Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Alkmaar
Zaaknr./rolnr.: 8220765 \ CV EXPL 19-9603 IL
Uitspraakdatum: 30 september 2020
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
verder te noemen: [eiser]
gemachtigde: Gerechtsdeurwaarderskantoor Vermeer Schutte & Musen B.V.
tegen
1. de commanditaire vennootschap
[gedaagde 1]
t.h.o.d.n. Albert Heijn
gevestigd te Den Helder
2.
[gedaagde 2]
[gedaagde 2]
vennoot van gedaagde sub 1
wonende te [woonplaats]
3.
[gedaagde 3]
[gedaagde 3]
vennoot van gedaagde sub 1
wonende te [woonplaats]
gedaagden
verder te noemen in enkelvoud: [gedaagden]
gemachtigde: mr. A. Klaassen
1.Het procesverloop
1.1.
[eiser] heeft bij dagvaarding van 10 december 2019 een vordering tegen [gedaagden] ingesteld. [gedaagden] heeft schriftelijk geantwoord.
1.2.
Bij tussenvonnis van 11 maart 2020 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling bepaald.
1.3.
De geplande mondelinge behandeling is door de maatregelen betreffende het coronavirus niet doorgegaan. Bij brief van 13 mei 2020 heeft de griffier aan partijen bericht dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat de zaak geschikt is om verder schriftelijk te worden behandeld en er geen mondelinge behandeling meer zal plaatsvinden.
1.4.
[eiser] heeft vervolgens schriftelijk gereageerd, waarna [gedaagden] een schriftelijke reactie heeft gegeven.
2.De feiten
2.1.
[gedaagden] exploiteert een supermarkt in Den Helder.
2.2.
[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1995, is sinds 28 maart 2011 in dienst bij [gedaagden] .
2.3.
Partijen hebben een ‘arbeidsovereenkomst met hulpkracht’ d.d. 14 maart 2011 gesloten. Daarin is vermeld dat [eiser] in dienst treedt als hulpkracht in de functie van vulploegmedewerker en dat er in de regel niet meer dan 12 uur per week gewerkt zal worden. De overeenkomst is aangegaan voor een half jaar. [eiser] is ingeschaald in loonschaal A van de toepasselijke cao voor het levensmiddelenbedrijf (hierna: de cao).
2.4.
De arbeidsovereenkomst is in september 2011 verlengd met een half jaar en in maart 2012 met een jaar. Met ingang van 24 maart 2013 is [eiser] voor onbepaalde tijd bij [gedaagden] in dienst.
2.5.
In september 2013 hebben partijen (en de onderwijsinstelling Stichting ROC Kop van Noord-Holland) een Beroepspraktijkovereenkomst BBL gesloten. Partijen zijn daarin overeengekomen dat [eiser] in het kader van de opleiding Ondernemer detailhandel de praktijkvorming vervult bij [gedaagden] gedurende 30 uur per week in de periode van 1 augustus 2013 tot en met 31 juli 2017. [eiser] heeft op basis van deze overeenkomst gedurende meerdere jaren werkzaamheden voor [gedaagden] verricht. Hij heeft de opleiding niet afgerond.
2.6.
Op 6 oktober 2016 heeft [eiser] zich ziekgemeld.
2.7.
In een brief van [eiser] aan [gedaagden] , gedateerd op 30 juni 2017, staat - samengevat - dat [eiser] sinds januari 2013 fulltime aan het werk is, sinds 1 april 2013 recht heeft op een fulltime salaris en tijdens ziekte recht heeft op doorbetaling van 100%/90% loon. [eiser] schrijft verder dat zijn werkzaamheden sinds augustus 2013 overeenkomen met die van functiegroep D, terwijl hij tot voor kort ingedeeld stond als medewerker A-1, en dat [gedaagden] tijdens het gesprek van 19 mei 2017 heeft aangegeven dat de accountant verantwoordelijk was voor de gemaakte fouten jegens de functie-indeling en salarisachterstand door urentekort en inschaling. [eiser] verzoek [gedaagden] om uiterlijk 31 juli 2017 met een voorstel te komen waarmee de fouten worden hersteld.
2.8.
Vanaf eind augustus 2017 heeft [eiser] weer werkzaamheden voor [gedaagden] verricht. Volgens [eiser] was hij vanaf dat moment volledig belastbaar en is hij ook volledig ingezet. Volgens [gedaagden] zijn de werkzaamheden in het kader van re-integratie en passend werk verricht.
2.9.
In 2018 heeft [gedaagden] [eiser] met terugwerkende kracht per 1 januari 2013 ingeschaald in loonschaal B en per 1 januari 2015 in loonschaal C, zoals bedoeld in het bij de cao behorende Handboek functiewaardering VGL.
2.10.
[eiser] heeft zich vanaf 19 maart 2018 (weer) ziekgemeld en is nog ziek. [gedaagden] is met het UWV in discussie over de eerste ziektedag (oktober 2016 of maart 2018).
2.11.
Bij brief aan [gedaagden] van 13 december 2018 heeft [eiser] , samengevat, verwezen naar zijn brief van 30 juni 2017 en aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig salaris wegens een onjuiste inschaling en een ontstane loonachterstand, vermeerderd met de wettelijke verhoging, rente en incassokosten.
2.12.
Bij brief aan [eiser] van 11 januari 2019 heeft [gedaagden] , samengevat, aangegeven hoe zij het gemiddeld aantal uren heeft berekend, dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden passen bij een inschaling in schaal C en dat het verschil in inschaling € 9.532,63 bedraagt, welk bedrag is nabetaald. Bij deze brief is een brief van [XX] (de bedrijfsleider van [gedaagden] ) aan [eiser] d.d. 17 maart 2018 gevoegd, waarin onder meer staat: “
Doordat er een verkeerde inschaling is gemaakt voor jou functioneren binnen AH Marsdiep zal er dit jaar (2018) een nabetaling plaatsvinden van bruto € 9532,63.”
Doordat er een verkeerde inschaling is gemaakt voor jou functioneren binnen AH Marsdiep zal er dit jaar (2018) een nabetaling plaatsvinden van bruto € 9532,63.”
2.13.
Bij brief van 30 april 2019 heeft [eiser] hierop gereageerd. Aangegeven is, samengevat, dat [eiser] zonder overleg of communicatie is ingedeeld in schaal C, terwijl zijn werkzaamheden horen bij salarisschaal D, dat het bedrag van € 9.532,63 niet is gespecificeerd en dat [gedaagden] [eiser] tijdens zijn ziekte niet 100% van zijn arbeidsuren (namelijk 24 uur in plaats van minimaal 32 uur per week) heeft uitbetaald. Tevens heeft [eiser] verzocht om een passende oplossing.
2.14.
In het Handboek functiewaardering VGL wordt de functie ‘winkelassistent’ met functiegroep D als volgt omschreven:
Doel van de functie
Mede leiding geven aan de werkzaamheden binnen de winkel zodanig dat de gestelde doelen t.a.v. uren en beïnvloedbare kosten gehaald worden.
Functiecontext
De functie kan voorkomen bij alle levensmiddelenbedrijven. Waarbij de winkelformule en de functiestructuur mede bepalend zal zijn. Het betreft de functionaris die zelfstandige werkzaamheden verricht waarvoor in ruime mate specialistische vak- en bedrijfskennis nodig is. De verantwoordelijkheden strekken zich uit tot alle assortimentsgroepen. De bedrijfsleider/ondernemer/filiaalleider is doorgaans in de winkel aanwezig. De winkelassistent vervangt de ondernemer/bedrijfsleider/filiaalleider ingeval van afwezigheid. (…)
Verantwoordelijkheidsgebieden/Kerntaken
Realiseren van winkeldoelstellingen m.b.t. productiviteit, kwaliteit, omzet, kostenbeheersing, toegestane en meetbare verliezen. Hiertoe onder meer
• in overleg vaststellen van resultaten en kostenbegroting
• mede volgen van resultaat en kosten, analyseren/bewaken van budgetten.
Beheren van het winkelassortiment zodanig dat de gestelde doelen ten aanzien van uren en beïnvloedbare kosten gehaald worden. Hiertoe o.a.:
• bijhouden van de afdelingsadministratie m.b.t. personeelsplanning en bezetting
• geven van aanwijzingen aan en vaktechnisch ondersteunen van enkele medewerkers
• zorgen voor orde, netheid en hygiëne in de winkel volgens HACCP normen
• bespreken van zaken zoals wijziging in prijzen en assortiment, bestellingen i.v.m. feestdagen en acties, leveranciersproblemen e.d. met de direct leidinggevende.
Bestellen, presenteren en verkopen van artikelen zodanig dat er een goed gevulde en ordelijke winkel is, producten op de juiste wijze worden gepresenteerd en klanten op een correcte manier worden bediend. Dit omvat o.a.:
• artikelverzorging, -behandeling en -presentatie
• voorraadopname, bestelling en bijvullen
• toezien op de handhaving van de kwaliteit van de gepresenteerde producten
• dienstverlening naar klanten.
Bedienen (afwisselend) van de kassa, zodanig dat gekochte goederen op correcte wijze worden afgerekend, hetgeen onder meer inhoudt:
• bedrijfsklaar maken van de kassa, aanvullen van kassarollen e.d.
• opvolgen van kassa-instructies
• afrekenen van artikelen, verwerken van retouren en emballage
• bestellen/aanvullen van kasmunt en hulpmiddelen
• in overleg met leidinggevende sluiten en overdragen van de check-out, tellen van kassageld en bespreken van kasverschillen
Bevorderen van presentatie en verkoop van artikelen teneinde meer omzet te genereren. Hiertoe o.a.:
• mede realiseren van reclames en acties
• mede ontplooien van lokale commerciële activiteiten
Sociale interactie
Geven van aanwijzingen en instructies aan en overdragen van kennis, inzichten en beslissingen op medewerkers. Stimuleren van een goede onderlinge communicatie en samenwerking. Overleggen/afstemmen met bedrijfsleider/ondernemer/filiaalleider inzake de dagelijkse werkuitvoering. Bespreken van afwijkende situaties/bijzonderheden en doen van aanbevelingen. Op correcte en vriendelijke wijze te woord staan van klanten, aanbieden van alternatieven voor bepaalde artikelen, verwijzen naar andere afdelingen, informeren over service en garantie.
2.15.
Partijen zijn niet tot een oplossing van het geschil gekomen.
2.16.
In de omtrent [eiser] opgemaakte Rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van Arbo Unie B.V. d.d. 11 december 2019 is onder meer het volgende vermeld:
3.De vordering
3.1.
[eiser] vordert dat de kantonrechter [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 38.809,90, met de wettelijke rente daarover vanaf 13 november 2019 en de proceskosten.
3.2.
[eiser] legt aan de vordering het volgende ten grondslag, samengevat.
3.3.
De werkzaamheden van [eiser] zijn vanaf september 2012 dusdanig gewijzigd en uitgebreid dat het salaris moet worden aangepast naar salarisschaal B van de cao en vanaf augustus 2013 naar salarisschaal D (behorend bij de functie ‘winkelassistent’). [gedaagden] heeft zijn salaris echter niet zodanig aangepast. [eiser] heeft na het gesprek in 2017 niets meer gehoord. Hij heeft de brief van 17 maart 2018 niet ontvangen. Vervolgens is [gedaagden] zonder overleg gestart met betaling (in termijnen) van € 9.532,63, maar enige specificatie van dit bedrag ontbreekt.
3.4.
Het aantal door [gedaagden] aan [eiser] uitbetaalde uren is onjuist. Tijdens de ziekte van [eiser] in 2016/2017 heeft [gedaagden] wisselend 80, 96 of 128 uren uitbetaald per vier weken, terwijl dit (het gemiddelde aantal uren per vier weken, zijnde) 141,5 uren (of 35,38 per week) moet zijn. Daarbij doet [eiser] een beroep op het rechtsvermoeden met betrekking tot de omvang van de arbeidsovereenkomst. Uit de loonstroken blijkt hoeveel uren hij daadwerkelijk werkte.
3.5.
De vordering van [eiser] over de jaren 2012 tot en met 2019 bedraagt € 30.669,12 inclusief 8% vakantietoeslag. [gedaagden] heeft dit bedrag, ondanks aanmaning, niet betaald. Zij is de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.494,40 inclusief btw derhalve verschuldigd. [eiser] maakt voorts aanspraak op de wettelijke verhoging van 50% van het achterstallig loon ad € 15.334,56 en de wettelijke rente over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging (vanaf 13 december 2018 ad € 844,45). Omdat [gedaagden] € 9.532,63 heeft betaald, resteert te voldoen € 38.809,90.
4.Het verweer
4.1.
[gedaagden] betwist de vordering. Zij voert – samengevat – het volgende aan.
Primair
4.2.
De loonvordering over de jaren 2012 en 2013 is verjaard. [eiser] heeft [gedaagden] op 13 december 2018 gemaand tot betaling van een loonvordering. De verjaringstermijn bedraagt 5 jaar (3:308 BW). [eiser] heeft dus geen recht op loon voor de periode voor 13 december 2013.
4.3.
Ten aanzien van de jaren 2013-2019: [eiser] heeft nooit bezwaar gemaakt tegen de indeling in schaal C, zoals aan hem is bevestigd bij brief van 17 maart 2018 en zoals blijkt uit de toegezonden loonstroken. Het indelingsbesluit is daarmee komen vast te staan c.q. onherroepelijk geworden. [eiser] had bezwaar moeten maken tegen de inschaling in functie C en heeft dat niet tijdig gedaan.
4.4.
[eiser] heeft niet voldaan aan zijn klachtplicht ex artikel 6:89 BW Pro. Hij heeft nooit geprotesteerd tegen de functie waarin hij is ingedeeld. Hij ontvangt maandelijks een loonstrook waarin de functie en schaal staan aangegeven, en kan dus maandelijks controleren of hij in de juiste functie is ingedeeld. Tot eind juni 2017 heeft [eiser] nooit geklaagd. Vervolgens heeft [gedaagden] adequate actie ondernomen, waarop [eiser] niet meer is teruggekomen. De vordering is daarmee onredelijk tegenover [gedaagden] . [eiser] kan derhalve geen beroep meer doen op indeling in functie D. De vordering van de wettelijke verhoging moet ook op grond van de redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht worden afgewezen.
Subsidiair
4.5.
[gedaagden] heeft [eiser] onverplicht, omdat hij meer zelfstandig werkte en nadat hij een jaar inzetbaar is geweest in schaal A, ingeschaald in schaal B met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013.
4.6.
Vervolgens heeft [gedaagden] - mede als tegemoetkoming en om iedere discussie op voorhand weg te nemen - [eiser] met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2015 ingeschaald in schaal C. [eiser] vervult de functie van ‘vulploegleider’. Deze functie valt tussen de functiegroepen B en C in. Vanwege zijn senioriteit heeft [gedaagden] [eiser] ingeschaald in functiegroep C. Zijn werkzaamheden lijken het meest op de werkzaamheden genoemd bij deze schaal (de functie van ‘eerste medewerker’).
4.7.
[gedaagden] heeft daarom afgerond € 9.500 aan [eiser] betaald. Dit bedrag is berekend op basis van schaal B van januari 2013 tot en met 31 december 2014 en schaal C vanaf 1 januari 2015.
4.8.
De door [eiser] genoemde werkzaamheden die hij verricht, behoren bij de functie vulploegmedewerker (met loonschaal A of B afhankelijk van de mate van senioriteit en zelfstandigheid) en voldoen niet aan de vereisten van functie D. [eiser] heeft nooit structureel en integraal werkzaamheden verricht in de functie van ‘afdelingsmanager’ of ‘winkelassistent’. Kerntaak is het zijn van voorman in de vulploeg. Inschaling in functie D is niet aan de orde. Daarvoor is een ruime mate van specialistische vakkennis en vaardigheid vereist, als ook gerichte opleidingen en certificaten en zou [eiser] structureel managementstaken op afdelingsniveau moeten verrichten en deel moeten uitmaken van het supermarktkader.
4.9.
De loonvordering is ondeugdelijk onderbouwd. Het aantal uren waarop de vordering is gebaseerd, is niet onderbouwd. Verder is er geen rekening gehouden met het tijd-voor-tijd-principe en geen ziekengeldkorting toegepast. [gedaagden] betwist dat [eiser] gemiddeld 35,38 uur per week werkte. Tijdens de ziekteperiode heeft [gedaagden] wegens de lange duur van de ziekte conform artikel 11 cao Pro - rechtsgeldig - minder dan 100% van het loon uitbetaald voor 30 uur per week.
4.10.
[gedaagden] voert voorts verweer tegen de buitengerechtelijke incassokosten.
5.De beoordeling
5.1.
De kantonrechter zal eerst het subsidiaire verweer van [gedaagden] , als het meest verstrekkend, bespreken.
5.2.
Ter beoordeling staat of [eiser] met ingang van september 2012 en vervolgens augustus 2013 op de juiste wijze is ingeschaald ingevolge de cao en het bijbehorende handboek.
loonschaal B
5.3.
[eiser] stelt dat zijn werkzaamheden vanaf september 2012 zodanig zijn gewijzigd dat zijn salaris vanaf die maand moet worden aangepast naar loonschaal B. [gedaagden] betwist dat. Volgens [gedaagden] is [eiser] per 1 januari 2013 ingeschaald in loonschaal B, omdat hij inmiddels meer zelfstandig werkte. Daartoe was zij echter niet verplicht, omdat de werkzaamheden die [eiser] verrichtte (zoals vermeld in punt 2 van de dagvaarding) bij de functie ‘vulploegmedewerker’ met loonschaal A horen. Bij voldoende senioriteit en zelfstandigheid past daar loonschaal B bij en dat was het geval per 1 januari 2013, aldus [gedaagden] .
5.4.
[eiser] heeft naar aanleiding van het verweer van [gedaagden] gesteld dat de door hem genoemde werkzaamheden inderdaad bij loonschaal A en/of B kunnen horen, maar ook bij de taken van een winkelassistent. De verdere stellingen van [eiser] zijn toegespitst op de discussie of hij de functie op het niveau van loonschaal C of D vervulde. Daarmee heeft [eiser] zijn stelling dat hij (al) sinds september 2012 werkzaamheden verrichtte die onder de functiegroep van loonschaal B vallen, onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter gaat er daarom – met [gedaagden] – van uit dat [eiser] (pas) vanaf 1 januari 2013 aanspraak maakt op het salaris van loonschaal B. De vordering van [eiser] is in zoverre niet toewijsbaar.
loonschaal C of D
5.5.
[eiser] stelt dat zijn werkzaamheden vanaf augustus 2013 zijn uitgebreid en hij sindsdien werkzaamheden verricht die overeenkomen met de functie ‘winkelassistent’. Bij deze werkzaamheden hoort loonschaal D.
5.6.
[gedaagden] betwist dat. [eiser] vervult de functie van ‘vulploegleider’. Hij stuurt collega vulploegleden functioneel aan en verricht ad hoc hand- en spandiensten ten behoeve van de kaderleden (winkelleiding). Deze werkzaamheden lijken het meest op de werkzaamheden die zijn genoemd bij loonschaal C, al is het niet zo dat [eiser] die werkzaamheden of functieonderdelen duurzaam en volledig zelfstandig (standaard) uitvoert (als hoofdtaken). Indeling in loonschaal D is niet aan de orde, aldus steeds [gedaagden] .
5.7.
De kantonrechter stelt het volgende voorop. Op grond van de cao wordt de werknemer uitsluitend op basis van de door hem te verrichten werkzaamheden ingedeeld in één van de functiegroepen van het referentiefunctieraster van bijlage 1 bij de cao (in dit geval functiegroep C of functiegroep D ‘winkelassistent’). De nadere uitwerking van de functiewaardering geschiedt op basis van het handboek functiewaardering dat onderdeel uitmaakt van de cao. Het handboek functiewaardering vermeldt een aantal functiegroepen. Dit zijn referentiefuncties. Bij de functie-indeling moet(en) de ‘best passende’ referentiefunctie(s) worden gezocht, dat wil zeggen de referentiefunctie(s) die qua inhoud het meest op de in te delen bedrijfsfunctie lijkt(en). De verantwoordelijkheid voor het indelen van een functie in een functiegroep rust bij de werkgever. Verder werkt het handboek functiewaardering met een puntentelling (‘Orba-score’). Geen van partijen heeft een dergelijke puntentelling overgelegd of opgemaakt. Ook is er geen indelingsbesluit van [gedaagden] overgelegd.
5.8.
De kantonrechter stelt verder voorop dat een werkgever een zekere beleidsvrijheid heeft bij de waardering van een functie in het kader van een functie-indeling met het oog op de op grond van de cao te betalen salarissen. Beoordeeld moet daarom worden of [gedaagden] bij het waarderen van de functie van [eiser] binnen de grenzen van het toepasselijke systeem is gebleven en in redelijkheid tot haar besluit om hem in loonschaal C in te delen heeft kunnen komen.
5.9.
Beide partijen beroepen zich op paragraaf 4.4. van de rapportage arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 11 december 2019. In die paragraaf zijn de werkzaamheden die [eiser] verricht, omschreven (zie ook hiervoor onder 2.16). De kantonrechter neemt deze omschrijving derhalve eveneens tot uitgangspunt.
5.10.
De functie van [eiser] is in het rapport aangeduid als ‘vulploegleider’. De kantonrechter acht deze benaming niet doorslaggevend, omdat het niet gaat om de vraag hoe de werkzaamheden worden genoemd, maar om de vraag in welke functiegroep de door [eiser] te verrichten werkzaamheden moeten worden ingedeeld.
5.11.
De kantonrechter is - net als [gedaagden] - van oordeel dat de werkzaamheden van [eiser] niet voldoen aan de omschrijving behorend bij functiegroep D ‘winkelassistent’. De taken van [eiser] bestaan, samengevat, uit het geven van leiding aan de vulploeg, het op orde houden van de afdeling en zo nodig meewerken bij de vulwerkzaamheden alsmede het voeren van overleg met de assistent supermarktmanager en/of supermarktmanager en het zo nodig vervangen van hen. In de rapportage is tevens een aantal ‘meest kenmerkende relevante belastingen in deze functie’ vermeld. Daaruit blijkt enerzijds dat de kerntaak bestaat uit het dagelijks leiding geven aan de vulploegmedewerkers en anderzijds dat er ‘(sterk) wisselende uitvoeringsomstandigheden en/of taakinhoud’ kunnen voorkomen ‘o.a. door gedrag klanten, forse (piek)drukte, onderbezetting (zieke medewerkers), incidentele diefstal/aanhoudingen etc.’ Verder blijkt daaruit dat de werkzaamheden zo nodig bestaan uit het vervangen van de assistent supermarktmanager en supermarktmanager. Deze zijn ‘in principe beschikbaar om op terug te kunnen vallen, maar zij zijn ook wel eens afwezig. Op die momenten is er beperkt/geen mogelijkheid om terug te vallen op leidinggevenden’. De kantonrechter is met [gedaagden] van oordeel dat het aldus ‘ad hoc’ vervangen van de (assistent) supermarktmanager onvoldoende is voor de kwalificatie van winkelassistent van functiegroep D.
5.12.
Naar het oordeel van de kantonrechter is ook overigens niet gebleken dat [eiser] werkzaamheden verricht die kunnen worden gekwalificeerd als die van winkelassistent of die behoren bij loonschaal D. Dit wordt als volgt toegelicht.
5.13.
[gedaagden] voert onder meer aan dat een D-functionaris mede verantwoordelijk is voor de bepaling en uitvoering van het beleid ten aanzien van gehanteerde formule uitgangspunten, assortimentskeuze en beheer, reclame en marketing acties etc. en dat op kaderniveau wekelijks overleg wordt gevoerd over beheer, exploitatie, formatie, planning, voorraad, logistiek etc. Volgens [gedaagden] heeft [eiser] op deze punten geen bijdrage geleverd. De ‘echte’ beslissingen werden niet door [eiser] maar vanuit het MT/kader genomen. Er werd in principe steeds controle uitgevoerd op de werkzaamheden van [eiser] en voor hem was een ander (eind)verantwoordelijk, aldus [gedaagden] .
5.14.
[eiser] stelt naar aanleiding van dit verweer dat hij structureel managementtaken heeft uitgevoerd, dat hij structureel zelfstandig de winkel heeft gedraaid wanneer er geen andere leden van het managementteam aanwezig waren (een paar keer per week) en dat hij zelfstandig en structureel zeer verantwoordelijke taken uitgevoerd, waaronder het volgen van resultaten en kosten, beheren van de voorraad, maken van de planning, toezien op derving. Deze taken werken hem opgedragen en heeft hij zelfstandig en structureel verricht, aldus [eiser] . [eiser] heeft deze stellingen echter niet geconcretiseerd of onderbouwd. Dat had gezien het verweer van [gedaagden] wel op zijn weg gelegen. De (ongespecificeerde) verwijzing naar de door [eiser] met de bedrijfsleider gevoerde WhatsApp-gesprekken volstaat in dit verband niet. Dat [eiser] met de bedrijfsleider heeft geappt over bijvoorbeeld de behaalde dagomzet, betekent immers niet dat het realiseren van een bepaalde omzet onder zijn verantwoordelijkheid of kerntaak valt. Verder maakt de vermelding van [eiser] in het dienstrooster onder het kopje ‘management’ of de omstandigheid feit dat hij een bepaald bedrijfsuniform draagt, niet dat hij werkzaamheden op niveau D verricht. [eiser] heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld die tot die conclusie leiden.
5.15.
De kantonrechter concludeert dat de functie van [eiser] niet onder loongroep D valt. [gedaagden] heeft derhalve in redelijkheid kunnen besluiten dat de functie van [eiser] moet worden ingedeeld op (het lagere, best passende) niveau C.
5.16.
Voor zover [eiser] bedoelt te stellen dat hij al per augustus 2013 (in plaats van 1 januari 2015) in loonschaal C had moeten worden ingedeeld, is die stelling onvoldoende onderbouwd tegenover het verweer van [gedaagden] . [gedaagden] voert in dit verband aan dat zij [eiser] per 1 januari 2015 in loonschaal C heeft ingedeeld, hoewel hij zijn opleiding niet had afgerond en niet alle onderdelen van de functie duurzaam en volledig zelfstandig (standaard) uitvoerde, omdat hij op basis van zijn senioriteit de rol ging vervullen van ‘meewerkend voorman’ of ‘eerste medewerker’ met loonschaal C. [eiser] stelt hier (slechts) tegenover dat hij volledig zelfstandig en structureel betrokken is geweest bij winkeldiefstallen in combinatie met het doen van aangiftes, het afsluiten en openen van de winkel en alle andere taken die in de dagvaarding zijn genoemd, zonder daarbij onderscheid in tijd te maken of te onderbouwen dat hij die zelfstandigheid (of de door [gedaagden] genoemde senioriteit) al per augustus 2013 had. Dat [eiser] vanaf augustus 2013 in het bezit van een sleutel was zodat hij de winkel kon openen en afsluiten en vanaf juni 2014 met de bedrijfsleider heeft geappt over het afsluiten en openen van de winkel en het afwikkelen van winkeldiefstallen, is onvoldoende om aan te nemen dat hij toen al werkzaamheden verrichtte die behoren bij loonschaal C. Dat blijkt ook niet uit de overgelegde getuigenverklaringen. De eerste verklaring (van [YY] ) is niet in tijd gespecificeerd en de tweede verklaring (van [ZZ] ) betreft de periode na februari 2015.
5.17.
[eiser] stelt nog dat [gedaagden] de nabetaling van € 9.532,63 wegens de inschaling in respectievelijk loonschaal B en C, niet heeft gespecificeerd of inzichtelijk heeft gemaakt hoe het bedrag is opgebouwd. Deze stelling mist feitelijke grondslag. [gedaagden] heeft het bedrag gespecificeerd in haar brieven van 11 januari 2019 en 17 juni 2019 (dagvaarding, productie 9 en 11).
5.18.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de vordering van [eiser] ook op dit onderdeel niet toewijsbaar is. De kantonrechter komt daarom niet toe aan bespreking van de primaire verweren van [gedaagden] .
uren
5.19.
[eiser] stelt dat [gedaagden] in de ziekteperiode 2016/2017 een onjuist aantal uren heeft uitbetaald. [gedaagden] betwist dat. Daarbij discussiëren partijen over het gemiddelde aantal door [eiser] gewerkte uren.
5.20.
De kantonrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:610b BW wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. [gedaagden] verwijst naar haar eigen overzicht van gewerkte en uitbetaalde uren in de periode van week 3 tot en met 38 van 2016 (antwoord, productie 9), maar daarmee is het rechtsvermoeden niet weerlegd. De in het overzicht van [gedaagden] vermelde uren komen immers niet overeen met de uren die op de loonstroken (dagvaarding, productie 6) zijn vermeld, zoals [eiser] terecht opmerkt. [gedaagden] betoogt dat de op de loonstroken vermelde uren niet de feitelijk gewerkte uren representeren, omdat de toeslaguren en zondaguren daarin dubbel zijn meegenomen, maar dat verweer kan haar niet baten. Op grond van artikel 7:626 BW Pro is de werkgever verplicht het loon te specificeren. De specificatie moet inzicht geven in de bedragen waaruit het loonbedrag is samengesteld, zoals basisloon, toeslagen en overwerkvergoeding. De omstandigheid dat [gedaagden] in de loonstrook geen onderscheid heeft gemaakt tussen basisuren en toeslag- of zondaguren, komt voor haar rekening. [gedaagden] voert verder aan dat de omzetting vanuit haar uren-invoersysteem naar verloonde uren niet volledig een op een loopt, maar ook dat komt voor haar rekening en risico als werkgever.
5.21.
De kantonrechter neemt daarom de loonstroken en de daarop vermelde uren tot uitgangspunt. Uit de loonstroken van periode 8, 9 en 10 blijkt dat het gemiddelde aantal gewerkte uren in de drie maanden (12 weken) voorafgaand aan de ziekmelding van 6 oktober 2016 (160 + 128 + 136,50 = 424,50 : 12 weken = ) 35,38 uur per week (141,52 per periode van vier weken) bedraagt. Als niet weersproken staat vast dat [gedaagden] tijdens zijn ziekte in 2016/2017 wisselend 80, 96 of 128 uren heeft uitbetaald per vier weken. De kantonrechter concludeert – met [eiser] – dat het aantal door [gedaagden] aan [eiser] betaalde uren tijdens zijn ziekte in 2016/2017 onjuist is.
5.22.
[eiser] baseert zijn vordering op de periode waarin hij in ‘2016/2017’ ziek was. Hij stelt niet welke periode het precies betreft noch hoeveel zijn vordering ten aanzien van die periode precies bedraagt. Wel stelt [eiser] , bij dagvaarding, dat hij vanaf ‘eind 2017’ weer volledig werkzaam is geweest. Daarbij verwijst [eiser] naar zijn specificatie (dagvaarding, productie 7). De kantonrechter leidt uit die specificatie af dat [eiser] vanaf periode 11 van 2016 tot en met periode 11 van 2017 aanspraak maakt op de uren die staan in de tabel ‘uren tekort ziekte’.
5.23.
[gedaagden] voert in dit verband aan dat de ziekteperiode tot ‘eind 2017’ loopt en dat [eiser] daarna werkzaamheden in het kader van re-integratie en passend werk heeft verricht. Naar aanleiding hiervan stelt [eiser] , bij repliek, dat hij vanaf ‘eind augustus 2017’ weer werkzaamheden voor [gedaagden] heeft verricht, vanaf dat moment weer volledig belastbaar was en ook volledig is ingezet, zonder dat er sprake was van re-integratie. [gedaagden] betwist dat vervolgens weer.
5.24.
De kantonrechter overweegt als volgt. De stelling van [eiser] dat hij vanaf eind augustus 2017 weer volledig is ingezet, is tegenstrijdig aan zijn eerdere stelling en zijn specificatie. Uit het door [eiser] overgelegde consultrapport van 7 augustus 2017 blijkt niet dat hij vanaf ‘eind augustus 2017’ volledig arbeidsgeschikt was. In dat rapport wordt immers (slechts) een prognose van volledige belastbaarheid voor de eigen functie per eind augustus 2017 genoemd. [eiser] heeft zijn stelling overigens niet voldoende toegelicht of onderbouwd. De kantonrechter gaat daarom uit van de in de specificatie van [eiser] genoemde ziekteperiode, namelijk van periode 11 van 2016 tot en met periode 11 van 2017. De vordering van [eiser] is ook op die periode gebaseerd.
5.25.
Naar de kantonrechter begrijpt zijn de in de specificatie van [eiser] vermelde ‘uren tekort ziekte’ het verschil tussen het hierboven genoemde gemiddelde aantal uren per periode (141,52) en de uren op de loonstrook vermelde uren. De kantonrechter leidt verder uit de specificatie af dat [eiser] in de tabel ‘ontvangen uurloon’ het loon dat hij in die periode heeft ontvangen heeft weergegeven. [gedaagden] betwist de in die tabel genoemde bedragen niet en voert ook niet aan dat er een ander uurloon van toepassing is. De kantonrechter gaat wat het uurloon betreft daarom uit van de in deze tabel genoemde bedragen.
5.26.
[eiser] stelt dat hij op grond van de cao recht heeft op 100% doorbetaling van loon. Daarbij verwijst hij in algemene zin naar de overgelegde cao (dagvaarding, productie 5), maar dat betreft - naar de kantonrechter begrijpt - een andere cao of ander exemplaar dan de toepasselijke cao voor het levensmiddelenbedrijf. [eiser] licht zijn stelling verder niet toe.
5.27.
[gedaagden] voert aan dat [eiser] ten onrechte geen rekening houdt met ziekengeldkorting. Volgens [gedaagden] heeft zij het loon conform artikel 11 van Pro de cao uitbetaald en vanwege de lange duur van de ziekte minder dan 100% van het loon uitbetaald. Ook zij heeft die stelling verder niet gespecificeerd en onderbouwd.
5.28.
De kantonrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 11 lid 3 onder Pro a, b en c van de cao moet [gedaagden] a) gedurende de eerste 26 weken van de arbeidsongeschiktheids-periode 100% van het loon, b) gedurende de tweede 26 weken van die periode 90% van het loon en c) daarna 80% van het loon aan [eiser] betalen. Hiervoor is al geoordeeld dat [eiser] onvoldoende stelt om aan te nemen dat hij medio de tweede periode volledig is ingezet en recht heeft op 100% van het loon. Omdat [eiser] zijn vordering per periode van vier weken heeft berekend, en niet per week, gaat de kantonrechter ervan uit dat de eerste periode van 26 weken (periode a) ziet op de door [eiser] in zijn specificatie genoemde periode 11 van 2016 tot en met medio periode 4 van 2017. De tweede periode van 26 weken (periode b) betreft medio periode 4 tot en met periode 10 van 2017. De derde periode (periode c) bestaat uit periode 11 van 2017.
5.29.
De kantonrechter komt, op basis van het voorgaande en de ter beschikking staande gegevens, tot de volgende conclusie.
Periode a)
[gedaagden] moet aan [eiser] betalen ( (152,5 uur x € 7,84 = € 1.195,60) + (159,25 uur x € 7,90 = € 1.258,08) x 100% = ) € 2.453,68 bruto.
Periode b)
[gedaagden] moet aan [eiser] betalen ( (22,75 uur x € 7,90 = € 179,73) + (67,5 uur x € 10,34 = € 697,95) + (13,5 uur x € 12,59 = € 169,97) x 90% = ) € 942,89 bruto.
Periode c)
[gedaagden] moet aan [eiser] betalen ( (13,5 uur x € 12,59 = 169,97) x 80% = ) € 135,98 bruto.
Totaal
De vordering van [eiser] is toewijsbaar tot € 3.532,55 bruto.
5.30.
De gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag is toewijsbaar, met dien verstande dat de kantonrechter met het oog op de gegeven omstandigheden aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot 20 %.
5.31.
[eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [eiser] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De kantonrechter zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief over de hoofdsom, zijnde € 478,25. De door [eiser] gevorderde btw is niet toewijsbaar.
5.32.
De gevorderde wettelijke rente over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging is, als niet weersproken, toewijsbaar. De kantonrechter leidt uit de dagvaarding (punt 22) af dat de rente wordt gevorderd vanaf 13 december 2018.
tot slot
5.33.
De primaire verweren van [gedaagden] zijn gericht tegen de vordering van [eiser] ten aanzien van de functie indeling en niet - ook - tegen de vordering van achterstallig loon voor de ziekteperiode van 2016/2017. De primaire verweren behoeven daarom geen verdere bespreking.
5.34.
De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [eiser] gedeeltelijk zal toewijzen.
5.35.
De proceskosten komen voor rekening van [gedaagden] , omdat zij op een belangrijk punt ongelijk krijgt. Het salaris voor de gemachtigde zal worden vastgesteld op basis van het toewijsbare bedrag, dat wil zeggen op € 240,00 per proceshandeling.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiser] van € 3.532,55 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:625 BW Pro met een maximum van 20 %, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag inclusief wettelijke verhoging vanaf 13 december 2018 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.2.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiser] van € 478,25 aan buitengerechtelijke incassokosten;
6.3.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding € 103,55
griffierecht € 486,00
salaris gemachtigde € 480,00;
6.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst de vordering voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H. Lips en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter