstbetrekking materialen, documentatie, demonstratiemateriaal in bruikleen en verschaft hem de nodige technische gegevens. Werkgever is gerechtigd om bij arbeidsongeschiktheid op eerste aanmaning het gebruik van genoemde middelen etc., onmiddellijk en zonder inachtneming van een termijn te beëindigen, in welk geval werknemer gehouden is de middelen onmiddellijk bij werkgever in te leveren.3.De door werkgever aan u toevertrouwde middelen dient u als een goed huisvader te beheren.”

2.5.

[gedaagde 1] heeft zich per 20 maart 2017 ziekgemeld. Bij brief van 28 juli 2017 heeft hij de arbeidsovereenkomst met Ter Laare opgezegd tegen 1 september 2017.

2.6.

Bij e-mail van 1 augustus 2017 heeft Ter Laare de opzegging bevestigd en [gedaagde 1] erop gewezen dat het concurrentiebeding na het einde van het dienstverband in stand blijft.

2.7.

[gedaagde 2] heeft de arbeidsovereenkomst met Ter Laare bij brief van 29 september 2017 opgezegd tegen 1 november 2017.

2.8.

Bij e-mail van 2 oktober 2017 heeft Ter Laare de opzegging bevestigd en [gedaagde 2] erop gewezen dat het concurrentiebeding na het einde van het dienstverband in stand blijft.

2.9.

Op 5 oktober 2017 is [gedaagde 1] een onderneming gestart met de naam Profast Ankersystemen in Neerpelt, België. Dit is als zodanig in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd. Het betreft een handelsonderneming in ankersystemen en bevestigingsmaterialen.

2.10.

[gedaagde 2] is met ingang van 1 november 2017 in dienst getreden bij Profast.

2.11.

Bij e-mail van 13 november 2017 heeft een leverancier van Ter Laare (Bossong) aan Ter Laare onder meer het volgende bericht:
“
(…) As already anticipated by Mr. [naam] we took our decision about Netherlands and Flandren. We have decided to support Ter Laare and not to supply Profast Ankersystemen (…).”

2.12.

Op 10 april en 2 en 9 mei 2018 heeft Profast goederen geleverd aan een vestiging van een klant ( [naam klant] ) in [plaats] .

2.13.

Bij brief van 4 mei 2018 heeft (de gemachtigde van) Ter Laare [gedaagde 1] onder meer het volgende geschreven:
“
Cliënte heeft geconstateerd dat u een concurrerende onderneming heeft opgericht in België, Profast BVBA. Volgens de statuten is deze onderneming gevestigd op een postadres in België doch zijn de activiteiten (aantoonbaar) gericht op de Nederlandse markt. Niet alleen heeft u diverse (Nederlandse) relaties van cliënte benaderd, ook uit Google Adwords blijkt dat u zich richt op de Nederlandse markt. Dit is een overtreding van het concurrentiebeding. U tracht louter door middel van het adres van inschrijving van deze onderneming het concurrentiebeding te omzeilen.”

2.14.

Ook heeft (de gemachtigde van) Ter Laare [gedaagde 2] bij brief van 4 mei 2018 gesommeerd om de door haar geconstateerde overtredingen van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding te staken.

2.15.

Bij brieven van 25 oktober 2018 heeft Ter Laare zowel [gedaagde 1] en [gedaagde 2] opnieuw gesommeerd de door haar gestelde overtredingen van het concurrentiebeding te staken en gewezen op de verbeurde boetes.

3.De vordering

3.1.

Ter Laare vordert, kort samengevat, dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening [gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeelt tot nakoming van het overeengekomen concurrentie- en geheimhoudingsbeding, op straffe van een dwangsom, en onder toekenning van een voorschot op de verbeurde boetes. Ten aanzien van Profast wordt, kort samengevat, gevorderd een verbod op het laten werken door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , een verbod tot doen van mededelingen over Ter Laare en een verbod op het gebruik van bedrijfsgevoelige informatie van Ter Laare, zoals opgenomen in het leveringsprogramma.

3.2.

Ter Laare legt aan de vordering ten grondslag - kort weergegeven - dat zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] in strijd handelen met het overeengekomen concurrentiebeding door het direct drijven van Profast dan wel door het werkzaam zijn voor Profast. Profast is namelijk een bedrijf dat gelijk, gelijksoortig dan wel aanverwant is aan het bedrijf van Ter Laare en zich tevens aantoonbaar richt op de Nederlandse markt. Daarnaast overtreden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het concurrentiebeding door het benaderen van klanten en leveranciers binnen Nederland en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overtreden het concurrentiebeding door het leveren van materialen aan een Nederlandse vennootschap. Er is sprake van een schijnconstructie en Ter Laare heeft een groot belang bij de naleving van het concurrentiebeding. Ter Laare heeft zowel [gedaagde 1] en [gedaagde 2] herhaaldelijk gewaarschuwd dat zij bij overtreding van het concurrentiebeding boetes verschuldigd zou worden. Ter Laare vordert van zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] een voorschot op deze boetes ter hoogte van € 300.000,-.
Daarnaast stelt Ter Laare dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bedrijfsgevoelige informatie van Ter Laare gebruiken. Zo hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het complete leveringsprogramma van Ter Laare zonder toestemming meegenomen, en daarmee in strijd gehandeld met het geheimhoudingsbeding. Om deze reden verbeuren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een boete van € 60.000,-.
Subsidiair stelt Ter Laare dat sprake is van onrechtmatig handelen, nu op stelselmatige en substantiële wijze het duurzame bedrijfsdebiet van Ter Laare wordt afgebroken door leveranciers, klanten en in het geval van [gedaagde 1] ook werknemers af te nemen, met behulp van specialistische kennis en gegevens die in de dienstbetrekking met Ter Laare zijn verkregen.

3.3.

Ook Profast handelt volgens Ter Laare onrechtmatig jegens haar door het profiteren van de ernstige wanprestatie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . [gedaagde 1] is eigenaar van Profast. Profast kan daarom volledig bekend worden verondersteld met de gebondenheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan het concurrentiebeding met Ter Laare.

4.Het verweer

4.1.

Profast c.s. betwist de vordering. Zij voert aan - samengevat - dat geen sprake is van een spoedeisend belang. [gedaagde 1] heeft sinds maart 2017 geen werkzaamheden voor Ter Laare verricht, heeft sindsdien geen toegang gehad tot het systeem en is per 1 september 2017 uit dienst getreden. De in de dagvaarding vermeende overtredende handelingen dateren op zijn laatst van mei 2018. Er is geen sprake van dreiging van overtredingen. Het concurrentiebeding wordt nageleefd. Vanaf oktober 2017 is bekend dat er in België wordt gewerkt. Het concurrentiebeding ziet alleen op verkopen “vanuit Nederland” (dus met een Nederlands bedrijf) aan dezelfde soort klanten op de Nederlandse markt en is niet geschonden, omdat de activiteiten uitsluitend vanuit België worden verricht. Profast richt zich niet op de Nederlandse markt. Daarbij is van belang dat Profast zich voor de vestiging in België heeft laten informeren over de mogelijkheden binnen het concurrentiebeding en daarom voor deze handelwijze heeft gekozen. Bovendien is aannemelijk dat het concurrentiebeding, gelet op de duur van twee jaren en de zeer ruime omschrijving, en bij afweging van belangen, zal worden geschorst of beperkt. Het staat Profast vrij om in te kopen bij internationale (ook in Nederland gevestigde) leveranciers. Er is immers geen relatieverbod. Er is geen uniek leveringsprogramma overgenomen. Profast heeft haar eigen leveringsprogramma opgezet. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van openbaar toegankelijke informatie van fabrikanten, bouwbedrijven en potentiële klanten. Van onrechtmatig profiteren van wanprestatie door Profast kan dan ook geen sprake zijn. Indien al sprake zou zijn van een overtreding van een concurrentie- of geheimhoudingsbeding, dan stelt Profast c.s. dat er geen aanleiding is om een voorschot toe te kennen voor een eventuele boete. De gevorderde boete is buitensporig en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kunnen deze boete, gezien hun inkomen, niet betalen.

5.De beoordeling

5.1.

De kantonrechter stelt voorop dat zij zich in ieder geval op grond van artikel 8 lid 1 van de verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Verordening Brussel I-bis) bevoegd acht kennis te nemen van de vorderingen ten aanzien van Profast, gevestigd in België. Op grond van artikel 4 lid 1 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) is het Nederlands recht van toepassing op deze vorderingen.

5.2.

Voor toewijzing van een vordering in kort geding is vereist dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. De kantonrechter is van oordeel dat van onverwijlde spoed in dit geval onvoldoende is gebleken.

5.3.

Redengevend voor dit oordeel is dat vast staat dat Ter Laare al sinds het najaar van 2017 bekend is met de oprichting per 1 oktober 2017 door [gedaagde 1] van en de activiteiten door Profast, alsmede de indiensttreding van [gedaagde 2] bij Profast per 1 november 2017. Ter Laare heeft via internet kennis genomen van de publicatie van de oprichting van Profast. Uit een emailbericht van 13 november 2017 (productie 14 bij dagvaarding) blijkt verder dat Ter Laare ermee bekend was dat in ieder geval één leverancier waar ook zij mee werkt door Profast is benaderd. Ook is namens Ter Laare verklaard dat zij in januari 2018 via internet bekend raakte met het leveringsprogramma van Profast, waarvan zij stelt dat dit volledig van haar unieke leveringsprogramma is gekopieerd c.q. overgenomen. Tot slot is Ter Laare in ieder geval in april 2018 bekend geraakt met enkele leveringen aan een klant gevestigd in Nederland ( [plaats] ). Niettemin heeft Ter Laare tot 25 februari 2019, dus tot een jaar later, gewacht met het aanhangig maken van onderhavige kort geding-procedure. Een duidelijke verklaring daarvoor, behoudens dat zij tussentijds enkele sommaties heeft verzonden, heeft zij hiervoor niet kunnen geven. Wat maakt dat thans, blijkbaar anders dan destijds, spoedeisend belang aanwezig is, is niet gebleken. In het enkele feit dat het concurrentiebeding nog een beperkte looptijd heeft, waardoor een bodemprocedure niet kan worden afgewacht, wat daar ook van zij, maakt niet dat thans alsnog spoedeisend belang aanwezig moet worden geacht. Daarbij is van belang dat de eventueel verbeurde boetes wegens schending van het concurrentie- dan wel geheimhoudingsbeding, alsook een eventuele schadevergoeding ten volle in een bodemprocedure aan de orde kunnen komen en kunnen worden gevorderd.

5.4.

Verder is ter zitting gebleken dat Ter Laare op dit moment niet of nauwelijks gevolgen ondervindt van de vermeende overtreding van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Het klantenbestand van Ter Laare in Nederland is onveranderd en Ter Laare is geen leveranciers kwijtgeraakt, zo is namens Ter Laare ter zitting desgevraagd verklaard. Het enkele feit dat Ter Laare met betrekking tot bepaalde leveranciers geen exclusief verkooprecht meer heeft, is onvoldoende voor het aannemen van spoedeisend belang. Dat sprake is van (enig) omzetverlies als gevolg van de activiteiten van Profast is ten slotte gesteld noch gebleken.

5.5.

Het voorgaande zou mogelijk anders zijn indien sprake zou zijn van een evidente en/of voortdurende overtreding van het concurrentiebeding, dan wel een dreiging daarvan. Daarvan is in dit geval, anders dan Ter Laare stelt, in het kader van deze procedure niet gebleken, nu de kantonrechter Ter Laare voorshands niet volgt in haar stelling dat het concurrentiebeding aldus moet worden opgevat dat daarmee het verrichten van elke concurrerende activiteit in Nederland door Profast (dat wil zeggen: naast het leveren aan klanten in Nederland ook het verrichten van marketingactiviteiten in Nederland, adverteren in Nederland en het benaderen van en werken met leveranciers in Nederland) wordt verboden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben dit - mede gelet op de ruime en algemene formulering van het beding - ook niet zo hoeven begrijpen, waarbij tevens van belang is dat de inhoud en reikwijdte van het concurrentiebeding als zodanig bij de totstandkoming daarvan tussen partijen ook niet is besproken. Onduidelijkheid over de strekking van het beding moet thans dan ook voor rekening van Ter Laare blijven.

5.6.

Bij het voorgaande neemt de kantonrechter tot slot nog in aanmerking dat, gelet op wat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarover hebben gesteld, niet valt uit te sluiten dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding op grond van het bepaalde in artikel 7:653 BW (oud) geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd vanwege de gestelde onbillijke benadeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in verhouding tot het te beschermen belang van Ter Laare.

5.7.

De conclusie is dan ook dat de vorderingen zullen worden afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang. Ter Laare zal haar vorderingen desgewenst in een bodemprocedure aan de orde moeten stellen, waarin ook zal moeten worden geoordeeld over gestelde onrechtmatige werknemersconcurrentie door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , evenals het gestelde onrechtmatig handelen door Profast vanwege het profiteren van de wanprestatie door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Daarbij merkt de kantonrechter op dat vooralsnog - gelet op wat er over en weer is gesteld - in deze procedure onvoldoende is gebleken dat het duurzame bedrijfsdebiet van Ter Laare door concurrerende activiteiten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stelselmatig en substantieel is afgebroken.

5.8.

De proceskosten komen voor rekening van Ter Laare, omdat zij ongelijk krijgt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt Ter Laare tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor Profast c.s. worden vastgesteld op een bedrag van € 960,00 aan salaris van de gemachtigde van Profast c.s.;

6.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Slijkhuis en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter