ECLI:NL:RBNHO:2020:5172

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/299250 / KG ZA 20-82

Vonnis in kort geding van 25 juni 2020

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

advocaat: mr. W. Vermeer te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AANNEMERSBEDRIJF DRIEHOUCK B.V.,

gevestigd te Uitgeest,

gedaagde,

advocaat: mr. J.C. Brouwer te Bolsward.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Driehouck genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

[eiseres] heeft op 6 maart 2020 een dagvaarding met producties 1 tot en met 26 uitgebracht aan Driehouck. De op 17 maart 2020 geplande mondelinge behandeling heeft in verband met de corona-crisis geen doorgang gevonden. Op grond van de ‘Tijdelijke afwijkende regeling voor korte gedingen rechtbanken handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de corona-crisis’ heeft de voorzieningenrechter die de zaak aanvankelijk behandelde beslist dat de procedure schriftelijk wordt gevoerd en bepaald dat Driehouck in de gelegenheid wordt gesteld uiterlijk op 8 mei 2020 een conclusie van antwoord in te dienen.

1.2.

Driehouck heeft op 8 mei 2020 een ‘conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid’ met producties 1 en 2 ingediend. [eiseres] heeft daarop op 13 mei 2020 gereageerd in haar ‘akte houdende antwoord in incident’ met producties 1 tot en met 6. De voorzieningenrechter heeft vervolgens beslist dat inhoudelijk zal worden voort geprocedeerd en daarna in dit vonnis zal worden beslist over de bevoegdheidskwestie.

1.3.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de conclusie van antwoord met producties 3 en 4 van de zijde van Driehouck;
de conclusie van repliek, tevens wijziging eis met producties 1 tot en met 10 van de zijde van [eiseres];
de conclusie van dupliek met producties 5 tot en met 8 van de zijde van Driehouck;
de akte uitlaten producties bij conclusie van dupliek, tevens wijziging van eis met producties 1 tot en met 4 van de zijde van [eiseres].

1.4.

Driehouck heeft tegen de laatstgenoemde akte en de daarbij overgelegde producties bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft vervolgens Driehouck in de gelegenheid gesteld op de producties en de wijziging van eis te reageren (zonder daarbij nieuwe producties in het geding te brengen), en medegedeeld dat over de toelaatbaarheid van de producties en de wijziging van eis zal worden beslist in dit vonnis. Driehouck heeft gereageerd in de antwoordakte van 4 juni 2020.

1.5.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is de eigenaar van een dijkhuis gelegen aan de [adres] (hierna: de woning). Zij bewoont de woning samen met haar minderjarige dochter.

2.2.

Op 4 januari 2019 heeft [eiseres] aan Driehouck opdracht gegeven tot (samengevat en voor zover hier van belang) het vervangen van de bestaande fundering van de woning, het verwijderen van de bestaande betonvloer, het uitgraven van 20 cm grond onder de woning, en het plaatsen van een nieuwe betonvloer (hierna: de opdracht). In de opdracht is vermeld dat het werk zal worden opgeleverd binnen vijftig werkbare werkdagen na de uiterste datum van aanvang. Op de opdracht zijn door Driehouck voorts de “Algemene Voorwaarden voor Verbouwingen 1998 opgesteld door de ‘vereniging eigen huis’ en het Nederlands Verbond van Ondernemers in de Bouwnijverheid (NVOB)” (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard. De in de opdracht vermelde aanneemsom bedraagt € 46.300 exclusief btw (€ 56.023 inclusief btw). [eiseres] heeft een bedrag van € 10.000 contant voldaan aan Driehouck.

2.3.

Op 29 april 2019 is Driehouck aangevangen met de werkzaamheden. Nadat het werk enige tijd heeft stilgelegen, is in juni 2019 de betonvloer verwijderd, een nieuwe betonvloer gestort en de fundering hersteld, waarbij tevens een betonplint tegen de muren is aangebracht.

2.4.

Op 9 juli 2019 heeft [eiseres] geconstateerd dat er water de woning is binnengekomen en op de nieuwe betonvloer is gestroomd. Driehouck heeft daarop de muren van de woning behandeld (ingesmeerd). Ook nadien is echter sprake geweest van wateroverlast in de woning. [eiseres] heeft Timmer- en onderhoudsbedrijf G.E. Wiersma (hierna: Wiersma) ingeschakeld om - op advies van Driehouck - de muren waterdicht te maken en een (extra) waterafvoer (drainage) aan te leggen. Tevens heeft Driehouck de stortnaad tussen de betonvloer en de betonplinten gedeeltelijk opengebroken en aangesmeerd. Volgens [eiseres] was daarna echter nog steeds sprake van wateroverlast in de woning.

2.5.

Op 3 juli 2019 heeft Driehouck [eiseres] een factuur gestuurd ter hoogte van € 11.317,75, zijnde de vierde termijn van de aanneemsom. [eiseres] heeft deze factuur niet voldaan. De overige facturen van Driehouck zijn door [eiseres] volledig betaald.

2.6.

Op 12 november 2019 heeft Constructbureau Tentij (hierna: “Tentij”) in opdracht van [eiseres] een rapport opgesteld, waarin zij het navolgende concludeert:

“
De lekkage is een gevolg van het aanbrengen van de inkassingen in de muren. Deze zijn nodig om de muren te dragen maar vormen t.a.v. de waterkering een verminderde weerstand tegen het indringen van water. Omdat er sprake is van een dijkwoning is het aannemelijk dat er een verhoogde waterdruk tegen de muren aanwezig is. Als gevolg van de wet van de communicerende vaten zal deze waterstand ook achter de muur aanwezig zijn. De aansluiting van de beton in de inkassingen met de omliggende muur is als gevolg van verhardingskrimp nimmer waterdicht dus is het een bouwkundige noodzakelijkheid dat hier een aanvullende voorziening ter voorkoming van indringing van water dient te worden getroffen.

Deze voorziening bestaat uit een waterdichte betonconstructie welke binnen de muren dient te worden aangebracht en welke bestand is tegen de heersende waterdruk en stijghoogte van het waterpeil. In de praktijk betekent dit dat er een waterdichte betonplint wordt aangebracht welke minimaal rijkt tot de hoogte van het aangrenzende maaiveld. Deze dient dan dus ook waterdicht op de betonvloer aangesloten te zijn wat normaliter gerealiseerd wordt middels minimaal een dubbele wandwapening welke d.m.v. stekken aan de vloerwapening is verbonden.

De hier uitgevoerde betonrand staat niet op de tekening vermeld hetgeen ons sterk doet vermoeden dat er geen deugdelijke wapening in is opgenomen. Uitdrogingskrimp van de toegepaste mortel zal leiden tot herhaalde scheurvorming en samen met een wisselende grondwaterdruk zal dit ook in de toekomst mogelijk leiden tot lekkage.”

2.7.

Per e-mail van 15 november 2019 heeft [eiseres] het rapport van Tentij aan Driehouck toegezonden. [eiseres] heeft Driehouck in haar brief van 21 november 2019 aansprakelijk gesteld en Driehouck tot 4 december 2019 in de gelegenheid gesteld tot herstel. Op 5 december 2019 heeft [eiseres] de gedeeltelijke ontbinding van de opdracht ingeroepen, voor het gedeelte van het werk dat gebrekkig is. Op 6 januari 2020 heeft [eiseres] aan Driehouck een offerte van Bouwbedrijf Zaanland (hierna: Zaanland) ter hoogte van € 96.800 toegezonden voor herstelwerkzaamheden en het extra uitdiepen van het souterrain.

2.8.

Zaanland heeft begin 2020 in opdracht van [eiseres] werkzaamheden uitgevoerd in de woning en daarvoor een drietal facturen aan [eiseres] verstuurd ter hoogte van in totaal € 15.098,37 (inclusief btw). Na de uitvoering van deze werkzaamheden heeft geen lekkage in de woning meer plaatsgevonden.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert in de dagvaarding dat voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Driehouck veroordeelt:

I. tot (terug)betaling van het bedrag van € 10.000 aan [eiseres];

II. tot het vergoeden van de tegenwoordige schade van [eiseres], ten bedrage van € 48.177,60, ten gevolge van de toerekenbare tekortkomingen van Driehouck in het kader van de uitvoering van de haar gegeven opdracht, waarbij [eiseres] uitdrukkelijk geen afstand doet van haar recht om eventuele toekomstige schade alsdan door Driehouck te laten vergoeden;

III. te betalen de door [eiseres] gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.641,70, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

IV. te betalen de wettelijke rente over de som van het onder I tot en met III gevorderde, vanaf de datum der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;

een en ander met veroordeling van Driehouck in de kosten van de procedure en de nakosten.

3.2.

Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] haar vordering als volgt gewijzigd:

“
[eiseres] wenst haar vordering in dier voege te wijzigen dat deze strekt tot veroordeling van Driehouck in het betalen van een voorschot op de door haar gevorderde schadevergoeding van minimaal € 10.000,00, althans in goede justitie te bepalen bedrag.”

3.3.

In de akte uitlating producties bij conclusie van dupliek, tevens wijziging van eis heeft [eiseres] haar eis wederom gewijzigd, zodat het gevorderde onder II. (in de dagvaarding) - samengevat – aldus komt te luiden dat Driehouck wordt veroordeelt tot het vergoeden van de tegenwoordige schade van [eiseres] van € 42.761,39, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en subsidiair tot betaling van een voorschot op de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding van minimaal € 10.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

3.4.

Driehouck heeft zich voor alle weren op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen. Tevens heeft Driehouck gemotiveerd verweerd gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres]. Op de verweren van Driehouck zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.

4.De beoordeling

wijziging van eis na dupliek en bezwaren over de procedure

4.1.

In de eerste plaats is tussen partijen in geschil of de wijziging van eis van [eiseres] na de conclusie van dupliek (zie 3.3) toelaatbaar is. Een wijziging van eis dient buiten beschouwing te blijven, indien sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde (vgl. artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). [eiseres] betoogt dat zij bij de wijziging van eis in repliek (zie 3.2) is vergeten te vermelden dat de beperking van de schadevergoedingsvordering tot een voorschot van minimaal € 10.000 een subsidiaire vordering betreft, en dat zij met de wijziging van eis na dupliek (naast een verlaging van het bedrag van de gevorderde boete) deze vergissing beoogt te herstellen. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat voor Driehouck niet kenbaar was dat sprake was van een vergissing ([eiseres] stelt dat ok niet). Uit de conclusie van dupliek blijkt voorts dat Driehouck de formulering van haar verweer heeft afgestemd op de omstandigheid dat de schadevergoedingsvordering was beperkt tot het voorschot van € 10.000 (zie bijvoorbeeld nrs. 4.12 en 5.24 van dupliek). Indien de wijziging van eis na dupliek zou worden toegelaten, zou dit daarom betekenen dat Driehouck in de gelegenheid moet worden gesteld om alsnog bij conclusie te reageren op de vorderingen van [eiseres] (een nieuwe schriftelijke ronde), terwijl ten tijde van de wijziging van eis in de akte na conclusie van dupliek het inhoudelijke debat nagenoeg volledig was afgerond ([eiseres] mocht slechts nog reageren op de producties bij dupliek). Daarom zal de wijziging van eis na dupliek buiten beschouwing worden gelaten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. De voorzieningenrechter zal beslissen op basis van de gewijzigde eis in repliek.

4.2.

Overigens leidt de voorzieningenrechter uit de formulering van de wijziging van eis in repliek af dat die eiswijziging alleen betrekking heeft op de schadevergoedingsvordering (vordering II), zodat de overige vorderingen, I, III en IV uit de dagvaarding, ongewijzigd zijn. Driehouck wordt door deze lezing van de eiswijziging niet in haar belangen geschaad, omdat zij de gewijzigde eis kennelijk ook aldus heeft opgevat en bij dupliek verweer heeft gevoerd tegen de overige vorderingen (bijvoorbeeld nrs. 4.18-4.22 over de terugbetaling van € 10.000 en 5.32-5.38 over de buitengerechtelijke kosten).

4.3.

Driehouck heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de overige inhoud van de akte van [eiseres] na dupliek, alsmede tegen de daarbij overgelegde producties. De producties betreffen bouwtekeningen en foto’s uit 2019, die [eiseres] in een eerder stadium in de procedure (uiterlijk bij repliek) in het geding had kunnen brengen. [eiseres] heeft niet toegelicht waarom zij dat pas ná dupliek heeft gedaan (terwijl zij zelf steeds heeft aangedrongen op een snelle procedure). Door de producties pas na dupliek in het geding te brengen heeft [eiseres] Driehouck geschaad in haar mogelijkheden daartegen verweer te voeren. De voorzieningenrechter zal de producties en hetgeen [eiseres] in verband daarmee heeft aangevoerd (in de nrs. 4 t/m 11 en nrs. 34 t/m 39 van haar akte) daarom buiten beschouwing laten. Voor het overige zal de inhoud van de akte na dupliek van [eiseres] wel worden toegelaten tot het procesdossier. De overige stellingen van [eiseres] betreffen immers een toegestane reactie op de door Driehouck bij dupliek overgelegde producties 5 en 6. De opmerkingen in nr. 33 van de akte van [eiseres] dat zij niet wenst te reageren op producties 7 en 8 van Driehouck, doet daar niets aan af.

4.4.

Verder heeft Driehouck betoogd dat sprake is van een oneerlijke procedure, vanwege ongelijkheid ten aanzien van de termijnen. De voorzieningenrechter overweegt dat de (korte) termijnen van Driehouck zijn gehandhaafd en dat geen uitstel is verleend, maar dat geldt evenzeer voor [eiseres] (die ook korte termijnen heeft gekregen en een keer uitstel heeft gevraagd dat niet is verleend). Evenmin is gebleken van ongelijkheid ten aanzien van de mogelijkheid producties in het geding te brengen, zoals Driehouck ook aanvoert. Noch [eiseres], noch Driehouck is toegelaten nieuwe stukken in het geding te brengen na dupliek. Welke nieuwe stukken Driehouck na dupliek had willen inbrengen die ten tijde van het indienen van de akte houdende de exceptie van onbevoegdheid, de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek niet beschikbaar waren, is voorts niet gebleken.

4.5.

Driehouck heeft daarnaast aangevoerd dat de korte termijnen haar belangen hebben geschaad omdat de bestuurder van Driehouck dyslexie heeft en daardoor de stukken niet op tijd kon lezen, en omdat Driehouck geen (eigen) partijdeskundige heeft kunnen benaderen voor de conclusie van dupliek. Er mag echter niet uit het oog worden verloren dat sprake is van een kort geding. Indien (zoals in een ‘gewoon’ kort geding) een mondelinge behandeling zou hebben plaatsgevonden (die zoals onder 1.1 is overwogen aanvankelijk was bepaald op 17 maart 2020), zou Driehouck voorafgaand aan de zitting korter de tijd hebben gehad om nieuwe stukken te lezen, en geen gelegenheid hebben om pas ter zitting voor het eerst een deskundige te benaderen. Voor het raadplegen van een eigen partijdeskundige heeft Driehouck overigens alle tijd gehad bij antwoord, omdat de dagvaarding al op 6 maart 2020 is uitgebracht en de conclusie van antwoord is ingediend ruim twee maanden later, op 18 mei 2020. Partijen hebben in drie uitvoerige rondes gelegenheid gehad om hun standpunt naar voren te brengen (en daarmee meer dan in een ‘gewoon’ kort geding). De voorzieningenrechter zal daarom thans een beslissing nemen over het door Driehouck opgeworpen incident en de door [eiseres] gevraagde voorlopige voorzieningen.

in het incident: bevoegdheid van de voorzieningenrechter

4.6.

Driehouck betoogt dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen gelet op artikel 1022 Rv, omdat in artikel 14 van de algemene voorwaarden het navolgende is bepaald:

“
Alle geschillen die naar aanleiding van deze overeenkomst of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen de opdrachtgever en de aannemer mochten

ontstaan, worden beslecht overeenkomstig de regels beschreven in de Statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals deze 3 maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.”

4.7.

[eiseres] heeft echter betoogd dat [eiseres] moet worden aangemerkt als consument en het arbitragebeding daarom vernietigbaar is op grond van artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (BW) nu het op de zwarte lijst van artikel 6:236 sub n BW staat. Driehouck heeft zich vervolgens gerefereerd.

4.8.

In artikel 6:236 sub n BW is - zakelijk weergegeven - bepaald dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden jegens een consument als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt en dus op grond van artikel 6:233 sub a BW door een consument kan worden vernietigd, tenzij het arbitragebeding de consument een termijn gunt van tenminste een maand om voor de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. Artikel 14 van de algemene voorwaarden gunt [eiseres] een dergelijke termijn niet. [eiseres] heeft er op gewezen dat het arbitragebeding verwijst naar het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, waarin in artikel 8 lid 2a is bepaald dat indien een geschil aanhangig wordt gemaakt tegen een natuurlijk persoon, aan die natuurlijke persoon een termijn van een maand kan worden gegund om zich uit te laten of zij de arbitrage aanvaardt. De voorzieningenrechter overweegt dat zelfs indien de inhoud van het arbitragereglement moet worden betrokken bij de beoordeling (hetgeen niet zonder meer het geval is), het arbitragebeding niet voldoet aan de tenzij-clausule van artikel 6:236 sub n BW. De in het arbitragereglement genoemde maandtermijn is immers kennelijk facultatief (“
kan”), en bovendien alleen van toepassing indien de natuurlijk persoon de gedaagde partij is in een arbitrageprocedure, terwijl [eiseres] in dit kort geding eiseres is. Dit leidt tot het voorlopig oordeel dat het beroep van [eiseres] op de vernietiging van het arbitragebeding van artikel 14 van de algemene voorwaarden slaagt. De voorzieningenrechter is daarom bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres].

4.9.

De kosten in verband met de bevoegdheidsdiscussie zullen worden gecompenseerd. [eiseres] verwijt Driehouck weliswaar dat zij een kansloze exceptie heeft opgeworpen, maar anderzijds staat ook vast dat [eiseres] in de dagvaarding geen melding heeft gemaakt van (de volgens haar evidente vernietigbaarheid van) het arbitragebeding, terwijl dit wel voor de hand had gelegen ter onderbouwing van de bevoegdheid.

in de hoofdzaak

4.10.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit de veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter dient daarbij niet alleen te onderzoeken of het bestaan van een vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede moet betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (restitutierisico).

aannemelijkheid van de vorderingen - lekkage

4.11.

[eiseres] legt aan haar vorderingen in de eerste plaats ten grondslag dat Driehouck tekort is geschoten in de nakoming van de opdracht, omdat na uitvoering van de werkzaamheden door Driehouck sprake was van lekkages in de woning. Driehouck heeft de lekkages niet weersproken, maar stelt zich in de kern op het standpunt dat dit niet binnen haar verantwoordelijkheid valt, omdat zij het aan haar opgedragen werk deugdelijk heeft uitgevoerd en dit risico niet was te voorzien.

4.12.

Vooropgesteld wordt dat voldoende aannemelijk is dat Driehouck heeft moeten begrijpen dat [eiseres] beoogde dat in het betreffende deel van de woning (het souterrain) een droge ruimte zou worden gerealiseerd (waarvan ook voorafgaand aan de werkzaamheden door Driehouck sprake was). Ook neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat Driehouck bij de uitvoering van de werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer mag worden verwacht dat hij voorzienbare risico's identificeert en waar mogelijk voorkomt. Voor zover Driehouck betoogt dat zij voor de lekkages in de woning geen enkele verantwoordelijkheid draagt, wordt zij daarin daarom niet gevolgd.

4.13.

Tussen partijen staat als onbetwist vast, dat de lekkage in de woning (in ieder geval onder meer) het gevolg is geweest van het feit dat door Driehouck een te lage betonplint is aangebracht, waardoor er water over de plint de woning in kon stromen. Dit vindt ook bevestiging in omstandigheid dat geen lekkage meer heeft plaatsgevonden nadat Zaanland een betonplint heeft aangebracht tot boven het maaiveld. In geschil is of dit risico van een te lage betonplint voorzienbaar was.

4.14.

De voorzieningenrechter overweegt dat uit het verweer van Driehouck zelf volgt dat zij [eiseres] heeft aangeraden om een plint van 40 cm hoog aan te laten leggen, omdat er in dat geval over de gevolgen van het uitgraven van de grond ”
in het geheel geen onzekerheid meer[zou]
zijn” (zie nr. 4.14 conclusie van antwoord), maar dat [eiseres] volgens Driehouck heeft gekozen voor een betonplint van (slechts) 20 cm hoog. Hieruit volgt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende dat Driehouck heeft voorzien dat (vanwege het feit dat sprake is van een dijkwoning en de vloer onder het maaiveld ligt) een risico bestond van het naar binnen stromen van water in de woning over de betonplint indien een te lage betonplint zou worden aangelegd.

4.15.

[eiseres] heeft echter ook gesteld, en Driehouck heeft dit onvoldoende concreet weersproken, dat ook een plint van 40 cm onvoldoende zou zijn geweest om de lekkage te voorkomen. [eiseres] heeft zich daarbij beroepen op het rapport van Tentij, waarin is overwogen dat een waterdichte betonplint moet worden aangebracht welke minimaal rijkt tot de hoogte van het aangrenzende maaiveld. Volgens [eiseres] is daarom een plint van ongeveer 150 cm noodzakelijk. Ook dit heeft Driehouck onvoldoende concreet betwist. Driehouck heeft hiertegen aangevoerd dat het rapport van Tentij is opgesteld zonder dat sprake is geweest van hoor en wederhoor. Vast staat echter dat [eiseres] het rapport reeds op 15 november 2019 aan Driehouck heeft toegezonden, en dat Driehouck ook in deze procedure heeft kunnen reageren op de bevindingen van Tentij (hetgeen zij ook heeft gedaan door er op te wijzen dat zij [eiseres] heeft geadviseerd een plint van 40 cm te laten plaatsen). Daarom ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om de bevindingen van Tentij als partijdeskundige in dit kort geding niet mee te nemen in de beoordeling.

4.16.

De voorgaande omstandigheden leiden tot het voorlopig oordeel dat Driehouck het risico van het intreden van het water in de woning indien een te lage betonplint zou worden aangelegd, heeft voorzien, maar dat haar inschatting dat hierover bij een plint van 40 cm helemaal geen onzekerheid meer zou bestaan, onjuist is geweest. Ook staat met het voorgaande in dit kort geding voldoende vast, dat omdat Driehouck de gevolgen van het aanbrengen van een te lage plint kennelijk zelf niet goed heeft onderkend, zij [eiseres] niet voldoende op die risico’s heeft gewezen. Het beroep van Driehouck op eigen schuld van [eiseres], omdat zij volgens Driehouck zelf vanwege de kosten heeft gekozen voor een betonplint van 20 cm, gaat daarom ook niet op. Het is namelijk zeer onwaarschijnlijk (volgens [eiseres] zelfs ondenkbaar), dat als Driehouck het juiste advies en de juiste waarschuwing zou hebben gegeven (een betonplint aanleggen tot het maaiveld, omdat bij een lagere plint het water over de betonplint de woning in stroomt), [eiseres] dit advies niet zou hebben opgevolgd, ondanks de kosten daarvan.

4.17.

De voorzieningenrechter benadrukt hierbij dat het dossier geen blijk geeft van opzettelijke nalatigheid aan de zijde van Driehouck, maar van een bijzondere project vanwege de omstandigheid dat sprake is van een dijkwoning waarvan de vloer zich onder het maaiveld bevindt, waarbij Driehouck (en/of Plukkel, die de tekeningen voor het werk heeft gemaakt) klaarblijkelijk een inschattingsfout heeft gemaakt over de mogelijkheid van lekkages in de woning en de benodigde hoogte van de betonplint om dat te voorkomen. Echter van Driehouck als deskundige aannemer had mogen worden verwacht dat zij haar opdrachtgever, [eiseres], zou behoeden voor eventuele fouten in het ontwerp. De inschattingsfout valt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter daarom binnen de risicosfeer van Driehouck, en daarom is zij aansprakelijk voor de schade die [eiseres] daardoor lijdt.

4.18.

Partijen twisten verder over de vraag of Driehouck bewapening heeft aangebracht in de plint, hetgeen volgens [eiseres] niet het geval is, waarbij zij wijst op een schriftelijke verklaring van Zaanland (die verklaart dat tijdens het verwijderen van de door Driehouck aangelegde plint, geen bewapening in die plint is aangetroffen). Driehouck betwist dit en stelt daartoe dat zij de werkzaamheden heeft verricht conform de tekeningen van Plukkel, en dat daarin de betonplint niet is opgenomen, omdat voor een betonplint geen tekening noodzakelijk is. De voorzieningenrechter constateert dat uit deze stellingen van Driehouck niet volgt dat Driehouck wèl bewapening in de plint heeft aangelegd. De uitkomst van deze discussie kan echter in het kader van dit kort geding in het midden blijven. Ook indien Driehouck wel bewapening heeft aangebracht, zou de lekkage over de betonplint immers hebben plaatsgevonden (omdat de plint te laag was) en zou [eiseres] hierdoor schade hebben geleden.

4.19.

Driehouck heeft zich verder verweerd met de stelling dat [eiseres] in schuldeisersverzuim verkeert, omdat zij de factuur van 3 juli 2019 niet binnen de betalingstermijn van vijftien dagen aan Driehouck heeft voldaan. Voor een beroep op schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:59 BW is echter vereist dat Driehouck haar verplichting om de schade te herstellen/vergoeden bevoegdelijk heeft opgeschort wegens de tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van haar betalingsverplichting. Die situatie doet zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voor, omdat voldoende aannemelijk is dat de tekortkoming van Driehouck zich eerder heeft voorgedaan (namelijk op 8 juli 2019, toen bleek dat er water in de woning stroomde) dan de tekortkoming van [eiseres] (te weten, volgens de stellingen van Driehouck, vijftien dagen na 3 juli 2019, is 18 juli 2019). Derhalve kon [eiseres] zich beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting. Uit de omstandigheid dat [eiseres] sinds 9 juli 2019 steeds Driehouck heeft aangemaand tot herstel (waarbij zij de factuur van 3 juli 2019 onbetaald liet), kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval worden afgeleid dat [eiseres] van haar opschortingsbevoegdheid gebruikt heeft gemaakt. Dat betekent dat [eiseres] niet in schuldeisersverzuim verkeert. Het betoog van Driehouck dat de factuur van 3 juli 2019 moet worden verrekend met de verschuldigde schadevergoeding komt in nr. 4.23 e.v. aan de orde.

aannemelijkheid van de vordering - stahoogte

4.20.

Tevens stelt [eiseres] dat Driehouck is tekortgeschoten in haar verplichting een stahoogte van 2,10 meter in het souterrain van de woning te realiseren, die nodig is om de ruimte aan te merken als woonruimte. Driehouck heeft dit betoog van [eiseres] betwist.

4.21.

