ECLI:NL:RBNHO:2019:8743

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

locatie Alkmaar

Zaaknr./repnr.: 7891366 \ AO VERZ 19-65

Uitspraakdatum: 21 oktober 2019

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

de besloten vennootschap Bomach B.V.

gevestigd te Den Oever

verzoekende partij

verder te noemen: Bomach

gemachtigde: mr. M.E. Frank-Kleijne

tegen

Redar [verweerder]

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

verder te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. J. Duin van ARAG Rechtsbijstand

1.Het procesverloop

1.1.

Bomach heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 23 september 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Bomach heeft ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft Bomach bij faxbericht van 16 september 2019 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1962, is sinds 1 april 2008 in dienst bij Bomach. De functie van [verweerder] is servicemonteur, met een salaris van € 2.852,09 bruto per maand, exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing. De opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst bedraagt drie maanden.

2.2.

Bomach is een bedrijf dat zich bezig houdt met de inkoop, verkoop, verhuur en onderhoud van nieuwe en gebruikte graafmachines en shovels. Naast de directeur, de heer [naam 1] (hierna: Boersen), en zijn echtgenote, mevrouw [naam 1] , werken in het bedrijf de heer [verweerder] en de heer [naam 2] .

2.3.

[verweerder] heeft zich op 5 december 2017 ziek gemeld vanwege lichamelijke gezondheidsklachten. In de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 2 januari 2018 staat onder meer het volgende vermeld:

“Er is sprake van al lang bestaande gezondheidsklachten, waarvoor de heer [verweerder] langdurig wordt behandeld. Bij een analyse door een specialist is er een verklaring gevonden voor de gezondheidsklachten.(…) De gezondheidssituatie heeft een behoorlijke mentale impact op hem.(…) De heer [verweerder] heeft moeite met de concentratie en het verwerken van veel impulsen gelijktijdig. Er is sprake van vermoeidheid en gezondheidsklachten, die hem sterk belemmeren in zijn functioneren.”

De periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 24 januari 2018 luidt onder meer:

“Vanwege de mentale impact van de gezondheidsklachten heeft er in de afgelopen weken een intensieve begeleiding plaatsgevonden door professionele hulpverleners. Dit heeft een positief effect gegeven op enkele gezondheidsklachten.”

In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 7 maart 2018 schrijft de bedrijfsarts:

“Na het beëindigen van deze behandeling nemen de gezondheidsklachten, die de heer [verweerder] in de afgelopen tweeëneenhalf jaar heeft, weer toe. De situatie heeft een mentale impact op hem. Op 5-3-2018 heeft hij een specialist geraadpleegd vanwege de mentale gezondheidsklachten. De specialist heeft een advies gegeven voor een behandeling.”

Vanaf april 2018 is [verweerder] langzaam begonnen met het verrichten van lichte werkzaamheden bij Bomach. Vanaf juli 2018 is [verweerder] de werkduur gaan opbouwen. In die periode is een behandeling ingezet die - blijkens een evaluatie van de bedrijfsarts van 20 juli 2018 - langdurig kan worden gebruikt en een positief effect heeft op de gezondheidsklachten van [verweerder] .

2.4.

Op 1 oktober 2018 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden volledig hervat. De bedrijfsarts schrijft op 3 oktober 2018:

“De gezondheidsklachten en ervaren beperkingen zijn verder afgenomen. De behandeling wordt voortgezet. (…) Ik adviseer de heer [verweerder] per 1 oktober 2018 volledig hersteld te melden.”

2.5.

Op woensdag 21 november 2018 heeft een voorval plaatsgevonden tussen [naam 1] en [verweerder] over het verhelpen van een storing aan een minigraafmachine. De storing is uiteindelijk door [naam 1] opgelost, terwijl [verweerder] dit volgens [naam 1] zelf had kunnen oplossen. Later die dag is gebleken dat [verweerder] en [naam 2] beiden op vrijdag 23 november 2018 vrij (wilden) zijn. Er is een woordenwisseling ontstaan, waarbij [verweerder] boos is geworden en heeft geschreeuwd. Uiteindelijk heeft [naam 1] [verweerder] vrij gegeven voor 23 november 2018.

2.6.

Op donderdag 22 november 2018 heeft [verweerder] gewerkt.

2.7.

Op maandag 26 november 2018 heeft naar aanleiding van het voorval op initiatief van [naam 1] een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] , de accountant van Bomach ( [naam accountant] ) en [verweerder] . In dat gesprek heeft Bomach aan [verweerder] voorgesteld om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In het door Bomach opgestelde gespreksverslag is - onder meer - het volgende opgenomen:

“ [verweerder] : ja maar ik heb nooit ruzie gedaan met zulke dingen, alleen 1 keer, want ik was ook niet normaal. Ik was ziek, ik was echt ziek hoor. Mentaal ziek, twee stands geplaatst, weet jij mijn verhaal of niet. Maar ik was erg ziek, bijna 8 maanden.

(…)

[verweerder] : Weet jij waarom. Geloof mij. Want ik zei ik heb eerlijk gezegd. En ik heb niet geliegt. Waarom jullie zijn boos op mij. Want ik heb gehoord van [naam accountant] , wij zijn alle twee vrij. Daarom was ik boos van [naam accountant] door die, waarom lieg jij met mij [naam accountant] dan. Waarom zeg, nee ik ben vrij, jij niet. Klaar. Wat moet ik doen thuis, ik wil zelf. Ik was ziek en ik was hier.

(…)

[naam 1] : Nou ik wil niet meer verder zo. Ik ken er niet meer tegen.

(…)

[verweerder] : en wil jij van mij, hoe heet het, ontslagen

[naam 1] : Ja, ik wil het dienstverband

[verweerder] : Ken jij niet mij ontslag. Als zo, ik ken niet want, heb jij niks te zeggen. Wat is de reden ga jij mij ontslag. Zeg maar, wat is de reden.

[naam 1] : Die ruzies die we hebben

[verweerder] : Kijk [voornaam] als iets met de vriendelijkheid zeggen, dan ik kan doen. Maar als zo zeg jij, ga maar weg van hier. Ik ga niet weg. En kijk maar wat is de regel. Ik ga met de regel.

(…)

[naam accountant] : Nou als er een beëindiging komt is het niet dat de schuld aan iemand gegeven wordt. Dan betekend het dat jullie beiden niet meer met elkaar verder willen. En de werkgever en de werknemer. Als we daar een oplossing voor zouden kunnen vinden.

[verweerder] : Maar alleen, ik wil iets zeggen. Ik ben bedankt voor jou. Toen was ik ziek, 1 jaar. En ik moest niet werken en kom ik hier te werken. En zegt hij ga maar naar huis. Jij bent ziek. Ik zeg nee, ik kom werken want ik kan niet thuis zitten. En jij gaat zo, ga maar weg.

(…)

[naam accountant] : Ja dat klopt, in principe beslissen jullie allebei, Het ontslag gaat uit van de werkgever

[verweerder] : Ja maar kan niemand zo, ga maar weg, Dat bestaat niet. Als ik heb iets gedaan als ik heb. Ja ik heb niets gedaan.

(…)

[verweerder] : Nee ik heb helemaal geen andere vragen. (…) Dit is kinderachtig hoor. Waarom ga jij niet met de [naam accountant] praten. Waarom heb jij gezegd, waarom ga jij met mij praten dan. Ik was ook ziek, ik was ook.”

2.8.

Bomach heeft [verweerder] op dinsdag 27 november 2018 een concept vaststellingsovereenkomst overhandigd. Dit concept is door [verweerder] in ontvangst genomen en mee naar huis genomen.

2.9.

[verweerder] heeft zich op woensdag 28 november 2018 ziek gemeld.

2.10.

Het verslag van de bedrijfsarts van 14 december 2018 luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Er blijkt sprake te zijn van zowel een arbeidsconflict als arbeidsongeschiktheid ten gevolge van medische klachten die deels samenhangen met de werksituatie.
Betrokkene is beperkt op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren en energie.
Er zijn op dit moment geen mogelijkheden voor werkhervatting.
Naast bovengenoemd medisch oordeel geef ik partijen het advies om over het probleem in gesprek te gaan. Er is geen medische reden waarom een dergelijk gesprek niet op korte termijn zou kunnen plaatsvinden.Ik heb van partijen begrepen dat er nog geen fundamenteel gesprek is geweest over de problematiek. Het ligt voor de hand eerst gezamenlijk als werknemer en werkgever te gaan overleggen. Dit eventueel met iemand anders uit uw bedrijf, die het vertrouwen van beiden geniet.”

2.11.

Op 21 en 28 december 2018 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen partijen, waarbij ook de accountant van Bomach aanwezig is geweest. De - door Bomach opgestelde en door [verweerder] in ontvangst genomen - gespreksverslagen van deze gesprekken luiden - onder meer en voor zover van belang - als volgt:
Gesprek op 21 december 2018:
“(…)
In principe wilt u de beëindigingsovereenkomst niet tekenen zoals hij er nu ligt. Ook verteld hij wat de Arbo arts in een rapport van 14-12-2018 heeft geadviseerd. En dat advies is dat beide partijen met elkaar in gesprek gaan over het probleem. Daarom zitten we nu bij elkaar. (…) De heer [naam accountant] verteld dat we nu weer bij elkaar zijn om te kijken of er een oplossing is voor dit probleem, en kan komen. Vraagt aan dhr. [verweerder] hoe hij dit ziet en of hij daar een mening over heeft qua of er hier een oplossing voor gevonden kan worden. Het antwoord van dhr. [verweerder] is dat hij mentaal ziek is en geen oplossing heeft en pas kan denken als hij weer goed is.
(…)
Dhr. [naam accountant] vraagt aan dhr.R. [verweerder] , stel dat dit conflict opgelost wordt door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zult u dan ook wat rust hierin zou kunnen vinden en dan verder kan in zijn herstel en zijn carrière qua werk? Dhr. [verweerder] antwoordt met nee. Dhr. [naam accountant] : U ziet dus geen enkele oplossing? Dhr. [verweerder] zegt hier neer op en zegt dat hij ziek is en pas kan denken en een besluit kan nemen als hij weer beter is.

(…)

Dhr. [naam accountant] geeft aan dat als dit arbeidsconflict niet opgelost wordt, blijft hij ziek.
Dhr. [verweerder] zegt dat het niet alleen hierdoor komt, ik had toen was ik ook ziek.
(…)
Het antwoordt van dhr. [verweerder] is dat hij ziek is en pas kan denken en een besluit kan nemen als hij weer beter is. Ik ben erg ziek en dat kunnen we de Arbo vragen.
(…)
Dhr. [naam accountant] geeft aan dat we het daar de 26-11-2018 over gehad hebben, en dat het geen zin heeft om hier weer over te beginnen.
hij legt dhr. [verweerder] ook uit dat als we naar de kantonrechter gaan hij ook kans heeft dat hij geen recht op de transitievergoeding heeft en geen WW uitkering krijgt. En door het tekenen van deze overeenkomst dhr. [verweerder] wel deze garantie heeft.
(…)”

Gesprek op 28 december 2018:
“(…)
[naam accountant] : (…) Dus ja onze vraag is. Hoe staat u in dit hele verhaal van en de beëindigingsovereenkomst en het arbeidsconflict wat op dit moment speelt. Hoe staat u daarin? Heeft u een voorstel heeft u een idee over de toekomst hier bij Bomach?

[verweerder] : Ik heb niks, ik heb geen idee. Want ik ben ziek ik zei tegen jullie gezegd, vorige week. Ik kan niet beslissen binnen 1 week, ik snap het niet. Ik ben ziek.
[naam accountant] : Ja maar 1 week is niet de periode waarin we nu praten. We praten nu over maandag 26 november en we zitten nu op 28 december. We zijn nu bijna 5 weken verder.
[verweerder] : ja ik was toen ook ziek.
(…)
: Ik heb twee keer ruzie gemaakt. Jij hebt gemaakt, want ik was op 1 werk. En jij zei laat maar die, kom maar naar die en toen hij weet ik gebruik medicijnen. (…)
(…)
[naam accountant] : (…) Het gaat erom dat wij verder willen met dat arbeidsconflict om dat op te lossen. (…) Het gesprek is om aan te geven, hoe ziet u het verder om hier nog te kunnen werken, ooit. Als er zo’n situatie is.

[verweerder] : Ik ben ziek ik kan nu niets beslissen en ik kan niet werken.

[naam 1] : En je kan ook niet meewerken aan het oplossen.

[verweerder] : Nee.

[naam 1] : Dat is duidelijk.

[verweerder] : Ja, oplossing wat, zeg maar de oplossing. Ik wil oplossing.
(…)
[naam accountant] : Dat is prima. Dat is niet het probleem. Maar het eerste gesprek was die maandag, toen hebben jullie 20 minuten tegen elkaar gepraat waarbij nou ja eigenlijk alleen maar, u had een mening en de werkgever had een mening. Het kwam totaal niet overeen. Toen heb ik het gesprek onderbroken, omdat ik dacht als we nu nog verder gaan, dan staan we straks tegenover elkaar te schreeuwen, dat heeft niet zoveel nut. Toen heb ik geprobeerd uit te leggen, dit is de situatie. De werkgever zou graag willen dat we een einde maken aan de arbeidsovereenkomst. Toen zei u, oké, als de werkgever mij wil ontslaan, dan wil ik dat volgens de wettelijke regels. (…) Dinsdag krijgt u die overeenkomst mee en woensdag meldt u zich ziek. Zo zijn de feiten.
[verweerder] : Ja ik was ziek, ik wordt nog zieker door die die die, tuurlijk.
(…)
: Ja ik ga meewerken. (…) ik ga niet tekenen. Wat is jou oplossing. ik luister naar u.

[naam accountant] : De oplossing is die op papier staat.
[verweerder] : Dat is geen oplossing. Dat is jullie oplossing!
(…)
Schoonzoon: Hij wil meewerken aan alle oplossingen. Alleen is hij mentaal niet helemaal in orde om bepaalde beslissingen te nemen. Dat is eigenlijk wat hij wilt zeggen.
(…)”

2.12.

Bomach heeft vervolgens een mediator ingeschakeld. In het bijzijn van de mediator hebben drie gesprekken plaatsgevonden.

2.13.

Partijen hebben de mediation beëindigd door op 17 maart 2019 een vaststellingsovereenkomst te ondertekenen, waarin zij hebben afgesproken dat Bomach zich zal inspannen om [verweerder] in het tweede spoor te laten re-integreren zodra daartoe blijkens advies van de bedrijfsarts mogelijkheden bestaan. [verweerder] is bereid in het tweede spoor te re-integreren zodra daartoe mogelijkheden bestaan.

2.14.

Het oordeel van de bedrijfsarts van 4 april 2019 luidt - voor zover van belang - als volgt:
“(…) Op grond van de informatie in het dossier en de ontvangen medische informatie is het voor mij duidelijk dat er vanaf de ziekmelding op 28-11-2018 sprake is van arbeidsongeschiktheid door ziekte. Het ontstane conflict op het werk, dat in korte tijd is geëscaleerd, heeft de heer [verweerder] sterk uit zijn balans gehaald. Er is vanaf aanvang sprake van een redelijk acute en sterke toename van gezondheidsklachten en beperkingen. Een groot deel van deze gezondheidsklachten hebben de heer [verweerder] eerder belemmerd in zijn functioneren gedurende de arbeidsongeschiktheidsperiode van 5-12-2017 tot 1-10-2018. Aan het einde van die periode heeft hij de eigen werkzaamheden - ondanks de nog bestaande gezondheidsklachten - gedeeltelijk hervat en stapsgewijs uitgebreid naar volledig. Op 1-10-2018 was er geen twijfel aan de duurzaamheid voor het uitvoeren van het eigen werk, ook al was de heer [verweerder] niet geheel klachtenvrij en werd de behandeling voortgezet. (…) Vanaf 28-3-2019 begint hij met een intensieve wekelijkse behandeling/begeleiding door een professionele hulpverlener. (…)
AdviesDe heer [verweerder] is momenteel nog sterk verminderd belastbaar voor eigen of passend werk vanwege sterke beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren. Er zijn verschillende mogelijkheden om uit de ontstane situatie te kunnen komen en de verminderde belastbaarheid voor werk te herstellen:
1. De overeengekomen keuze uit de mediation kan gevolgd worden. (…)

2. Het herstel van de verminderde belastbaarheid voor werk bij de huidige behandeling en
begeleiding afwachten. (…)
3. Er kan voor gekozen worden om gezamenlijk te streven naar een juridische oplossing. (…)

Ik acht de kans groot dat de eerste twee mogelijkheden in deze situatie het herstel van de gezondheidsklachten en beperkingen zullen belemmeren. (…)

Het verwachte doel(…) Het re-integratiedoel is momenteel een hervatting in werk bij een andere werkgever. (…)”.

2.15.

Op 1 tot en met 7 mei 2019 heeft [verweerder] samen met zijn echtgenote, zoon en schoondochter in Dubai verbleven. [verweerder] heeft de bedrijfsarts of Bomach hierover niet vooraf geïnformeerd. Omdat Bomach [verweerder] op 3, 4 en 5 mei 2019 telefonisch niet kon bereiken, heeft zij [verweerder] op 6 mei 2019 per e-mail verzocht contact op te nemen. Dit heeft tot de volgende e-mailcorrespondentie geleid.
heeft op 6 mei 2019 het volgende aan Bomach bericht:

“in verband met mijn gezondheid ben ik afgelopen dagen bij mijn dochter geweest. Helaas ben ik mijn mobiel thuis vergeten.”

Bomach heeft op 7 mei 2019 aan [verweerder] bericht:

“Het is wel vreemd, want toen we belden kregen we de voicemail van een Arabische provider. Ben je in Irak geweest, of ergens anders in het buitenland? Hier willen we een verklaring voor. Als je op vakantie bent geweest, horen we dit te weten. Je bent nog in dienst bij Bomach, en dan neem je vakantiedagen op.”

[verweerder] heeft op 7 mei 2019 aan Bomach bericht:

“Arabische voicemail kan, ik weet niet hoe dat werkt. Ik heb ook aangegeven dat ik bij mijn dochter ben geweest (in Dubai). Verklaring is er niet nodig, want ik ben niet op vakantie geweest om te genieten, maar mijn zoon heeft ticket voor mij geboekt om mij paar dagen naar mijn dochter te sturen. Door mijn gezondheid heeft mijn dochter mij een weekje in huis genomen om voor mij te zorgen en mij te helpen aan mijn herstel.”

2.16.

In het verslag van de bedrijfsarts van 23 mei 2019 is opgenomen dat [verweerder] sterk verminderd belastbaar is voor eigen of passend werk vanwege de beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren.

2.17.

[verweerder] was ten tijde van de zitting op 23 september 2019 nog volledig arbeidsongeschikt.

3.Het verzoek

3.1.

Bomach verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden vanwege - kort gezegd - verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW (de e-grond). Als ontbinding op die grond niet wordt toegewezen, wordt - subsidiair - verzocht om ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en anders - meer subsidiair - wegens omstandigheden die zodanig zijn dat van Bomach redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de h-grond).

3.2.

Bomach heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. De wijze waarop [verweerder] op
21 november 2018 zonder goede reden tegen [naam 1] tekeer is gegaan, is voor Bomach niet acceptabel. [verweerder] wil niet inzien dat hij fout heeft gehandeld en heeft daarna ook niet zijn excuses aangeboden, waardoor de sfeer in het kleine bedrijf onprettig was. [verweerder] zei tijdens het gesprek op 26 november 2018 dat hij niets fout had gedaan. Dat [verweerder] niet kon inzien dat zijn gedrag niet door de beugel kon en de schuld bij Bomach legt, was voor Bomach reden om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor te stellen. Er hebben drie onderlinge gesprekken en drie mediationgesprekken plaatsgevonden, maar die hebben er niet toe geleid dat partijen weer tot elkaar zijn gekomen. Na deze gesprekken hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts van
4 april 2019 heeft Bomach aan de bedrijfsarts laten weten dat haar voorkeur naar de derde optie uitgaat. De bedrijfsarts zou dit bespreken met [verweerder] . Op dat moment was Bomach nog bereid te wachten op het herstel van [verweerder] alvorens de arbeidsovereenkomst te gaan beëindigen en zich in te spannen voor een re-integratie in het tweede spoor. Na de leugens van [verweerder] over zijn vakantie in Dubai in de periode van 1 tot en met 7 mei 2019 kan van Bomach echter niet meer worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. [verweerder] heeft gelogen over het feit dat hij zijn telefoon niet heeft meegenomen, dat hij bij zijn dochter thuis was en dat zijn dochter in Dubai woont en daar voor hem zou zorgen. Bomach verwijt [verweerder] dat hij geen overleg heeft gevoerd over de vakantie, maar vooral verwijt Bomach [verweerder] de leugens. Daarmee heeft [verweerder] de arbeidsrelatie, die al ernstig verstoord was, nog verder onder druk gezet, waardoor het niet meer mogelijk is met elkaar verder te gaan. Ook re-integratie in het tweede spoor behoort wat Bomach betreft niet meer tot de mogelijkheden, omdat ook in die situatie overleg tussen werknemer en werkgever noodzakelijk is.

4.Het verweer

4.1.

[verweerder] heeft zich verzet tegen de verzochte ontbinding en heeft in dat verband - samengevat - het volgende verweer gevoerd. Het verzoek tot ontbinding houdt verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , zodat het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is en het verzoek daarom moet worden afgewezen. Het voorval op 21 november 2018 kan niet worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen. [verweerder] ontkent niet dat hij emotioneel heeft gereageerd, maar de woordenwisseling kwam van beide kanten. Bovendien bevond [verweerder] zich in een kwetsbare situatie. Hij was net hersteld van langdurige arbeidsongeschiktheid en had een zwaar en intensief re-integratietraject achter de rug, zijn klachten waren nog niet geheel verdwenen en hij was nog steeds onder medische behandeling. Ook speelde de gezondheid van zijn echtgenote een belangrijke factor. Zij onderging op 20 november 2018 een operatie, waardoor hij nog onder spanning stond. Desondanks is Bomach na het voorval op 21 november 2018 direct overgegaan tot het aanbieden van een beëindigingsovereenkomst. [verweerder] heeft verder niet moedwillig gelogen over zijn verblijf in Dubai. Hij was zich niet bewust van zijn plicht om de geplande reis aan Bomach te melden en had geen kwade bedoelingen. [verweerder] en zijn vrouw zijn door hun zoon en schoondochter meegenomen voor een korte reis naar Dubai. Er is sprake geweest van miscommunicatie, ook door de moeite die [verweerder] heeft met de Nederlandse taal, waarbij tevens van belang is dat tussen [verweerder] en Bomach sinds het einde van de mediation geen contact meer met elkaar hadden gehad. [verweerder] heeft direct aangegeven dat hij het begrijpt als er verlofdagen worden afgeschreven gedurende de periode waarin hij in Dubai was. Bovendien is enkel verwijtbaar handelen niet voldoende. Aanvullend is vereist is dat van werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Aan dit vereiste wordt niet voldaan. Gelet op de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zal [verweerder] niet re-integreren bij Bomach. Partijen zijn immers een re-integratie in het tweede spoor overeengekomen. [verweerder] betwist daarom ook dat de arbeidsrelatie dusdanig is verstoord dan wel dat sprake is van omstandigheden die zodanig zijn dat van Bomach redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.2.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn, toekenning van een transitievergoeding van € 12.577,00 bruto, toekenning van een billijke vergoeding van
€ 33.380,00 bruto en verstrekking van een salarisspecificatie.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een transitievergoeding en een billijke vergoeding moeten worden toegekend.

5.2.

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). Naar het oordeel van de kantonrechter is er in dit geval geen redelijke grond voor ontbinding. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.3.

Bomach voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] . Het verwijtbaar handelen bestaat volgens Bomach uit een samenstel van het voorval op 21 november 2018 (de buitenproportionele reactie van [verweerder] ), het ontbreken van inzicht in zijn handelen in periode daarna en de leugenachtige houding van [verweerder] rondom zijn verblijf in Dubai. Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen deze door Bomach naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet worden aangemerkt als verwijtbaar handelen zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, van het BW.

5.4.

Niet ter discussie staat dat [verweerder] op 21 november 2018 inderdaad boos en emotioneel, en daarmee ongepast, heeft gereageerd in de ontstane woordenwisseling over de beoogde vrije vrijdag. [verweerder] had anders kunnen en moeten handelen. Dat maakt echter niet zonder meer dat zijn gedrag verwijtbaar is in de zin van de wet. De kantonrechter is het met [verweerder] eens dat zijn handelen niet los kan worden gezien van zijn nog kwetsbare positie op dat moment. Ten tijde van het voorval was [verweerder] nog pas relatief kort weer volledig aan het werk, na een periode van bijna 10 maanden arbeidsongeschiktheid en een intensief re-integratietraject, waarbij niet alleen lichamelijke gezondheidsklachten aan de orde waren, maar tevens - in verband daarmee - mentale klachten een rol speelden, waarvoor [verweerder] ook werd behandeld. Vast staat dat [verweerder] toen hij op 1 oktober 2018 volledig hersteld werd gemeld nog niet klachtenvrij was, nog onder behandeling was en medicatie gebruikte. Dat was - gelet op de aanwezige verslagen van de bedrijfsarts - in ieder geval al sinds januari 2018 aan de orde. Weliswaar stond dit niet aan volledige hersteldmelding voor het verrichten van werk op 1 oktober 2018 in de weg, maar de kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] voldoende heeft onderbouwd dat dit van invloed is geweest op zijn handelen in die zin dat hij heftiger reageerde dan normaal gesproken het geval zou zijn geweest. Daarbij kan niet voorbij worden gezien aan het feit dat [verweerder] zich kort na het voorval heeft ziekgemeld wegens psychische klachten (de bedrijfsarts heeft geconcludeerd tot sterke beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren) en dat deze arbeidsongeschiktheid nog steeds voortduurt. Reeds tijdens de eerste gesprekken na het voorval heeft [verweerder] herhaaldelijk aangegeven dat hij tijdens het voorval nog ziek was en onder invloed was van medicijnen. Niet uitgesloten kan worden geacht dat [verweerder] daarbij eveneens spanningen heeft ondervonden door een medische ingreep bij zijn echtgenote de dag ervoor. De kantonrechter acht tevens van belang dat hoewel [verweerder] anders had moeten handelen, voldoende gebleken is dat ook Bomach zich bij het conflict niet onbetuigd heeft gelaten. Tot slot is van belang dat [verweerder] al elf jaar, dus lange tijd, voor en bij Bomach werkt en dat onweersproken is gebleven dat niet eerder een dergelijk voorval heeft plaatsgevonden of dat [verweerder] eerder op ongepast handelen is aangesproken. Aldus moet worden aangenomen dat sprake is van een eenmalig en op zichzelf staand voorval. Het handelen van [verweerder] tijdens het voorval op 21 november 2018 vormt op zichzelf genomen dan ook onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van verwijtbaar handelen door [verweerder] .

