ECLI:NL:RBNHO:2019:7773

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/277221 / HA ZA 18-516

Vonnis van 4 september 2019

in de zaak van

MR. MAURITS VICTOR VERMEIJ q.q.

in zijn hoedanigheid van (opvolgend) curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Danzo B.V.,

kantoorhoudende te Alkmaar,

eiser,

advocaat mr. M.A. Le Belle te Alkmaar,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

W&IN NOORDWEST BEHEER B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. E.A. de Boer te Alkmaar.

Partijen zullen hierna de curator, W&IN respectievelijk [gedaagde sub 2] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk aangeduid worden als W&IN c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De dagvaarding van 24 juli 2018 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 7 november 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van de op 11 april 2019 gehouden comparitie en de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Bij vonnis van 21 september 2010 heeft de (toenmalige) rechtbank Alkmaar de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Danzo B.V. (hierna: Danzo) in staat van faillissement verklaard onder gelijktijdige benoeming van een curator.

2.2.

W&IN was tot aan het faillissement bestuurder en enig aandeelhouder van Danzo.

2.3.

[gedaagde sub 2] is middellijk bestuurder van W&IN.

2.4.

Bij vonnis van 21 november 2012 van de rechtbank Alkmaar (126077/ HA ZA 11-52), gewezen tussen de toenmalige curator en W&IN c.s. (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank:

A. onder meer de navolgende feiten vastgesteld:

B. onder meer het navolgende overwogen:

(..)

C. en onder andere het navolgende beslist:

(..)

2.5.

Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

2.6.

Bij beschikking van 22 mei 2013 van deze rechtbank is mr. Vermeij q.q. als opvolgend curator aangesteld (hierna: de curator).

2.7.

In 2017 heeft W&IN buiten de boedel en de curator om, een schikking getroffen met het UWV als schuldeiser in het faillissement van Danzo. UWV heeft haar ter verificatie ingediende vordering daarop ingetrokken.

2.8.

Begin 2018 heeft W&IN, dan wel [gedaagde sub 2] , buiten de boedel en de curator om, een schikking getroffen met de resterende schuldeisers in het faillissement van Danzo. De betreffende schuldeisers hebben daarop hun ter verificatie ingediende vorderingen ingetrokken.

2.9.

Per e-mail van 21 oktober 2018 heeft W&IN haar ter verificatie ingediende vordering ingetrokken. Daarmee zijn alle ter verificatie ingediende vorderingen ingetrokken.

2.10.

Bij beschikking van deze rechtbank van 15 juni 2018 heeft de rechtbank het navolgende beslist:

“stelt heteerstevoorschot (100%) op het salaris van de curator over de periode 21-09-2010 t/m 31-05-2018 vast op € 52.934,87 inclusief btw en inclusief verschotten, en brengt dit bedrag ten laste van de gefailleerde.”

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert - samengevat en na vermeerdering van eis- dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

primairW&IN en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door de rechtbank tot en met de beëindiging van het faillissement van Danzo vast te stellen salarisbeschikkingen inclusief verschotten en exclusief BTW en verminderd met het gerealiseerd boedelactief van € 18.284,02;

subsidiairW&IN en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 35.830,38 althans een bedrag aan schadevergoeding dat de rechtbank redelijk voorkomt;

W&IN en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt in de (na)kosten van het geding.

3.2.

Sterk samengevat heeft de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de rechtbank in haar vonnis van 21 november 2012 heeft vastgesteld dat W&IN en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de boedel geleden schade uit hoofde van een onrechtmatige daad (selectieve betalingen). Als gevolg van de onder 2.4 sub A genoemde selectieve betalingen (in totaal € 103.560,00) is het gerealiseerde boedelactief in het faillissement van Danzo ad € 18.284,02 niet toereikend om het salaris van de curator te voldoen. Ondanks pogingen daartoe, zijn partijen er niet in geslaagd een minnelijke regeling te treffen. Reden waarom de curator zich genoodzaakt heeft gezien tot het betekenen van de onderhavige schadestaat om de schade van de overgebleven boedelcrediteur vergoed te krijgen.

3.3.

W&IN voert verweer, hetgeen voor zover van belang hierna in de beoordeling aan de orde zal komen.

4.De beoordeling

4.1.

ontvankelijkheid

W&IN c.s. hebben als meest verstrekkende verweer gevoerd dat de curator in zijn vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard. In essentie hebben W&IN c.s. aan dit verweer ten grondslag gelegd dat inmiddels met alle schuldeisers in het faillissement van Danzo een regeling is getroffen en alle ter verificatie ingediende vorderingen zijn ingetrokken. De curator komt in de onderhavige schadestaat slechts nog op voor de betaling van zijn eigen salaris en niet meer voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Anders dan de curator stelt, komt hem daarom ook geen zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering (meer) toe en dient hij in zijn vorderingen niet ontvankelijk te worden verklaard, aldus W&IN c.s.

4.2.

De rechtbank stelt bij de beoordeling het navolgende voorop. Tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering (in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983 in de zaak Peeters q.q./Gatzen (NJ 1983,597), is de curator uit hoofde van de hem in art. 68 lid 1 Fw Pro gegeven opdracht bevoegd op te treden indien door een derde onrechtmatig is gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde en ten gevolge van dat onrechtmatig handelen de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Indien een curator een dergelijke vordering tegen een derde instelt, zal hij derhalve voldoende feiten en omstandigheden dienen te stellen die tot de conclusie leiden dat zich een dergelijke situatie voordoet.

4.3.

In het vonnis van 21 november 2012 ( r.o.2.4) heeft de rechtbank reeds vastgesteld dat de curator een Peeters/Gatzen-vordering toekomt. Anders dan W&IN c.s. aanvoeren, brengt de omstandigheid dat W&IN c.s. in de daaropvolgende periode met schuldeisers buiten de boedel om een regeling heeft getroffen niet met zich dat daardoor de curator is beroofd van zijn Peeters/Gatzen-vordering. Ook niet indien - zoals hier het geval - de curator in zijn hoedanigheid van boedelcrediteur uitsluitend nog procedeert voor de voldoening van zijn eigen salaris en strikt genomen niet meer ten behoeve van “de gezamenlijke (preferente en concurrente) schuldeisers” die ten tijde van het wijzen van het vonnis in 2012 nog een vordering ter verificatie hadden ingediend. De onderhavige schadestaatsprocedure vloeit immers rechtstreeks voort uit voornoemde procedure. De grondslag van de vordering van de curator heeft als gevolg van de sindsdien buiten de boedel om getroffen regelingen geen wijziging ondergaan. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de curator ontvankelijk is in zijn vorderingen. Het verweer van W&IN c.s. zal in zoverre worden gepasseerd.

4.4.

aansprakelijkheid voor boedeltekort? Causaal verband?

W&IN c.s. hebben verder aangevoerd dat zij op basis van het vonnis slechts aansprakelijk zijn voor de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade en niet voor het gehele boedeltekort. Nu er geen crediteuren meer zijn, dienen de vorderingen reeds daarom afgewezen te worden, aldus W&IN c.s.

4.5.

Daarin kunnen W&IN c.s. niet worden gevolgd. Op zichzelf is juist dat W&IN c.s. slechts aansprakelijk zijn voor de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade, maar W&IN c.s. gaan er ten onrechte aan voorbij dat de opbrengst van de door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering in de boedel zal vloeien in de vorm van een toename van het te verdelen boedelactief. De boedel omvat als zodanig alle rechten en plichten van de failliet, ook die met betrekking tot de voldoening van de boedelcrediteuren met inbegrip van het salaris van de curator. Het betoog van W&IN c.s. dat er geen crediteuren meer zijn, omdat met alle crediteuren een regeling is getroffen mist dan ook feitelijke grondslag. Voorts is het zo dat boedelschulden ingevolge artikel 182 Fw Pro uit de boedel worden voldaan vóór alle ter verificatie ingediende vorderingen. Dit betekent dat de curator zijn salaris uit het boedelactief, waaronder de opbrengst van de onderhavige Peeters/Gatzen-vordering kan voldoen, voordat de overige ter verificatie ingediende vorderingen worden voldaan. Met de getroffen regelingen is de Peeters/Gatzen-vordering van de curator dus nog niet (geheel) voldaan.

4.6.

Uit het voorgaande volgt dat het betoog van W&IN c.s. dat er geen causaal verband bestaat tussen de door de rechtbank als onrechtmatig gekwalificeerde betalingen en de door de curator gestelde schade moet worden gepasseerd. Het causaal verband bij de Peters/Gatzen-vordering ziet op de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden als gevolg van benadeling van de boedel. Dat verband is in het vonnis van 21 november 2012 al vastgesteld (r.o. 4.32). De uiteindelijke verdeling van het boedelactief heeft daar niets mee van doen.

4.7.

schade

Ter vaststelling van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de vermogenspositie zoals die nu is en de vermogenspositie zoals die zou zijn wanneer de onrechtmatige onttrekkingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Uit het vonnis van de rechtbank van 21 november 2012 volgt dat de onrechtmatige onttrekkingen ten laste van Danzo een bedrag van € 103.560,-- belopen. Dat betekent dat zonder de onrechtmatige onttrekkingen het bedrag van € 103.560,-- nog beschikbaar zou zijn voor de boedelcrediteur en dat deze daarom schade leidt tot maximaal het bedrag van de onttrekking. De rechtbank stelt de schade ten gevolge van de onrechtmatige onttrekkingen dan ook vast op een bedrag van (maximaal) € 103.560,--.

4.8.

Het boedelactief zou aldus hebben bestaan uit het schadebedrag ad € 103.560,-- plus het gerealiseerde vrije actief ad € 18.284,02. Ingevolge het wettelijk systeem van artikel 182 Fw Pro zoals hierboven onder 4.5 geschetst dienen uit het gerealiseerde boedelactief eerst de boedelvorderingen te worden voldaan. Nu zich in het onderhavige geval de bijzondere situatie voordoet dat louter de boedelvordering salaris curator resteert, zal de rechtbank de schade vaststellen op een bedrag gelijk aan het door de rechtbank bij beschikking(en) ex artikel 71 van Pro de Faillissementswet tot en met de beëindiging van het faillissement van Danzo vast te stellen salaris verminderd met het gerealiseerd boedelactief van € 18.284,02 tot een maximum van € 103.560,--.

4.9.

Aan het verweer van W&IN c.s. ten aanzien van de hoogte van het salaris gaat de rechtbank voorbij. Het verweer strekt er in essentie toe dat de faillissementskosten door toedoen van de curator nodeloos hoog zijn opgelopen. De rechtbank heeft echter reeds bij beschikking van 15 juni 2018 een voorschot op het salaris van de curator vastgesteld (2.10). Gelet op het inmiddels onherroepelijke karakter van die vaststelling, kan deze niet bij wijze van verweer door voormalig bestuurders van de failliet in de onderhavige schadestaatprocedure opnieuw ter discussie worden gesteld. Of en zo ja in welke mate de curator aanspraak kan maken op een hoger salaris dan het reeds toegekende voorschot, behoeft in deze procedure evenmin beantwoording. Daargelaten dat de vordering van de curator daar ook niet op gericht is, heeft te gelden dat de vaststelling van het salaris plaatsvindt in een afzonderlijke procedure op de voet van het bepaalde in artikel 71 van Pro de Faillissementswet.

4.10.

Voor matiging ex artikel 6:109 BW Pro is naar het oordeel van de rechtbank evenmin plaats. In het licht van het hetgeen hiervoor is overwogen hebben W&IN en [gedaagde sub 2] onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen trekken dat vergoeding van de schade aan de boedelcrediteur tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

4.11.

verrekening

W&IN c.s. hebben bij wijze van verweer nog aangevoerd dat zij bij een veroordeling tot betaling van het salaris van de curator aan de boedel, hun vordering op de curator van

€ 3.706,97 uit hoofde van het vonnis (r.o. 2.4) daarmee wensen te verrekenen. De rechtbank wijst het verweer af en overweegt in dit verband als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of W&IN c.s. een bevoegdheid tot verrekening toekomt, neemt de rechtbank het bepaalde in artikel 6:127 BW Pro tot uitgangspunt. Op grond van het derde lid van deze bepaling bestaat de bevoegdheid tot verrekening niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Dat is hier het geval. De opbrengst van een Peeters/Gatzen-vordering komt weliswaar aan de boedel toe, maar een dergelijke vordering is naar zijn aard geen boedelvordering nu deze vordering door de curator slechts namens de gezamenlijke schuldeisers kan worden ingesteld. Dit terwijl de vordering waarmee W&IN wenst te verrekenen haar oorsprong vindt in een onterechte overboeking door de curator ten laste van een bankrekening die tot het vermogen van W&IN behoorde naar de faillissementsrekening van Danzo, en die dientengevolge wél als boedelvordering kwalificeert.

4.12.

Hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, leidt tot slotsom dat de primaire vordering onder 3.1A voor toewijzing vatbaar is als na te melden. Gelet erop dat de rechtbank in het vonnis heeft geoordeeld dat W&IN c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hen gepleegde onrechtmatige daad en de daaruit voortvloeiende schade, zullen de hierna volgende veroordelingen ook hoofdelijk uitgesproken worden.

4.13.

proceskosten

W&IN c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 105,71

- griffierecht 895,00

- salaris advocaat
1.737,50(2,5 punt × tarief € 695,00)

Totaal € 2.738,21

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt W&IN en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling van een bedrag gelijk aan de door de rechtbank tot en met de beëindiging van het faillissement van Danzo vast te stellen salarisbeschikkingen inclusief verschotten en exclusief BTW en verminderd met het gerealiseerd boedelactief van € 18.284,02 tot een maximum van € 103.560,--;

5.2.

veroordeelt W&IN en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.738,21;

5.3.

veroordeelt W&IN en [gedaagde sub 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat W&IN c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr.drs. J. Blokland, mr. W.S.J. Thijs en mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2019.^[1]

Hoofdelijke aansprakelijkheid voormalig bestuurders voor curatorssalaris na selectieve betalingen