Overwogen wordt dat uit de overgelegde stukken slechts blijkt dat [eiseres] Driehouck opdracht heeft gegeven om 20 cm grond uit te graven, met het doel om een grotere stahoogte te bereiken. Dat partijen hebben afgesproken dat een stahoogte van 2,10 meter gerealiseerd zou worden, of dat [eiseres] daarop mocht vertrouwen, is echter onvoldoende aannemelijk geworden. Onbetwist is voorts dat Driehouck de grond heeft uitgegraven conform de afspraak (voor zover de bestaande muren/fundering van de woning dat toelieten), hetgeen heeft geleid tot een beperkte vergroting van de stahoogte (maar niet tot 2,10 meter). Uit de offerte van Zaanland blijkt voorts dat de kosten van de werkzaamheden die nodig zijn om een stahoogte van 2,10 meter te realiseren, veel hoger zijn dan het met Driehouck overeengekomen bedrag (volgens [eiseres] is zij met Driehouck hiervoor een bedrag van € 10.000 overeengekomen, terwijl de eerste offerte van Zaanland in zijn totaliteit € 96.800 bedroeg). [eiseres] heeft daarom besloten deze werkzaamheden niet door Zaanland te laten verrichten. Het betoog van [eiseres] dat Driehouck haar voor deze hoge kosten had moeten waarschuwen wordt niet gevolgd nu (zoals in het voorgaande is overwogen) onvoldoende is gebleken dat [eiseres] met Driehouck is overeengekomen dat een stahoogte van 2,10 meter zou worden gerealiseerd.

4.22.

Het voorgaande betekent dat een tekortkoming van Driehouck in de nakoming van zijn verplichting 20 cm grond uit te graven onvoldoende aannemelijk is geworden, en dat de schade van [eiseres] die het gevolg is van het feit dat geen stahoogte is gerealiseerd van 2,10 meter niet voor toewijzing in aanmerking komt. [eiseres] vordert tevens dat Driehouck wordt veroordeeld het bedrag van € 10.000 dat zij contant aan Driehouck heeft betaald voor het afgraven van de grond, terug te betalen (vordering I), omdat dit niet heeft geleid tot een stahoogte van 2,10 meter. Gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen, zal deze vordering worden afgewezen.

aannemelijkheid van de vordering - omvang schade

4.23.

Bij de begroting van de schade stelt de voorzieningenrechter voorop dat de beoordeling zich kan beperken tot de vraag of de verschuldigdheid van het gevorderde voorschot van € 10.000 aannemelijk is. Aan de toevoeging dat een voorschot wordt gevorderd van “minimaal” € 10.000 kan geen verdere vrijheid worden ontleend, omdat de vordering daarmee onvoldoende bepaald is en voor Driehouck onduidelijk is waartegen zij zich dient te verweren.

4.24.

De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat in een eventuele tussen partijen te voeren bodemprocedure, de navolgende schadeposten zullen worden toegewezen:

de facturen van Zaanland van € 15.098,37 (inclusief btw). Weliswaar heeft Driehouck aangevoerd dat uit de overgelegde facturen van Zaanland niet blijkt welke werkzaamheden zijn verricht, maar dit volgt wel voldoende duidelijk uit de eveneens overgelegde (tweede) offerte van Zaanland (productie 13 bij dagvaarding), waarnaar de facturen verwijzen. Daarin is vermeld dat Zaanland de door Driehouck aangelegde betonplint (voor zover mogelijk) heeft verwijderd, een betonwand heeft aangebracht tot het maaiveld, alsmede de reeds geplaatste vloer heeft aangehecht (zonder de grond verder uit te diepen). Dit betreffen herstelwerkzaamheden om lekkages te verhelpen, en dus geen meerwerk (zoals Driehouck betoogt).

de factuur van Wiersma van € 4.661,09 (inclusief btw). De werkzaamheden van Wiersma bestaan uit het vertinnen (waterdicht maken) van de muren van de woning, alsmede het aanleggen van een drain. In de conclusie van antwoord (nr. 4.16) heeft Driehouck aangevoerd dat toen bleek dat sprake was van lekkage (die achteraf niet veroorzaakt bleek door de muren, maar door de te lage betonplint) Driehouck aan [eiseres] heeft geadviseerd de muren te vertinnen en een drainage te aanleggen. Hiermee is voldoende aannemelijk deze kosten in causaal verband staan met de tekortkoming van Driehouck.

de kosten van Tentij van (€ 2.371,60 + 459,80 is) € 2.831,40 (inclusief btw), op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW (redelijke kosten voor het vaststellen van de aansprakelijkheid en de omvang van de schade).

4.25.

Reeds op grond van de voornoemde schadeposten is een voorschot op de schadevergoeding van € 10.000 aannemelijk en redelijk. Zelfs indien het beroep van Driehouck op verrekening van de nog openstaande factuur van 3 juli 2019 ter hoogte van € 11.317,75 (inclusief btw) slaagt, hetgeen de voorzieningenrechter in het midden laat, is voldoende aannemelijk dat een vordering van [eiseres] resteert van (€ 15.098,37 + € 4.661,09 + € 2.831,40 is € 22.590,86 min € 11.317,75 is) € 11.273,11.

4.26.

[eiseres] heeft verder tal van andere schadeposten aangevoerd, waaronder een boete wegens overschrijding van de overeengekomen bouwtijd op grond van artikel 3 lid 6 van de algemene voorwaarden. De door partijen geschetste gang van zaken bevat aanknopingspunten die erop wijzen dat Driehouck een boete is verschuldigd. Immers, zelfs indien Driehouck veronderstellenderwijs wordt gevolgd in haar betoog dat de bouwtijd pas is aangevangen nadat de bodemonderzoeken (in verband met de vergunningverlening) op 6 juni 2019 waren verricht, en dat rekening moet worden gehouden met de bouwvak, alsmede de omstandigheid dat Driehouck begin november 2019 de sleutels van de woning heeft ingeleverd, lijkt de overeengekomen maximale bouwperiode van vijftig werkbare werkdagen aanzienlijk te zijn overschreden. Aan de beoordeling wordt verder niet toegekomen vanwege de beperking van de vordering tot een voorschot van € 10.000. In dit kader (maar ook ten aanzien van de overige door [eiseres] gestelde schadeposten die in dit vonnis niet zullen worden besproken) benadrukt de voorzieningenrechter dat het gevorderde bedrag een
voorschotop de schadevergoeding is. Uit de beperking van het voorschot tot € 10.000 mag niet worden afgeleid dat de aanspraak van [eiseres] op vergoeding van de overige schadeposten onterecht is.

spoedeisend belang en restitutierisico

4.27.

[eiseres] heeft haar spoedeisend belang onderbouwd met het onweersproken betoog dat zij - als gevolg van de langdurige lekkages in de woning en de vele werkzaamheden die daarvoor al zijn verricht - niet in staat is de aannemer die uiteindelijk de lekkages heeft verholpen (Zaanland) te betalen voor haar werkzaamheden, hetgeen bij [eiseres] tot burn-out klachten leidt. Zij heeft de betalingsproblemen ook onderbouwd door stukken over te leggen waaruit blijkt dat haar bouwdepot leeg is. De omstandigheden dat de herstelwerkzaamheden door Zaanland inmiddels zijn verricht doet aan dit spoedeisend belang niet aan af, nu dit de betalingsverplichting van [eiseres] tegenover Zaanland alleen maar bevestigt. Hierbij weegt tevens mee dat [eiseres] onbetwist heeft aangevoerd dat als gevolg van de tekortkoming van Driehouck, zij geen geld meer heeft voor de noodzakelijke afbouw van de woning, terwijl zij in de woning woont samen met haar minderjarige dochter.

4.28.

Driehouck heeft aangevoerd dat zij, juist vanwege de financiële problemen van [eiseres], een restitutierisico loopt. De voorzieningenrechter overweegt dat dit restitutierisico bestaat, maar dat dit slechts één van de omstandigheden is die moet worden meegewogen bij de te maken belangenafweging. In dit geval komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de voornoemde belangen van [eiseres] zwaarder wegen dan dit restitutierisico voor Driehouck, ook gelet op de beperkte hoogte van het voorschot en gezien hetgeen over de aannemelijkheid van de vordering is overwogen.

Slotsom, buitengerechtelijke kosten en proceskosten

4.29.

Een en ander leidt tot de slotsom dat vordering I (terugbetaling € 10.000) zal worden afgewezen en vordering II (voorschot van € 10.000) zal worden toegewezen.

4.30.

Nu met de overgelegde correspondentie voldoende aannemelijk is dat [eiseres] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, is vordering III toewijsbaar tot € 875 (conform het Besluit buitengerechtelijke kosten, op basis van de hoofdsom van € 10.000). De onweersproken wettelijke rente (vordering IV) zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, nu [eiseres] de ingangsdatum van de rente niet heeft toegelicht.

4.31.

Driehouck zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 1.172,35 (waarvan € 109,35 aan dagvaardingskosten, € 83 aan griffierecht en € 980 aan salaris advocaat). De gevorderde nakosten zullen worden begroot conform het liquidatietarief.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het bevoegdheidsincident

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

compenseert de kosten van het incident tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

5.3.

veroordeelt Driehouck tot betaling aan [eiseres] van een voorschot op de schadevergoeding van € 10.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 maart 2020 tot de dag der algehele voldoening;

5.4.

veroordeelt Driehouck tot betaling aan [eiseres] van € 875 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 maart 2020 tot de dag der algehele voldoening;

5.5.

veroordeelt Driehouck in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.172,35, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157 aan salaris advocaat, vermeerderd met een bedrag van € 82 in geval van betekening van de uitspraak;

5.6.

verklaart dit vonnis in de hoofdzaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Wamsteker en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 25 juni 2020.^[1]