5.5.

De kantonrechter stelt vast dat Bomach al in de periode direct na het voorval had besloten dat zij niet verder wilde met [verweerder] . Hoewel tijdens het eerste gesprek tussen partijen op 26 november 2018 ook is gesproken over wat er op 21 november 2018 precies was voorgevallen, heeft Bomach [verweerder] al direct tijdens dat eerste gesprek te kennen gegeven dat zij niet met hem verder wilde en is nog tijdens dat gesprek een beëindiging van het dienstverband voorgesteld. Bij dit gesprek was ook de accountant van Bomach aanwezig die informatie over de beëindiging kon verstrekken. Over een concrete, andere oplossing werd niet gesproken. Daarmee was naar het oordeel van de kantonrechter de toon al gezet en de zaak onnodig op scherp gezet. De ziekmelding van [verweerder] volgde twee dagen later, nadat [verweerder] een vaststellingsovereenkomst op papier ontving. [verweerder] heeft hierover gesteld dat - in zijn nog kwetsbare toestand - de confrontatie met het voorstel om tot een beëindiging van het dienstverband over te gaan voor hem onverwacht en een zware mentale klap was. De kantonrechter ziet - ook gezien de inhoud van de verslagen van de bedrijfsarts - geen aanleiding om hieraan te twijfelen. Vervolgens hebben nog twee gesprekken plaatsgevonden. In deze gesprekken heeft [verweerder] te kennen gegeven dat hij het niet begreep, dat hij bij Bomach wilde blijven werken, en heeft hij er meermalen op gewezen dat hij ziek is en geen beslissing kan nemen. Desondanks kwam Bomach tijdens deze gesprekken - zo blijkt genoegzaam uit de ingebrachte verslagen - steeds opnieuw terug op de door Bomach gewenste beëindiging van het dienstverband. Uit deze verslagen blijkt niet dat daadwerkelijk en concreet is gezocht naar een passende oplossing om uit de ontstane situatie te komen, anders dan door middel van een beëindiging van het dienstverband. Van een serieuze poging tot herstel van de arbeidsrelatie is daarom, anders dan van de zijde van Bomach is gesteld, geen sprake geweest. Dat kan Bomach worden aangerekend. In dat licht kan dan ook niet [verweerder] het ontbreken van zelfinzicht worden verweten. Dat het bij [verweerder] ontbrak aan zelfinzicht tijdens de mediationgesprekken, zoals Bomach verder heeft gesteld, kan gelet op de vertrouwelijkheid van deze gesprekken niet worden beoordeeld. Bovendien heeft deze mediation uiteindelijk tot overeenstemming tussen partijen geleid in die zin dat partijen door middel van een vaststellingsovereenkomst hebben afgesproken dat zij zich zouden inspannen voor re-integratie in het tweede spoor na een herstel van [verweerder] . Aangenomen mag worden dat daarmee tot een afronding van het voorval was gekomen. Bomach heeft dat ook erkend. Daarom kan niet worden geoordeeld dat er tot op dat moment sprake was van verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] dat een redelijke grond oplevert voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

5.6.

Het handelen van [verweerder] rond zijn verblijf in Dubai maakt dat niet anders. Weliswaar had [verweerder] Bomach of de bedrijfsarts van zijn voorgenomen verblijf aldaar op de hoogte moeten stellen en in ieder geval nadien direct volledige openheid van zaken moeten geven, zodat [verweerder] ook hier redelijkerwijs anders had moeten handelen, maar dat maakt nog niet dat van verwijtbaar handelen in de zin van de wet sprake is. [verweerder] heeft er terecht op gewezen dat bij het voorgaande in aanmerking moet worden genomen dat de verstandhouding tussen partijen op dat moment al verslechterd was en dat er tussen partijen geen contact meer was sinds het einde van het mediationtraject. De kantonrechter betrekt hierbij tevens dat de e-mails over het verblijf van [verweerder] in Dubai - naar [verweerder] onweersproken heeft gesteld - zijn opgesteld door de schoondochter van [verweerder] , hetgeen overigens ook aannemelijk is, gezien het (juiste) gebruik van de Nederlandse taal in de bewuste e-mails en de gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal door [verweerder] . Dat [verweerder] Bomach doelbewust zou hebben voorgelogen, kan om deze reden dan ook niet worden aangenomen.

5.7.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de primair verzochte ontbinding op de e-grond zal worden afgewezen.

5.8.

Subsidiair heeft Bomach aangevoerd dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een verstoorde arbeidsverhouding. Voor een ontbinding op deze grond is nodig dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en dat herstel van die relatie niet meer mogelijk is. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Bomach in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden evenmin een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, van het BW.

5.9.

Op zich is aannemelijk dat de verhouding tussen partijen dusdanig is verstoord dat een directe samenwerking op de werkvloer mogelijk moeizaam zal verlopen. Dat een terugkeer op de werkvloer - eerst na herstel van [verweerder] - onmogelijk zal zijn, omdat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord, is onvoldoende gebleken. Doorslaggevend acht de kantonrechter echter dat partijen op 17 maart 2019 hebben afgesproken dat [verweerder] niet zal terugkeren op de werkvloer, maar dat hij - na herstel, hetgeen thans nog niet aan de orde is - zal gaan re-integreren in het tweede spoor. Beide partijen hebben zich bereid verklaard om zich daarvoor in te spannen. Een re-integratie op het eerste spoor, dus terugkeer bij de eigen werkgever, is in dit geval dus niet aan de orde. Dat de arbeidsrelatie na het maken van deze afspraak zodanig is verslechterd, dus alleen door het handelen van [verweerder] ten aanzien van zijn verblijf in Dubai, dat re-integratie in het tweede spoor niet meer van Bomach kan worden gevergd, is niet aannemelijk geworden. Op grond van de wet rusten op zowel een werkgever als een werknemer re-integratieverplichtingen, waarbij diverse re-integratiemiddelen voorhanden zijn en zo nodig ook sancties mogelijk zijn indien deze verplichtingen door één van beide niet of onvoldoende worden nagekomen. Partijen zijn bij de naleving van deze re-integratieverplichtingen niet alleen en/of volledig afhankelijk van onderling overleg. Ook derden, zoals de bedrijfsarts, een arbeidsdeskundige en een re-integratiebureau, zijn of kunnen worden betrokken in het re-integratietraject. Zo nodig kunnen de gemachtigden van partijen hierin eveneens een rol spelen. Overigens is niet gebleken dat [verweerder] - die groot belang heeft bij voortzetting van het dienstverband en re-integratie in het tweede spoor - zich tot op heden onvoldoende heeft ingezet om een re-integratie te doen slagen en de op hem rustende verplichtingen niet of niet voldoende is nagekomen.

5.10.

Volgens Bomach is tot slot sprake van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW. Deze zogenoemde ‘h-grond’ dient blijkens de parlementaire geschiedenis niet als ‘reparatiegrond’, in die zin dat deze niet dient te worden gebruikt voor het repareren van het op de (bovengenoemde) overige gronden onvoldoende onderbouwde ontslag. Onder deze h-grond kunnen niet verschillende andere gronden worden ondergebracht, die op zich onvoldoende ‘redelijke grond’ opleveren, maar dat samengeteld wel kunnen (Handelingen I 2013/14, 33818, 32, p. 10).

5.11.

Voor zover Bomach heeft verwezen naar de feiten en omstandigheden die zij ten grondslag heeft gelegd aan de primaire en subsidiaire ontbindingsgrond geldt dat deze niet een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond kunnen dragen. Bomach heeft tevens aangevoerd dat - gelet op een in ieder geval door haar ervaren verstoring van de arbeidsverhouding - niet van haar kan worden gevergd de arbeidsrelatie te laten voortduren. De kantonrechter volgt Bomach hierin niet. Weliswaar is sprake van een kleine organisatie, maar zoals hiervoor al is overwogen zijn partijen een re-integratietraject in het tweede spoor overeengekomen en is directe samenwerking op de eigen werkvloer en dagelijks contact daarom niet aan de orde. Ook hier geldt dat van Bomach onder de gegeven omstandigheden kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.12.

Het opzegverbod tijdens ziekte is van toepassing, omdat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte en het ontbindingsverzoek na de ziekmelding is ingediend. De vraag of het verzoek verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft behoeft - gezien het vorenstaande - niet te worden beantwoord, omdat er geen redelijke grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter kan zich echter niet aan de indruk onttrekken dat mogelijk van enig verband sprake is. Concrete aanwijzingen hiervoor staan in de stukken, waarbij overigens nadere medische stukken (van bijvoorbeeld een psychiater of psycholoog) die dat verband zouden kunnen aantonen, ontbreken.

5.13.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Bomach zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden.

5.14.

De proceskosten komen voor rekening van Bomach, omdat haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

wijst de verzochte ontbinding af;

6.2.

veroordeelt Bomach tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op:
salaris gemachtigde € 720,00 ;

6.3.

verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

Deze beschikking is gegeven door mr. S. Slijkhuis en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter