ECLI:NL:RBNHO:2020:1400

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats [plaats]

zaaknummer / rolnummer: C/15/294252 / HA ZA 19-621

Vonnis van 4 maart 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

D&F PARTNERS B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. P.P. Otte te Limmen,

tegen

[gedaagde]

handelende onder de naam “B&H Gaming”,

wonende te Oudkarspel ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. T.G. Gijtenbeek te Amsterdam.

Partijen zullen hierna D&F en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 november 2019
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie
de conclusie van antwoord in reconventie
het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2020, met de daarin genoemde stukken
de brief van 3 februari 2020 van [gedaagde] met enige opmerkingen over het opgemaakte proces-verbaal van comparitie
de brief van 7 februari 2020 van D&F met één opmerking over het opgemaakte proces-verbaal van comparitie.

1.2.

Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] heeft met [naam 1] , h.o.d.n. “Buurtcafé [naam buurtcafé] ” (hierna te noemen: [naam 1] ), een exploitatieovereenkomst gesloten voor de plaatsing en het gebruik van twee speelautomaten in het café van Buurtcafé [naam buurtcafé] te [plaats] . De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten met ingang van 1 februari 2017 tot en met 31 december 2025. Onderdeel van de overeenkomst was tevens een lening van € 12.960,- van [gedaagde] aan [naam 1] , af te lossen met een bedrag van € 500,- per maand.

2.2.

Omstreeks november 2017 heeft [naam 1] aan [gedaagde] laten weten dat hij zijn onderneming zou verkopen aan D&F.

In de periode van december 2017 tot en met juni 2018 heeft de heer [naam 2] , directeur van D&F, de aflossingen van € 500,- per maand aan [gedaagde] betaald en zijn de netto opbrengsten van de speelautomaten bij helfte gedeeld tussen D&F en [gedaagde] .

2.3.

In een “allonge” indeplaatsstelling heeft D&F de huurovereenkomst van [naam 1] met de verhuurster per 1 juli 2018 overgenomen.

2.4.

Uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat D&F de handelsnaam “Buurtcafé [naam buurtcafé] ” heeft overgenomen.

2.5.

[gedaagde] heeft D&F in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. D&F is bij verstekvonnis van 7 augustus 2018 veroordeeld. De beslissing luidde als volgt:

3.1.

beveelt D&F Partners om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis de speelautomaten van B&H Gaming die in exploitatie van Buurtcafé [naam buurtcafé] stonden wederom op deze plek in exploitatie te nemen en te houden, een en ander conform de overeenkomst en totdat deze rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

3.2.

beveelt D&F Partners om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis de speelautomaten van Beko Amusement B.V. te Ermelo, die ter vervanging zijn geplaatst, te verwijderen, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 500,00 per dag, dat D&F Partners in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000,00;

3.3.

veroordeelt D&F Partners tot betaling aan B&H Gaming van een bedrag van € 810,00 ter zake buitengerechtelijke kosten;

3.4.

veroordeelt D&F Partners in de proceskosten, aan de zijde van B&H Gaming tot op heden begroot op € 1.609,00, te vermeerderen met de wettelijke rente 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

3.5.

veroordeelt D&F partners in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

3.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

2.6.

D&F is in verzet gekomen tegen het bij verstek gewezen vonnis. De voorzieningenrechter in deze rechtbank heeft D&F bij vonnis van 4 december 2018 niet-ontvankelijk verklaard. D&F is daarbij tot betaling van de proceskosten veroordeeld.

2.7.

D&F is tegen het vonnis van 4 december 2018 in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof Amsterdam heeft - na een tussenarrest van 19 februari 2019 - bij eindarrest van 21 mei 2019 het vonnis van de voorzieningenrechter van 4 december 2018 bekrachtigd en D&F tot betaling van de proceskosten veroordeeld.

3.De vordering in conventie

3.1.

D&F vordert dat het de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat:

a. voor recht te verklaren dat het verstekvonnis d.d. 7 augustus 2018 niet geldig althans zonder waarde is;

b. voor recht te verklaren dat de dwangsommen die zijn opgelegd in het verstekvonnis d.d. 7 augustus 2018 niet verbeurd zijn;

c. voor recht te verklaren dat de proceskostenveroordelingen in de diverse vonnissen en arresten niet door D&F verschuldigd zijn;

d. [gedaagde] te verbieden het verstekvonnis d.d. 7 augustus 2018 en de arresten te executeren;

e. met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten voor het salaris van de advocaat, inclusief nasalaris ad € 131,-.

3.2.

D&F stelt zich op het standpunt dat zij zich niet gebonden acht aan de overeenkomst. D&F Partners heeft daartoe aangevoerd dat het een overeenkomst is die gesloten is door de vorige beheerder van “Buurtcafé [naam buurtcafé] ”, namelijk [naam 1] . D&F Partners heeft geen contract met B&H Gaming en er bestaat geen andere rechtsbetrekking tussen D&F en [gedaagde] .

3.3.

[gedaagde] voert verweer. Hij stelt dat D&F de overeenkomst heeft overgenomen, althans dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit het geval was. D&F heeft over een periode van 6 maanden uitvoering gegeven aan de overeenkomst.

4.De vordering in reconventie

4.1.

[gedaagde] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

D&F uit hoofde van wanprestatie te bevelen om binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis de speelautomaten van B&H Gaming die in exploitatie van Buurtcafé [naam buurtcafé] stonden wederom op deze plek, te weten in het pand aan de [adres] te [plaats] , in exploitatie te nemen en te houden, een en ander conform de overeenkomst en totdat deze rechtsgeldig zal zijn geëindigd, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag, althans een bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren, dat D&F Partners daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 200.000,-- is bereikt, althans een maximum zoals de rechtbank zal vermenen te behoren;

D&F uit hoofde van wanprestatie te veroordelen aan [gedaagde] te betalen het verschuldigde (tot op heden gefixeerde) boetebedrag van € 20.000,--, althans een zodanig bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren;

te bepalen dat het D&F - voor de duur van de exploitatieovereenkomst met [gedaagde] - verboden is om speelautomaten van derden te plaatsen en/of in gebruik te nemen in de exploitatie van Buurtcafé [naam buurtcafé] , te weten in het pand aan de [adres] te [plaats] , bij gebreke waarvan [gedaagde] het recht heeft de speelautomaten van betreffende derden te doen verwijderen;

Subsidiair:

D&F uit hoofde van onrechtmatigde daad te bevelen om binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis de speelautomaten van [gedaagde] die in exploitatie van Buurtcafé [naam buurtcafé] stonden wederom op deze plek, te weten in het pand aan de [adres] te [plaats] , in exploitatie te nemen en te houden, een en ander conform de overeenkomst en totdat deze rechtsgeldig zal zijn geëindigd, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 500,-- per dag, althans een bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren, dat D&F daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 200.000,-- is bereikt, althans een maximum zoals de rechtbank zal vermenen te behoren;

Primair en Subsidiair:

D&F Partners te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het bedrag van het salaris van de advocaat van B&H Gaming en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van 14 dagen na betekening van het te wijzen mis tot de dag van volledige betaling.

4.2.

De vorderingen zijn – opnieuw – gebaseerd op het feit dat de exploitatie overeenkomst door D&F is voortgezet.

4.3.

Voor het verweer in reconventie verwijst D&F naar het standpunt in conventie, namelijk dat er geen rechtsbetrekking is tussen D&F en [gedaagde] .

5.De beoordeling

in conventie

5.1.

D&F heeft geen cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 mei 2019. Dat betekent dat dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan. Dat houdt in dat het verstekvonnis van 7 augustus 2018 van de voorzieningenrechter in stand is gebleven en dat de veroordelingen in dat vonnis onherroepelijk zijn. De door D&F in de onderhavige procedure ingestelde vorderingen zullen daarom moeten worden afgewezen.

5.2.

D&F zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht 297,00

- salaris advocaat
1.086,00(2,0 punt × tarief € 543,00)

Totaal € 1.383,00

De nakosten en de rente zullen worden toegewezen als na te melden.

in reconventie

5.3.

De vorderingen in reconventie hebben alle als grondslag dat de overeenkomst tussen [gedaagde] en [naam 1] door D&F is overgenomen.

In het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 augustus 2018 is een groot deel van de vorderingen toegewezen, maar in die procedure heeft D&F geen verweer gevoerd door verstek te laten gaan. In de onderhavige procedure heeft D&F wel verweer gevoerd.

5.4.

D&F betwist gemotiveerd het bestaan van een rechtsbetrekking tussen D&F en [gedaagde] . De bewijslast van het bestaan van die rechtsbetrekking berust bij [gedaagde] . [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd.

5.4.1.

De heer [naam 1] heeft bij een door hem ondertekende verklaring van 31 juli 2018 het volgende verklaard:

in november 2017 heeft [naam 1] mondeling aan D&F Partners/de heer [naam 2] meegedeeld dat er een contract was met B&H Gaming en dat hij het contract ook aan [naam 2] in persoon heeft overgelegd;
[naam 2] heeft beloofd de overeenkomst met B&H Gaming te respecteren;
de lening heeft D&F Partners/de heer [naam 2] ook overgenomen;
sinds december 2017 heeft [naam 1] niet meer afgelost op de lening.

5.4.2.

[gedaagde] heeft op 31 juli 2018 schriftelijk onder meer het volgende verklaard:

de heer [naam 2] heeft verklaard dat D&F vanaf december 2017 buurtcafé [naam buurtcafé] heeft overgenomen;
vanaf december 2017 tot eind juni 2018 heeft hij persoonlijk met de heer [naam 2] de afrekeningen volgens de inhoud van het contract opgemaakt van de speelautomaten in buurtcafé [naam buurtcafé] , op verzoek van de heer [naam 2] alleen in zijn bijzijn;
de aflossingen op de lening zijn persoonlijk door de heer [naam 2] voldaan.

5.4.3.

[gedaagde] heeft in kort geding een gedetailleerd overzicht ingebracht (in de onderhavige procedure productie 5 van D&F), waaruit volgt dat in de periode 1-1-2018 t/m 28-6-2018 de opbrengst van de twee speelautomaten € 39.587,- bedroeg. Na aftrek van de verschuldigde kansspelbelasting van € 11.912,- was de netto-opbrengst € 27.646,-. Die opbrengst is tussen [gedaagde] en D&F verdeeld op basis van 50%/50%, zodat beide € 13.823,- ontvingen.

5.4.4.

[gedaagde] heeft tevens gespecificeerd dat [naam 2] hem in de periode 28 december 2017 tot en met 28 juni 2018 5 x € 500,- heeft voldaan, ter aflossing van de geldlening.

5.4.5.

D&F heeft de hiervoor onder 5.4.3 en 5.4.4 vermelde betalingen niet betwist.

5.4.6.

De heer [naam 1] heeft bij een door hem ondertekende verklaring van 15 november 2018 het volgende verklaard:

“Ik ben aanwezig geweest op 22 oktober bij het advocatenkantoor van de heer [naam 3] . (…) Mr. [naam 3] vroeg me wie er had afgerekend van december tot juni, daarop heb ik geantwoord dat Dogan [naam 2] dat heeft gedaan en Dogan [naam 2] bevestigde dat (…)

Mijn eerdere verklaring, maar ook deze, zijn niet gedicteerd door de heer [naam 4] of welk andere persoon dan ook. (…)”

5.4.7.

Tijdens de zitting op 20 november 2018 bij de voorzieningenrechter heeft [naam 2] verklaard dat hij een keer per maand met [voornaam] ( [gedaagde] – opm. rb.) afrekende. [naam 2] heeft ook de aflossingen op de lening betaald. [naam 2] verklaarde dat hij daarmee de lening voor [naam 1] betaalde.

5.5.

Onder al deze omstandigheden is de rechtbank voorshands van oordeel dat [naam 2] als directeur van D&F is opgetreden voor D&F en dat [gedaagde] geslaagd is in het bewijs dat de exploitatieovereenkomst tussen [naam 1] en [gedaagde] door D&F is voortgezet.

Daar staat tegenover dat artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst bepaalt dat [naam 1] verplicht was om zijn opvolger te verplichten in het kader van de overdracht een exploitatieovereenkomst op eigen naam aan te gaan. Vast staat dat een schriftelijke overeenkomst tussen D&F en [gedaagde] niet tot stand is gekomen.

Daarnaast heeft D&F onder meer tegen de juistheid van de verklaringen van [naam 1] gemotiveerd verweer gevoerd.

In deze omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding D&F toe te laten tot het leveren van tegenbewijs.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt D&F in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.383,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.3.

veroordeelt D&F in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de 15e dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.4.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

6.5.

laat D&F toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands aangenomen stelling dat [naam 2] als directeur van D&F is opgetreden voor D&F en dat [gedaagde] geslaagd is in het bewijs dat de exploitatieovereenkomst tussen [naam 1] en [gedaagde] door D&F is voortgezet,

6.6.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
18 maart 2020voor uitlating door D&F of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

6.7.

bepaalt dat D&F, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

6.8.

bepaalt dat D&F, indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2020 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

6.9.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. L.J. Saarloos in het gerechtsgebouw te [plaats] aan Kruseman van Eltenweg 2,

6.10.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

6.11.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2020.^[1]