ECLI:NL:RBNHO:2020:5078

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Zaanstad

Zaaknr./rolnr.: 8360382 AO VERZ 20-11

Uitspraakdatum: 14 mei 2020

Beschikking in de zaak van:

de stichting Stichting Concert- en Cultuurpodium Purmerend

gevestigd te Purmerend

verzoekende partij

verder te noemen: P3

gemachtigde: mr. C.I.M. Molenaar

tegen

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

verder te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. J.A. van den Berg

1.Het procesverloop

1.1.

P3 heeft op 2 maart 2020 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft op 5 april 2020 een verweerschrift met een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 16 april 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft P3 bij brief van 14 april 2020 nog producties toegezonden. Na afloop van de zitting is de zaak twee weken aangehouden in verband met onderhandelingen van partijen. Partijen hebben de kantonrechter vervolgens bericht dat zij een uitspraak van de kantonrechter wensen.

2.De feiten

2.1.

P3 is een stichting die in 2004 op initiatief van de gemeente Purmerend in het leven is geroepen en heeft tot doel het aanbieden van voorstellingen en activiteiten van popmuziek en popcultuur voor een zo breed mogelijk publiek door het realiseren en exploiteren van een of meer culturele accommodaties in Purmerend.

2.2.

[verweerder] , geboren [geboortedatum] 1957, is op 1 februari 2005 in dienst getreden bij P3 als directeur. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 5.264,66 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Tot 17 mei 2017 was [verweerder] (mede) bestuurder van P3.

2.3.

Op 3 oktober 2013 heeft P3 aan [verweerder] onder meer bericht:
‘Tijdens de laatste bespreking is duidelijk aangegeven dat door ons veiligheidshalve gestart is met het opbouwen van een dossier dat gebruikt kan worden voor ontslag. Dit onder het motto ‘hope for the best, prepare for the worst’.’

2.4.

Bij brief van 6 december 2016 heeft [verweerder] P3 onder meer geschreven:
‘Dat mijn functioneren kritisch bezien wordt ten aanzien van die gebieden waarvan is gebleken dat dit voor verbetering vatbaar is en dat rechtstreeks terug te voeren is naar tekortkomingen die mij zijn aan te rekenen, is begrijpelijk en daar sta ik zeker voor open. Sterker nog, een periodieke monitoring van mijn functioneren middels jaarlijks terugkerende functioneringsgesprekken zou ik erg toejuichen. Het is er om redenen buiten mijn invloedsfeer de laatste jaren niet van gekomen.(…) Ik sluit mijn ogen zeker niet voor de negatieve spiraal waarin P3 zich momenteel bevindt. Zoals bekend heeft P3 een moeizame start gekend, gevolgd door een gestage groei in de eerste jaren. Vanaf de effectuering van de bezuinigingen is P3 in zwaar weer terecht gekomen en is er jaarlijks gerapporteerd aan de gemeente Purmerend en mag daar bekend verondersteld worden. (…) Uit uw schrijven krijg ik de indruk dat u mij alleen verantwoordelijk stelt voor de situatie waarin P3 zich leek te bevinden en in dat geval verschil ik van mening hierover met u. Zeker, mijn functioneren en verantwoordelijkheid in deze mag kritisch bezien worden, maar dan in de juiste proporties en in relatie tot de condities die mij ter beschikking staan om deze verantwoordelijkheid te (kunnen) dragen.’

2.5.

In opdracht van de gemeente Purmerend heeft consultant LAgroup te Amsterdam de behoefte aan een poppodium in Purmerend onderzocht en op 22 december 2016 onder meer gerapporteerd: p. 13
‘P3 vangt deze, in 2012 ingaande en structurele bezuiniging op door de organisatie in te krimpen van 8 fte tot circa 4,5 fte. Medewerkers voor programmering, techniek, marketing worden ontslagen en de administratiefunctie wordt gehalveerd. De werkzaamheden worden verdeeld over de directeur, achterblijvende medewerkers en Mbo-stagiaires. Wat betreft de programmering wordt de directeur van P3 sinds enige tijd ondersteund door de programmeur van Manifesto in Hoorn. Door deze inkrimping van de organisatiecapaciteit wordt het vermogen van de organisatie om te programmeren, te promoten, te produceren, te ondernemen en samen te werken aanzienlijk verminderd. Vanaf dat moment daalt het aantal activiteiten en neemt het aantal bezoekers per productie verder af. (…) De directie van P3 geeft aan dat er nu (2016) sprake is van een langzaam optredend herstel.(…)p.34
In potentie zou P3 dus meer publiek moeten kunnen trekken dan het benchmarkgemiddelde, want een populair aanbod schept zijn eigen vraag.(…) Allereerst moet de organisatie versterkt worden , met name op het vlak van programmering en promotie. Momenteel zijn er te veel functies belegd bij te weinig professionele mensen, waardoor de organisatie de ambities niet waar kan maken. Zo hebben podia in vergelijkbare steden gemiddeld 7,2 fte op de loonlijst staan, daar waar P3 het met circa 4,5 fte moet doen.(…) Dit vereist, zeker in de beginperiode, een verhoging van de exploitatiesubsidie. (…) Daarnaast zal P3 zijn uiterste best moeten doen om de bekendheid en het draagvalk binnen Purmerend te vergroten.(…) Wij zijn van mening dat P3 het beste als zelfstandige organisatie kan blijven functioneren, omdat dit in onze ogen het beste is voor de kwaliteit van het aanbod en de ontwikkeling van het podium.(…) Desondanks zijn we van mening dat er een noodzaak is tot samenwerking met de culturele partners in Purmerend voor het ontwikkelen van nieuwe formats, het bereiken van nieuwe doelgroepen en het vergroten van draagvlak in Purmerend.’

2.6.

In het verslag van de bestuursvergadering van P3 van 3 april 2017 staat onder meer:
‘Het bestuur wenst te komen tot beëindiging van het contract met de directeur. Zij heeft geen vertrouwen meer in de directie. Dat vertrouwen is in het verleden meerdere malen beschaamd wat heeft geleid tot grote financiële schade voor de stichting. Het bestuur is van mening dat er geen basis meer bestaat voor een vruchtbare samenwerking. De directeur is niet in staat het bestuur op een adequate manier te informeren en adviseren. Op grond daarvan is het bestuur van mening dat gekomen moet worden tot een beëindiging van de arbeidsrelatie. Zij stelt voor dat te doen via de figuur van een af te sluiten beëindigingsovereenkomst.’.

2.7.

Op 4 juli 2017 heeft P3 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. Na een zitting op 7 augustus 2017 is de zaak in verband met mediation aangehouden. Omdat partijen niet tot een regeling waren gekomen, heeft op 22 januari 2018 wederom een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De kantonrechter heeft bij beschikking van 22 februari 2018 het verzoek van P3 afgewezen op de grond dat geen sprake was van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g (verstoorde arbeidsverhouding) dan wel sub h (restgrond) van het Burgerlijk Wetboek, nader te noemen BW.

2.8.

Op 16 februari 2018 heeft [naam 1] van Joy the Music & Spilter in opdracht van de gemeente Purmerend een adviesrapport over P3 uitgebracht met de titel: ‘
Van poppodium naar culturele muziektempel (…) Aanbevelingen (…) 2. Voer op korte termijn organisatieveranderingen door. Zorg dat er voor september 2018 een nieuw bestuur is, die samen met een nieuwe directeur en programmeur nieuw elan brengen in P3;’.

2.9.

Op 23 oktober 2018 is het oude bestuur van P3 vervangen door een nieuw bestuur.

2.10.

In een bestuursvergadering van 21 januari 2019 heeft P3 een directiereglement vastgesteld. Ingevolge artikel 7 lid 1 van dit reglement stelt het bestuur een profiel op voor de functie van directeur en ingevolge artikel 7 lid 3 vindt jaarlijks een functioneringsgesprek met de directeur plaats. In dezelfde vergadering is een bestuursreglement vastgesteld en heeft het nieuwe bestuur tien doelstellingen van P3 vastgesteld voor [verweerder] .

2.11.

Op 27 september 2019 heeft B. [naam 2] , voorzitter van het nieuwe bestuur van P3, nader te noemen [naam 2] , [verweerder] onder meer laten weten: ‘
Tijdens ons gesprek van zojuist bespraken [voornaam 1] en ik met jou dat P3 volgens het bestuur alleen bestaansrecht heeft met een nieuw programmaprofiel en implementatie van nieuwe ideeën over marketing, horeca, techniek, personele aangelegenheden, et cetera. Wij lieten je weten dat wij hebben moeten vaststellen dat jij niet past bij deze nieuwe organisatie. Om die reden willen wij komen tot beëindiging van de samenwerking.’.[naam 2] heeft een en ander toegelicht aan de hand van een aantal verwijten aan [verweerder] .

2.12.

[verweerder] heeft zich vervolgens op 2 oktober 2019 ziek gemeld. De arbo-arts heeft een time-out tot 25 november 2019 geadviseerd met vervolgens een mediationtraject.

2.13.

Op 15 oktober 2019 heeft de toenmalige gemachtigde van [verweerder] aan P3 laten weten dat [verweerder] de genoemde argumenten en verwijten in hoofdzaak niet onderschreef of herkende en dat een eventueel ontslag voor [verweerder] aanzienlijke financiële consequenties zou hebben.

2.14.

Op 23 oktober 2019 heeft [naam 2] [verweerder] onder meer laten weten: ‘
Tijdens ons gesprek van 27 september hebben [voornaam 1] en ik je laten weten dat het bestuur graag samen met jou zoekt naar een passende oplossing.’.

3.Het verzoek

3.1.

P3 verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op de kortst mogelijke termijn op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder d (ongeschiktheid), onder g (verstoorde arbeidsverhouding), onder h (restgrond/verschil van inzicht) en/of onder i (cumulatiegrond) BW onder toekenning van een transitievergoeding aan [verweerder] van € 29.224,91 bruto, uitgaande van ontbinding per 1 juli 2020, verhoogd met 50% als op de i-grond wordt ontbonden.

3.2.

P3 legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij na ruim een jaar samenwerken met [verweerder] heeft moeten vaststellen dat [verweerder] niet past bij haar nieuwe organisatie en daarmee niet voldoet aan de eisen behorende bij de functie van directeur. Mede daardoor is het vertrouwen in een vruchtbare voortzetting van het dienstverband met [verweerder] verdwenen. P3 maakt [verweerder] samengevat de volgende verwijten:

Ondanks dat dit het tot de taak van [verweerder] behoorde om een investeringsvoorstel te schrijven, moest het bestuur begin 2019 dit voorstel uiteindelijk hals over kop schrijven voor de benodigde extra financiële ruimte. Het bestuur is geschrokken van het ontbreken van visie en enthousiasme in de toelichting van [verweerder] op de toekomst van P3. [verweerder] voert voorts geen deugdelijk personeelsbeleid. Begin 2019 bleek dat geen schriftelijke overeenkomsten met ZZP-ers bestonden. In de door [verweerder] in de zomer 2019 met twee freelancers gemaakte overeenkomsten staan salarisverhogingen die niet met het bestuur waren afgestemd, waardoor verwachtingen zijn gewekt die niet konden worden ingelost. Sinds 2012 heeft [verweerder] geen beoordelingsgesprekken met werknemers en ZZP-ers gevoerd. Voorts heeft [verweerder] het bestuur onjuist geïnformeerd -en ten onrechte toezeggingen gedaan- over nabetalingen aan werknemers, onder meer aan [naam 3] . Ook heeft [verweerder] in strijd met het reglement zijn zoon [voornaam 2] aangesteld buiten medeweten van het bestuur om. [verweerder] heeft zichzelf voorts zonder goedkeuring van het bestuur in strijd met het reglement een loonsverhoging toegekend. [verweerder] heeft informatie achtergehouden over de daadwerkelijke bezoekersaantallen voor eigen producties. [verweerder] schiet te kort met betrekking tot zijn visie over de programmering tegenover de ideeën van het bestuur daarover. [verweerder] heeft ten onrechte het bestuur niet betrokken bij de contractsverlenging met Paylogic.

3.3.

P3 stelt
primairdat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de d-grond, nu is gebleken dat [verweerder] ongeschikt is voor zijn functie als directeur. Sinds het aantreden in oktober 2018 heeft het bestuur van P3 [verweerder] herhaaldelijk gewezen op zijn disfunctioneren, waarvan P3 in de dagvaarding onder ‘Achtergronden en feiten’ voldoende voorbeelden zou hebben gegeven. Ook is aan [verweerder] voldoende gelegenheid geboden om zijn functioneren te verbeteren, althans heeft P3 [verweerder] specifiek gewezen op zijn tekortkomingen en heeft hij daarmee niets gedaan. Ondanks dat hij een reële kans heeft gekregen, is hij onvoldoende geëquipeerd om de functie van directeur adequaat te kunnen vervullen.

3.4.

Subsidiairstelt P3 dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding gelegen in het ontbreken van vertrouwen in een vruchtbare voortzetting van de samenwerking met [verweerder] , omdat hij de vereiste kwaliteiten ontbeert. P3 verwijst in dit kader naar de primaire ontbindingsgrond. Tussen partijen bestaat een onoverbrugbaar verschil van inzicht over de wijze van invulling van de functie van directeur.

3.5.

Meer subsidiairheeft P3 gesteld dat sprake is van verschil van inzicht (de h-grond) nu tussen partijen een onoverbrugbaar verschil van inzicht bestaat over nagenoeg alle essentiële onderwerpen en dossiers die binnen P3 aan de orde zijn, zoals programmering, personeels- en ZZP-ers-beleid, investeringen (Paylogic), administratie, opgave bezoekersaantallen, financieel overzicht, etc. P3 verwijst ter onderbouwing naar de notulen van de vergaderingen en de gewisselde e-mailberichten.

3.6.

Tot slotheeft P3 gesteld dat sprake is van de zogenaamde cumulatiegrond c.q. de i-grond, die sinds 1 januari 2020 geldt. P3 citeert de memorie van toelichting dat het van belang is dat werkgevers een werknemer kunnen ontslaan, zonder dat sprake is van een bepaalde ontslaggrond, maar waarin een einde van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs aan de orde is. Herplaatsing van [verweerder] ligt volgens P3 niet in de rede, nu [verweerder] leidinggevende is en geen andere passende functie voorhanden is.

4.Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. [verweerder] betwist de gronden waarop P3 het verzoek baseert. Er is geen sprake van disfunctioneren, een verstoorde arbeidsverhouding, verschil van inzicht dan wel een cumulatie van de gestelde gronden. Hij heeft aangevoerd dat niet alleen P3 als poppodium onder druk staat, maar dat dit voor alle Nederlandse podia geldt. P3 laat sinds 2016 juist weer een stijgende lijn zien. Na het aantreden van het nieuwe bestuur in oktober 2018 heeft hij pas op 10 januari 2019 kennisgemaakt met [naam 2] . Pas op 21 januari 2019 vond de eerste daadwerkelijke vergadering plaats tussen bestuur en directie. Anders dan is afgesproken -iedere twee maanden- heeft daarna alleen op 22 mei 2019 een gesprek met [naam 2] plaatsgevonden, ondanks dat [verweerder] daar meerdere malen om heeft verzocht. Feitelijk is er slechts een periode van acht maanden -geen jaar- geweest waarin hij met het nieuwe bestuur heeft kunnen samenwerken. Hij heeft zich wel degelijk achter de ambitie van het nieuwe bestuur geschaard, maar heeft gevraagd daarbij rekening te houden met de beschikbare middelen en de specifieke beperkingen van P3. Hij is niet betrokken geweest bij de nieuwe visie op de programmering en de doelstellingen van het bestuur, maar heeft desalniettemin conform diens wens geprogrammeerd. Hij heeft wel degelijk een opzet voor investeringen en voor een beleidsplan gemaakt. Dit stuk is afgekeurd en verder genegeerd. De wijze waarop het nieuwe bestuur met hem is omgegaan is schofferend en zonder enig respect. Het door het bestuur opgestelde investerings/beleidstuk is hem onbekend. Het bestuur heeft eind 2018/begin 2019 een gesprek met de gemeente gehad over de financiën van P3, waar [verweerder] niet bij betrokken of over geïnformeerd werd. P3 stelt [verweerder] volledig verantwoordelijk voor het te realiseren beleid zonder hem mogelijkheden voor realisatie te hebben aangereikt. Op zijn verzoek in april 2019 om urenuitbreiding van de medewerkster Marketing heeft P3 niet inhoudelijk gereageerd. Dat een verschil bestaat tussen de bezoekersaantallen die uit de data van Pay-logic blijken en de jaarverslagen is het gevolg van niet-betalende bezoekers, zoals vrijwilligers en genodigden. Geen sprake is van het knoeien met de bezoekersaantallen. Het klopt ook niet dat hij onverantwoorde toezeggingen aan [naam 3] heeft gedaan. Een en ander volgde uit de toepasselijke cao. Niet hij, maar het hoofd horeca, [naam 4] , heeft zijn zoon [voornaam 2] gevraagd om als bedrijfsleider in te vallen vanwege een noodsituatie. De [verweerder] verweten loonsverhoging is een normale uit de cao voortvloeiende salarisaanpassing, die hij voor de bestuursvergadering van 1 juli 2019 ter kennisgeving van het bestuur heeft gebracht. Het besluit van twee ZZP-ers niet akkoord te gaan met de aangeboden overeenkomsten is veroorzaakt door de weigering van het bestuur het uurtarief niet te verhogen. [verweerder] valt dit niet te verwijten. Daarbij heeft een functioneringsgesprek met hem nooit plaatsgevonden. P3 heeft nooit de bedoeling gehad [verweerder] een reële kans te geven, zelfs de door de arbo-arts geadviseerde mediation zou alleen worden ingezet als dat over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou gaan.

4.2.

Ten aanzien van de d-grond, disfunctioneren, heeft [verweerder] aangevoerd dat hij nooit een functiebeschrijving met functie-eisen heeft ontvangen. Aan welke eisen hij niet zou voldoen is dus niet duidelijk. Bovendien moet een werknemer op zijn functioneren zijn aangesproken en voldoende in de gelegenheid zijn gesteld zijn functioneren te verbeteren. Van een verbetertraject voor [verweerder] is geen sprake geweest.

4.3.

Ten aanzien van de g-grond, verstoorde arbeidsverhouding, heeft [verweerder] aangevoerd dat van de kant van P3 geen enkele poging is ondernomen om die vermeende vertrouwensbreuk te herstellen.

4.4.

Ten aanzien van de h-grond, verschil van inzicht, heeft [verweerder] naar voren gebracht dat -behalve eventueel over de programmering- over geen enkel onderwerp discussie is geweest, zodat een verschil van inzicht niet aan de orde is. Er is geen sprake van een onwerkbare relatie; daarvoor is hij eenvoudig gezien te weinig betrokken geweest bij de door het bestuur opgestelde doelstellingen.

4.5.

Ten aanzien van de i-grond, een combinatie van omstandigheden, geldt dat deze afzonderlijk moet worden toegelicht en dat het niet aan de kantonrechter is om de aangevoerde omstandigheden te verzamelen en te beoordelen. P3 heeft op deze grond volstrekt onvoldoende toelichting gegeven. Daarbij komt dat [verweerder] sinds 3 oktober 2019 arbeidsongeschikt gemeld is.

4.6.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding van € 176.432,32 bruto en een transitievergoeding van € 45.019,78 bruto (1,5 maal de transitievergoeding van € 30.013,21), uitgaande van een opzegtermijn van vier maanden en ontbinding per 1 september 2020, alsmede de proceduretijd niet in mindering te brengen op de ontbindingstermijn. [verweerder] stelt dat P3 ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld, nu P3 hem nooit een reële kans tot verbetering van zijn vermeende disfunctioneren heeft gegeven en de verwijten aan [verweerder] bewust heeft geconstrueerd om zich van hem te ontdoen. Tot zijn pensionering levert het einde van de arbeidsovereenkomst hem inkomensschade op van € 89.098,32 netto, omgerekend naar € 176.432,32 bruto.

5.De beoordeling

het verzoek

5.1.

P3 grondt haar verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:671b lid 1 sub a BW op vier van de gronden vermeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, artikel 7:669 lid 3 BW, is bepaald wat een redelijke grond is. Op P3 rust de stelplicht – en bij voldoende betwisting de bewijslast – van haar stelling dat een bepaalde ontslaggrond zich voordoet. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).

5.2.

Tussen partijen is in geschil of één of een cumulatie van de door P3 gestelde opzeggingsgronden zich daadwerkelijk voordoet.

d-grond: disfunctioneren

5.3.

De kantonrechter stelt vast dat P3 reeds vanaf medio 2013 kritiek heeft op het functioneren van [verweerder] als directeur. Destijds heeft P3 ook de opbouw van een dossier tegen [verweerder] aangekondigd. De vervanging van het oude bestuur door een nieuw bestuur in oktober 2018 lijkt geen of nauwelijks verbetering in de verhouding van P3 met [verweerder] te hebben opgeleverd. De door P3 gestelde tekortkomingen van [verweerder] in heeft [verweerder] gemotiveerd weersproken. De rode draad in de kritiek van P3 is dat [verweerder] niet meer de juiste man op de juiste plaats is bij een poppodium als P3, waardoor het vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met hem ontbreekt. Hij zou niet meer in de organisatie passen. Juist ter voorkoming van de thans ontstane discussie, had het naar het oordeel van de kantonrechter op de weg van het nieuwe bestuur gelegen van meet af aan [verweerder] te betrekken in zijn visie en doelen alsmede gestructureerd gesprekken met hem te houden -bij voorkeur een functioneringsgesprek- en daarvan schriftelijke verslagen te maken, zodat [verweerder] wist op welke punten hij niet aan de eisen voldeed, een en ander onderbouwd met concrete feiten. Vervolgens had P3 een verbetertraject in werking moeten stellen om [verweerder] een reële kans te geven zijn werk op die concrete punten te verbeteren. Dit geldt te meer nu de kantonrechter het eerdere verzoek om ontbinding van P3 heeft afgewezen en daarbij heeft overwogen dat van beide partijen een constructieve opstelling mocht worden verwacht bij het herstel van vertrouwen tussen hen. Het enkele eventuele wijzen op tekortkomingen van [verweerder] is daarvoor niet voldoende. Hoewel [naam 2] ter zitting naar voren heeft gebracht dat het nieuwe bestuur een frisse start met [verweerder] wilde maken en hem niet op het verleden wilde afrekenen, is het gebleven bij min of meer informele gesprekken met [verweerder] met alle goede bedoelingen van dien, maar zonder daadwerkelijke schriftelijke verslaglegging daarvan. Dat het nieuwe bestuur bestaat uit professionele jongemannen die daarnaast op vrijwillige basis -als hobby- in het bestuur zitting hebben met alle goede bedoelingen van dien is lovenswaardig, maar ontslaat P3 niet van een deugdelijke dossieropbouw. Een en ander kan [verweerder] niet worden tegengeworpen. Naar het oordeel van de kantonrechter is in zoverre niet voldaan aan de in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW gestelde voorwaarden om tot ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid te kunnen concluderen.

Subsidiair de g-grond: verstoorde arbeidsverhouding

5.4.

Conform artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW is voor ontbinding vereist een dusdanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Onderdeel van dat criterium is het vereiste dat de arbeidsverhouding duurzaam en ernstig verstoord is. Nu [verweerder] betwist dat sprake is van een zodanige verstoring, dient te worden beoordeeld of uit de door P3 gestelde feiten en omstandigheden een zodanige verstoring volgt. De kantonrechter overweegt dat indien in de praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden aan de werknemer om zijn werkzaamheden deugdelijk uit te voeren, en die ook niet meer kan worden geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd, sprake kan zijn van een verstoorde verhouding. De kantonrechter is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden inmiddels sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde relatie, zodanig dat van P3 in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter acht daarbij van belang het gebrek aan deugdelijk communicatie tussen P3 en [verweerder] en het kennelijk geheel weggevallen vertrouwen binnen P3 in de capaciteiten van [verweerder] , waardoor terugkeer van [verweerder] in zijn functie niet in de rede ligt. De wijze waarop P3 zich ondanks de door de kantonrechter geboden kans op een constructieve werkhervatting jegens [verweerder] heeft opgesteld in de periode tot zijn ziekmelding op 2 oktober 2019 zonder schriftelijke beoordelingen van [verweerder] met verbeterpunten, en vervolgens de weigering om een mediator in te schakelen -anders dan gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst- en het uitblijven van het aanbieden van een verbetertraject, dragen er toe bij dat werkhervatting uitgesloten moet worden geacht.

De kantonrechter acht daarbij van belang dat hoewel [verweerder] op de zitting van 16 april 2020 heeft laten weten dat het voor hem nog steeds geen probleem is om weer bij P3 aan de slag te gaan, de praktijk na afwijzing van het eerste ontbindingsverzoek door de kantonrechter anders heeft uitgewezen. Immers, [verweerder] voelde zich genoodzaakt zich op 2 oktober 2019 als gevolg van de werkomstandigheden ziek te melden. [verweerder] zit thans nog steeds thuis. Het verzoek is dan ook toewijsbaar op de g-grond. De situatieve arbeidsongeschiktheid van [verweerder] staat niet aan de ontbinding in de weg. Herplaatsing van [verweerder] ligt gezien de omstandigheden niet in de rede.

De overige door P3 gestelde opzeggingsgronden kunnen dientengevolge onbesproken blijven.

5.5.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van P3 zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus zal worden ontbonden. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 oktober 2020. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Nu geoordeeld is dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van P3, zal de duur van de procedure niet in mindering worden gebracht op de opzegtermijn (artikel 7:671b lid 9 BW).

5.6.

De kantonrechter ziet aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking. [verweerder] heeft aangevoerd dat P3 bewust heeft aangestuurd op het veroorzaken van een verstoorde arbeidsverhouding, hetgeen P3 heeft betwist. De kantonrechter is van oordeel dat P3 tot twee maal toe de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft nagestreefd op basis van ongeschiktheid van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW, als gevolg waarvan een verstoring van de arbeidsverhouding ontstaan. P3 heeft in 2017 een ontbindingsverzoek gedaan en thans wederom. P3 meent dat [verweerder] niet meer in de organisatie past, zonder daarvoor een gedegen schriftelijke onderbouwing te geven en een verbetertraject op te tuigen. P3 heeft daarmee bewust het risico genomen dat als om die reden tot beëindiging wordt overgegaan, zij een billijke vergoeding dient te betalen wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De kantonrechter ziet in de handelwijze van P3 aanleiding om aan [verweerder] ten laste van P3 een billijke vergoeding toe te kennen, omdat P3 op deze manier ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

5.7.

Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:878 (
Zinzia)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.

5.8.

[verweerder] heeft als billijke vergoeding een bedrag van € 89.098,32 netto gevorderd als aanvulling van zijn inkomen tot aan zijn pensioen gedurende bijna 48 maanden, tegen een inhouding van 49,5% belasting omgerekend naar € 176.432,32 bruto. P3 heeft ter zitting aangegeven dat zij geen financiële ruimte voor een vergoeding heeft, dat het niet zo is dat [verweerder] per definitie recht heeft op volledige aanvulling op zijn salaris en voorts verwezen naar door de HR daarover gegeven richtlijnen. De kantonrechter acht van belang dat [verweerder] gedurende ruim 15 jaar in dienst is van P3, tot 2013 zonder noemenswaardige problemen heeft gewerkt en thans bijna 63 jaar is met beperkte kansen op de arbeidsmarkt. Aan de kant van P3 geldt dat de cultuursector in de onderhavige Corona-crisis extra hard wordt geraakt en dat P3 afhankelijk is van overheidsgelden, te weten (gemeente)subsidie. Daarbij komt dat het bestuur bestaat uit vrijwilligers die mogelijk het beste met [verweerder] voor hebben, maar de specifieke capaciteit missen om daadwerkelijk personeelsbeleid jegens [verweerder] als directeur te voeren. Voorts zal de kantonrechter rekening houden met de aan [verweerder] toe te kennen transitievergoeding. Gelet op de alle omstandigheden zal de kantonrechter een bedrag van € 50.000,00 bruto aan billijke vergoeding vaststellen.

5.9.

Omdat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal P3 in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn (artikel 7:686a lid 6 BW).

5.10.

Gelet op de uitkomst van de procedure zal P3 als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] . Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerder] worden vastgesteld op € 720,00.

het tegenverzoek

5.11.

Het verzoek van [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding hoeft niet te worden behandeld, omdat daarop hiervoor al is beslist.

5.12.

Het verzoek om [verweerder] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding kan worden toegewezen. Partijen zijn het erover eens dat recht heeft op een transitievergoeding en zijn zij het ook eens over de hoogte daarvan. De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding zal worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

5.13.

De kosten van het tegenverzoek komen voor rekening van P3 als de in het ongelijk gestelde partij en zullen vanwege de samenhang met het verzoek worden vastgesteld op nihil.

6. De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

6.1.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen P3 het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 28 mei 2020;

Voor het geval P3 het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2020;

6.3.

veroordeelt P3 om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 50.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijk rente te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag van de gehele betaling;

6.4.

veroordeelt P3 tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 720,00 aan salaris gemachtigde;

6.5.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

het tegenverzoek

6.6.

veroordeelt P3 om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 30.013,21 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag van de gehele betaling;

6.7.

veroordeelt P3 tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op nihil;

6.8.

verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Voor het geval P3 het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.9.

veroordeelt P3 tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van P3 tot en met vandaag vaststelt op € 720,00 aan salaris gemachtigde;

6.10.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

Deze beschikking is gewezen door mr. T.M. van Wassenaer, kantonrechter en op 14 mei 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter