Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./repnr.: 8616845 \ AO VERZ 20-96
Uitspraakdatum: 8 oktober 2020
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Recruit A Student Personeelsdiensten B.V.
Recruit A Student Personeelsdiensten B.V.
gevestigd te Breda
verzoekende partij
verder te noemen: RAS
gemachtigde: mr. R.W. de Pater en mr. Y.H.M. van Mierlo
tegen
[werknemer]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. J.F. Overes
1.Het procesverloop
1.1.
RAS heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 10 september 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Namens RAS waren alleen de gemachtigden aanwezig. Partijen hebben de standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt.
2.De feiten
2.1.
RAS is een studentenuitzendbureau.
2.2.
[werknemer] , geboren [in 1980] , is sinds 1 april 2011 in dienst bij RAS. Sinds 5 januari 2015 heeft [werknemer] werkzaamheden verricht bij Avis Budget te Schiphol, een van de opdrachtgevers van RAS (hierna: Avis), laatstelijk tegen een salaris van € 10,60 bruto per uur exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. De bepalingen van de NBBU-cao (hierna: de cao) zijn op de arbeidsovereenkomst van toepassing.
2.3.
Medio juli 2019 heeft Avis de opdracht voor RAS beëindigd per 7 oktober 2019.
2.4.
In de periode van 22 juli 2019 tot 15 september 2019 is [werknemer] op vakantie geweest.
2.5.
Bij e-mail van 15 oktober 2019 heeft [directeur] , directeur van RAS (hierna: [directeur] ), aan [werknemer] geschreven: ‘
(…) Er is over een periode van 7 weken onterecht geld naar jou overgemaakt. Voordat een incassotraject start wil ik eea met je overleggen. (…)’
(…) Er is over een periode van 7 weken onterecht geld naar jou overgemaakt. Voordat een incassotraject start wil ik eea met je overleggen. (…)’
2.6.
Als reactie hierop heeft [werknemer] bij e-mail van 17 oktober 2019 aan [directeur] geschreven:
‘
(…) Excuses voor de late reactie, vanwege privé omstandigheden ben ik er niet aan toegekomen. Momenteel zit ik nog steeds thuis in afwachting om door jullie opgeroepen te worden. Ik ben beschikbaar en per direct inzetbaar.
(…) Excuses voor de late reactie, vanwege privé omstandigheden ben ik er niet aan toegekomen. Momenteel zit ik nog steeds thuis in afwachting om door jullie opgeroepen te worden. Ik ben beschikbaar en per direct inzetbaar.
Na terugkomst van mijn vakantie, heb ik tot op heden niets van jullie vernomen. Zelf heb ik vernomen dat Avis helaas geen gebruik meer maakt van de diensten van Recruit a Student. Tot mijn verbazing heb ik dit niet zien aankomen en eerlijk gezegd niet op gerekend. (…)
Aangezien ik in vaste dienstverband ben bij Recruit a Student, ga ik er ook van uit dat u mij op de hoogte moet stellen en mij meer duidelijkheid moet geven over mijn toekomst bij Recruit a Student. Ik ga er ook van uit dat u mij door betaalt tot u een alternatief voor mij heeft. (…)’
2.7.
Tussen 18 en 28 oktober 2019 is per e-mail tussen [directeur] en [werknemer] gecorrespondeerd over het inzetten van [werknemer] bij andere opdrachtgevers van RAS, maar tot een plaatsing van [werknemer] is het niet gekomen.
2.8.
[werknemer] zou op 30 oktober 2019 om 09:00 uur naar Menzies gaan voor een sollicitatie- gesprek, maar [werknemer] heeft zich bij e-mail van 30 oktober 2019 om 08:34 uur ziek gemeld bij RAS.
2.9.
Bij brief van 30 oktober 2019 heeft [directeur] aan [werknemer] geschreven: ‘
(…) Betreft: ontslag op staande voet (…) uw accountmanager [accountmanager] op staande voet ontslagen wegens oplichting. (…) u een van de medeplichtigen aan oplichting. (…) 3.558,52 Euro onterecht aan salaris ontvangen. Vermeerderd met werkgeverslasten (…) 5.693,63 Euro. (…) 526,10 Euro onterecht aan toeslagen ontvangen. (…) totale schade (…) 6.699,73 Euro. Of afzienbare tijd volgt de strafzaak tegen [accountmanager] en zijn medeplichtigen voor oplichting. U zal tzt van onze advocaat hierover ingelicht worden, als wel een incassobureau tegenover u zien om de ten onrechte ontvangen bedragen terug te vorderen. (…)’
(…) Betreft: ontslag op staande voet (…) uw accountmanager [accountmanager] op staande voet ontslagen wegens oplichting. (…) u een van de medeplichtigen aan oplichting. (…) 3.558,52 Euro onterecht aan salaris ontvangen. Vermeerderd met werkgeverslasten (…) 5.693,63 Euro. (…) 526,10 Euro onterecht aan toeslagen ontvangen. (…) totale schade (…) 6.699,73 Euro. Of afzienbare tijd volgt de strafzaak tegen [accountmanager] en zijn medeplichtigen voor oplichting. U zal tzt van onze advocaat hierover ingelicht worden, als wel een incassobureau tegenover u zien om de ten onrechte ontvangen bedragen terug te vorderen. (…)’
2.10.
Bij brief van 12 december 2019 is namens RAS aan [werknemer] meegedeeld dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting en in ieder geval een onrechtmatige daad heeft begaan. In die brief stelt RAS dat [accountmanager] , accountmanager bij RAS (hierna: [accountmanager] ), op staande voet is ontslagen omdat hij gefingeerde uren heeft verloond aan uitzendkrachten, die op hun beurt de helft van de onterecht ontvangen bedragen over hebben gemaakt aan [accountmanager] . RAS stelt dat [werknemer] door de samenwerking met [accountmanager] een bedrag van € 5.337,78 onterecht aan salaris inclusief werkgeverslasten heeft ontvangen, vermeerderd met € 480,00 aan reiskosten (totaal € 5.817,78). RAS biedt [werknemer] in de brief de mogelijkheid buiten het strafrechtelijk traject te blijven door vóór 25 december 2019 dit bedrag te storten aan RAS.
2.11.
Op 18 december 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [directeur] en [werknemer] .
2.12.
Bij e-mail van 18 december 2019 heeft [directeur] aan [werknemer] geschreven: ‘
(…) Zoals juist besproken gaan we de zaak aangespannen door advocaat de Pater (…) als volgt afwikkelen. Je betaalt 2000 euro terug aan Recruit a Student (…)
(…) Zoals juist besproken gaan we de zaak aangespannen door advocaat de Pater (…) als volgt afwikkelen. Je betaalt 2000 euro terug aan Recruit a Student (…)
1000 Euro wordt betaald vóór 31 Dec 2019
1000 Euro wordt betaald vóór 1 Febr 2020 (…)’
2.13.
RAS heeft op 20 december 2019 een vaststellingsovereenkomst aan [werknemer] aangeboden, waarin – kort samengevat – is opgenomen dat (i) de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2019 eindigt, (ii) [werknemer] niet verwijtbaar heeft gehandeld en (iii) de transitievergoeding aan [werknemer] wordt toegekend. [werknemer] is hiermee niet akkoord gegaan.
2.14.
Bij brief van 27 december 2019 heeft [werknemer] – onder meer – aan [directeur] geschreven dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan enig strafbaar feit.
2.15.
Bij e-mail van 3 januari 2020 is namens [werknemer] aan de gemachtigde van RAS gevraagd om de beschuldigingen te onderbouwen, is herhaald dat [werknemer] zich niet schuldig heeft gemaakt aan enig strafbaar feit en is een tegenvoorstel gedaan.
2.16.
[directeur] heeft bij e-mail van 6 januari 2020 aan de gemachtigde van [werknemer] geschreven: ‘
(…) Van het te vorderen bedrag heeft hij toegegeven dat hij 2000 Euro ten onrechte heeft ontvangen. In mijn schrijven aan [werknemer] d.d. 18 December 2019 heb ik de mondelinge afspraken met hem bevestigd (…). Na deze schriftelijke bevestiging heeft [werknemer] mij benaderd en gesproken over zijn arbeidsverleden en persoonlijke situatie. Ik heb daar naar geluisterd daar [werknemer] een andere arbeidshistorie heeft dan de overige 12 studenten. (…) Om die reden had ik een coulance regeling toegepast. (…) Nu [werknemer] de stellingname inneemt die u verwoordt in uw schrijven is mijn coulance niet meer van toepassing. De vaststellingsovereenkomst die ik heb geschreven om hem te helpen met het krijgen van een uitkering neem ik in. Het ontslag op staande voet van 30 oktober is weer aan de orde. (…)’
(…) Van het te vorderen bedrag heeft hij toegegeven dat hij 2000 Euro ten onrechte heeft ontvangen. In mijn schrijven aan [werknemer] d.d. 18 December 2019 heb ik de mondelinge afspraken met hem bevestigd (…). Na deze schriftelijke bevestiging heeft [werknemer] mij benaderd en gesproken over zijn arbeidsverleden en persoonlijke situatie. Ik heb daar naar geluisterd daar [werknemer] een andere arbeidshistorie heeft dan de overige 12 studenten. (…) Om die reden had ik een coulance regeling toegepast. (…) Nu [werknemer] de stellingname inneemt die u verwoordt in uw schrijven is mijn coulance niet meer van toepassing. De vaststellingsovereenkomst die ik heb geschreven om hem te helpen met het krijgen van een uitkering neem ik in. Het ontslag op staande voet van 30 oktober is weer aan de orde. (…)’
2.17.
Op 27 januari 2020 heeft [werknemer] RAS in kort geding gedagvaard en gevorderd dat RAS zou worden veroordeeld tot (i) betaling van achterstallig loon, (ii) nakoming van de re-integratieverplichtingen en (iii) toelating van [werknemer] tot het werk. RAS heeft zich in die procedure op het standpunt gesteld dat het dienstverband is beëindigd door middel van een ontslag op staande voet.
2.18.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 2 maart 2020 – kort samengevat – geoordeeld dat (i) de arbeidsovereenkomst nog bestaat, (ii) RAS de re-integratie- verplichtingen moet nakomen, (iii) RAS het salaris vanaf 17 oktober 2019 tot het einde van de arbeidsovereenkomst aan [werknemer] moet betalen en (iv) [werknemer] moet worden toegelaten tot zijn werkzaamheden, zodra hij arbeidsgeschikt is.
2.19.
Bij e-mail van 4 maart 2020 heeft [directeur] aan [werknemer] geschreven: ‘
(…) Kan je morgen werken ? (…)’ en op 5 maart 2020: ‘
(…) Ik heb zojuist je voicemail ingesproken dat je morgen voor werk in breda moet zijn. Je moet je melden om 9.00 uur (…).’
(…) Kan je morgen werken ? (…)’ en op 5 maart 2020: ‘
(…) Ik heb zojuist je voicemail ingesproken dat je morgen voor werk in breda moet zijn. Je moet je melden om 9.00 uur (…).’
2.20.
Bij e-mail van 5 maart 2020 is namens [werknemer] aan [directeur] geschreven: ‘
(…) Cliënt is uiteraard bereid tot het verrichten van werkzaamheden doch is momenteel nog altijd arbeidsongeschikt. (…)’
(…) Cliënt is uiteraard bereid tot het verrichten van werkzaamheden doch is momenteel nog altijd arbeidsongeschikt. (…)’
2.21.
Op 12 maart 2020 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [werknemer] medisch gezien volledig arbeidsgeschikt is. In de rapportage schrijft de bedrijfsarts onder meer: ‘
(…) het vertrouwen in elkaar is volledig verdwenen van beide kanten, derhalve lijkt terugkeer mij geen optie. Wkg en wkn zijn her meest gebaat bij een spoedig mogelijke beeindiging van de samenwerking. De advocaten zullen weten welke wegen hiertoe te bewandelen zijn. (…)’
(…) het vertrouwen in elkaar is volledig verdwenen van beide kanten, derhalve lijkt terugkeer mij geen optie. Wkg en wkn zijn her meest gebaat bij een spoedig mogelijke beeindiging van de samenwerking. De advocaten zullen weten welke wegen hiertoe te bewandelen zijn. (…)’
2.22.
Bij e-mail van 20 maart 2020 heeft [directeur] aan [werknemer] geschreven: ‘
(…) Ik lees in het verslag van de bedrijfsarts dat jou niets mankeert. Komende maandag moet je om 9.00 uur bij Recruit a Student zijn in Breda (…)’, op 23 maart 2020 ‘
(…) Je bent niet komen opdagen. Ik verzoek je nogmaals dringend om naar je werk te komen. Het werk vangt aan om 9.00 uur in Breda (…). Het niet verschijnen op je werk kan tot gevolg hebben dat er een stopzetting van de loonbetaling gaat plaatsvinden, Conform het rapport van de arbo arts 16 Maart jongstleden is er geen enkelle medische belemmering (…)’ en op 24 maart 2020 ‘
(…) 2e dag dat je niet op je werk verschenen bent. (…) Voor de laatste keer geef ik je aan de je morgen, woensdag 25 Maart om 9.00 uur dient te melden bij het hoofdkantoor van recruit a Student. (…) Indien je voor de 3e keer geen gehoor geeft aan deze werk oproep zullen wij een loonstopzetting in gang zetten. (…)’
(…) Ik lees in het verslag van de bedrijfsarts dat jou niets mankeert. Komende maandag moet je om 9.00 uur bij Recruit a Student zijn in Breda (…)’, op 23 maart 2020 ‘
(…) Je bent niet komen opdagen. Ik verzoek je nogmaals dringend om naar je werk te komen. Het werk vangt aan om 9.00 uur in Breda (…). Het niet verschijnen op je werk kan tot gevolg hebben dat er een stopzetting van de loonbetaling gaat plaatsvinden, Conform het rapport van de arbo arts 16 Maart jongstleden is er geen enkelle medische belemmering (…)’ en op 24 maart 2020 ‘
(…) 2e dag dat je niet op je werk verschenen bent. (…) Voor de laatste keer geef ik je aan de je morgen, woensdag 25 Maart om 9.00 uur dient te melden bij het hoofdkantoor van recruit a Student. (…) Indien je voor de 3e keer geen gehoor geeft aan deze werk oproep zullen wij een loonstopzetting in gang zetten. (…)’
2.23.
Bij e-mail van 24 maart 2020 is namens [werknemer] aan [directeur] geschreven: ‘
(…) bedrijfsarts glashelder is in zijn analyse ((…) geen benutbare mogelijkheden). Op dit moment heeft client geen benutbare mogelijkheden en wordt client door de bedrijfsarts niet in staat geacht zijn werkzaamheden te hervatten. Client zal dus niet aan uw oproep zijn werkzaamheden te hervatten gehoor te geven. (…)’
(…) bedrijfsarts glashelder is in zijn analyse ((…) geen benutbare mogelijkheden). Op dit moment heeft client geen benutbare mogelijkheden en wordt client door de bedrijfsarts niet in staat geacht zijn werkzaamheden te hervatten. Client zal dus niet aan uw oproep zijn werkzaamheden te hervatten gehoor te geven. (…)’
2.24.
Op 17 maart 2020 heeft [werknemer] beslag gelegd op de bankrekening van RAS.
2.25.
Bij e-mail van 25 maart 2020 heeft [directeur] aan de gemachtigde van [werknemer] geschreven: ‘
(…) Er staat een bedrag gereed voor betaling van zo’n 6000 euro aan [werknemer] . Ik heb hem op 20 Maart aangegeven dat dit betaald wordt zodra hij de 2000 euro overgemaakt heeft op onze rekening die hij onterecht ontvangen heeft. (…)’
(…) Er staat een bedrag gereed voor betaling van zo’n 6000 euro aan [werknemer] . Ik heb hem op 20 Maart aangegeven dat dit betaald wordt zodra hij de 2000 euro overgemaakt heeft op onze rekening die hij onterecht ontvangen heeft. (…)’
2.26.
Op 23 april 2020 heeft RAS een aangetekende brief aan [werknemer] verstuurd, waarin staat: ‘
(…) Vandaag woensdag 25 Maart ben je voor de 3e keer niet op komen dagen. (…) Het voor de derde keer niet verschijnen op je werk wordt nu gezien als werkweigering. Per direct – 25 Maart 2020 – zal een loonstop van jouw salaris in gang worden gezet. (…)’
(…) Vandaag woensdag 25 Maart ben je voor de 3e keer niet op komen dagen. (…) Het voor de derde keer niet verschijnen op je werk wordt nu gezien als werkweigering. Per direct – 25 Maart 2020 – zal een loonstop van jouw salaris in gang worden gezet. (…)’
2.27.
In de rapportage van de bedrijfsarts van 14 mei 2020 staat onder meer: ‘
(…) betrokkene geeft aan dat er nog immer sprake is van een onopgelost arbeidsconflict. (…) Hoewel er duidelijk sprake is van spanningsklachten tgv dit slepende conflict valt dit niet onder ziekte of gebrek. Betrokkene heeft ook geen hulp gezocht voor zijn klachten, er is geen behandeling gaande. Het is echter evident dat terugkeer naar deze wkg geen optie is. De werkelijke oplossing moet hier van juridische aard zijn. (…)’
(…) betrokkene geeft aan dat er nog immer sprake is van een onopgelost arbeidsconflict. (…) Hoewel er duidelijk sprake is van spanningsklachten tgv dit slepende conflict valt dit niet onder ziekte of gebrek. Betrokkene heeft ook geen hulp gezocht voor zijn klachten, er is geen behandeling gaande. Het is echter evident dat terugkeer naar deze wkg geen optie is. De werkelijke oplossing moet hier van juridische aard zijn. (…)’
2.28.
Op 25 mei 2020 heeft [werknemer] opnieuw beslag gelegd op de bankrekening van RAS.
2.29.
Op 27 mei 2020 heeft RAS een beëindigingsovereenkomst naar [werknemer] gestuurd. [werknemer] is hiermee niet akkoord gegaan.
3.Het verzoek
3.1.
RAS verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, vanwege – kort gezegd – primair (ernstig) verwijtbaar handelen en, subsidiair, wegens een verstoorde arbeidsverhouding. RAS heeft daarbij het volgende naar voren gebracht.
3.2.
[werknemer] heeft in samenwerking met [accountmanager] fraude gepleegd. Uit onderzoek is gebleken dat [accountmanager] , die verantwoordelijk was voor de planning en verloning, werknemers veelvuldig heeft ingeroosterd en verloond, terwijl zij feitelijk geen werkzaamheden hebben verricht en aldus ten onrechte salaris hebben ontvangen. [accountmanager] heeft met meerdere werknemers, waaronder [werknemer] , afspraken gemaakt om een deel van het onterecht ontvangen loon aan hem af te dragen. Dit handelen vormt een zodanige ernstig verwijtbare gedraging zijdens [werknemer] dat van RAS in redelijkheid niet kan worden gevergd te arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.3.
Het vertrouwen tussen partijen is volledig verdwenen, hetgeen ook door de bedrijfsarts is geoordeeld. Daarmee staat vast dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij heeft [werknemer] meerdere keren geweigerd de bedongen arbeid te verrichten.
4.Het verweer en het tegenverzoek
4.1.
[werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt, primair, dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen en dat hij binnen 24 uur moet worden toegelaten tot zijn werk, zodra hij weer arbeidsgeschikt is, op straffe van een dwangsom. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd.
4.2.
Het opzegverbod tijdens ziekte staat in de weg aan de ontbinding.
Van (ernstig) verwijtbaar handelen zijdens [werknemer] is geen sprake. Er ligt geen oordeel van een strafrechter ten grondslag aan het standpunt van RAS dat [werknemer] zou hebben meegewerkt aan fraude. [werknemer] heeft geen bedragen overgemaakt aan [accountmanager] . Initieel heeft hij mogelijk bedragen ontvangen van RAS waar hij geen recht op had, maar gelet op de onduidelijkheid van de loonstroken is het nog maar de vraag of dit inderdaad het geval is. [werknemer] heeft niet bewust samengewerkt met [accountmanager] om RAS geld afhandig te maken.
Van een verstoorde arbeidsverhouding is evenmin sprake, laat staan van een duurzaam verstoorde verhouding. Voor zover al sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding is dat enkel met [directeur] . Zolang [werknemer] met hem niet in contact hoeft te komen, kan hij zijn werkzaamheden hervatten, zodra hij arbeidsgeschikt is. RAS heeft niet geprobeerd de verhouding te herstellen.
[werknemer] heeft niet geweigerd arbeid te verrichten. Er bestaat een verschil van mening over de vraag op [werknemer] op basis van de rapportages van de bedrijfsarts weer kon werken.
RAS heeft niets gesteld met betrekking tot de herplaatsingsmogelijkheden.
4.3.
Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] , subsidiair, om (i) rekening te houden met de opzegtermijn van twee maanden zonder aftrek van de proceduretijd, (ii) toekenning van de transitievergoeding en (iii) toekenning van een billijke vergoeding.
4.4.
Verder wordt bij wijze van tegenverzoek, zowel primair als subsidiair, verzocht om RAS te veroordelen tot betaling van (i) de wettelijke verhoging over € 2.844,60 bruto (te laat betaalde loon van februari tot en met april 2020), te vermeerderen met de wettelijke rente en (ii) het gemiddelde loon van € 1.053,56 bruto inclusief vakantiegeld (of 90% tijdens ziekte) vanaf 1 september 2020 tot het einde van de arbeidsovereenkomst.
5.De beoordeling
het verzoek
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
5.2.
[werknemer] voert aan dat sprake is van een opzegverbod, omdat hij ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW). Alhoewel de bedrijfsarts op 12 maart en 14 mei 2020 heeft geoordeeld dat [werknemer] medisch gezien volledig arbeids- geschikt is, acht hij de terugkeer van [werknemer] bij RAS niet mogelijk vanwege – zoals de kantonrechter begrijpt – een arbeidsconflict/situatieve arbeidsongeschiktheid. Hiermee staat vast dat sprake is van het opzegverbod wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met de omstandigheid dat [werknemer] ziek is.
5.3.
Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In artikel 7:669 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald wat een redelijke grond is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).
5.4.
RAS stelt, primair, dat de redelijke grond voor ontbinding gelegen is in verwijtbaar handelen, zodanig dat van RAS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeids- verhouding te laten voortduren. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.5.
RAS stelt dat [werknemer] in samenwerking met [accountmanager] fraude heeft gepleegd, zodat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen zijdens [werknemer] . De bewijslast van die stelling ligt bij RAS. Ter onderbouwing van die stelling heeft RAS, zonder nadere toelichting, verwezen naar stukken, te weten loonstroken, urenregistraties en planningen, waaruit volgens haar blijkt dat [werknemer] loon heeft ontvangen over dagen waarop hij niet heeft gewerkt. Ter zitting heeft RAS dit standpunt naar uitputtend doorvragen door de kantonrechter nader toegelicht. Alhoewel de kantonrechter van oordeel is dat [werknemer] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat hij over meerdere dagen onterecht salaris heeft ontvangen van RAS, acht de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [werknemer] bewust fraude heeft gepleegd. Uit de over- gelegde stukken en het verhandelde ter zitting kan – anders dan RAS stelt – niet worden opgemaakt dat [werknemer] een afspraak had gemaakt met [accountmanager] en ook is niet aangetoond dat [werknemer] bedragen naar [accountmanager] heeft overgemaakt. De kantonrechter acht dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat met het (vermoedelijk) door [werknemer] onterecht ontvangen van salaris sprake is geweest van fraude zijdens [werknemer] . Daarmee wordt het standpunt van RAS, dat [werknemer] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld, verworpen.
5.6.
Subsidiair stelt RAS dat de redelijke grond voor ontbinding gelegen is in een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van RAS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeids- verhouding te laten voortduren. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub g, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.7.
RAS stelt zich op het standpunt dat zij het vertrouwen in [werknemer] volledig is verloren. De kantonrechter begrijpt dat daaraan grotendeels het fraude-verhaal ten grondslag ligt, maar ook de omstandigheid dat [werknemer] – ondanks meerdere oproepen daartoe door [directeur] – meerdere keren niet is komen opdagen om werkzaamheden ter verrichten in Breda. [werknemer] betwist dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en stelt zich op het standpunt dat als daarvan al sprake is, dit enkel het geval is tussen [werknemer] en [directeur] .
5.8.
De kantonrechter volgt [werknemer] niet in zijn standpunt dat van een verstoorde arbeids- verhouding geen sprake is. Immers heeft de bedrijfsarts op 12 maart en 14 mei 2020 aangegeven dat terugkeer naar RAS hem geen optie lijkt in verband met het ontbreken van vertrouwen. De kantonrechter begrijpt dat de bedrijfsarts tot dit oordeel is gekomen naar aanleiding van hetgeen [werknemer] aan hem heeft verteld en dat deze situatie, en niet een medische reden, ten grondslag ligt aan het door [werknemer] niet verrichten van zijn werkzaamheden. Dat [werknemer] zich nu op het standpunt stelt dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, acht de kantonrechter daarom onbegrijpelijk. Het kan niet zo zijn dat [werknemer] enerzijds verwijst naar het arbeidsconflict/de situatieve arbeidsongeschiktheid, op grond waarvan hij geen werkzaamheden kan verrichten en anderzijds juist aanvoert dat van een verstoorde arbeidsverhouding geen sprake is.
5.9.
Voor zover [werknemer] aanvoert dat RAS geen pogingen heeft ondernomen om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen, zodat volgens [werknemer] geen sprake is van een duurzaam verstoorde verhouding, is de kantonrechter van oordeel dat het in de gegeven omstandig- heden niet meer op de weg van RAS lag om te trachten de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen dan wel te verbeteren. De bedrijfsarts heeft immers twee keer expliciet geoordeeld dat terugkeer van [werknemer] bij RAS hem geen optie lijkt en dat partijen het meest gebaat zijn bij een spoedige beëindiging van de samenwerking. Alhoewel het niet aan het oordeel van een bedrijfsarts is overgelaten om te bepalen dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen, acht de kantonrechter voldoende aannemelijk geworden dat de bedrijfsarts tot dit oordeel – en niet tot het advies van bijvoorbeeld mediation – is gekomen op basis van de ontstane situatie. De kantonrechter begrijpt dat RAS het advies van de bedrijfsarts heeft opgevolgd door uiteindelijk het onderhavige verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen, nadat pogingen om tot een regeling te komen waren mislukt.
5.10.
Ter zitting heeft [werknemer] verklaard dat de verstoorde verhouding tussen hem en [directeur] niet afdoet aan de mogelijkheid voor hem om werkzaamheden voor RAS te verrichten. [werknemer] stelt zich op het standpunt dat hij weer werkzaamheden kan uitvoeren, zolang dit ‘
normaal werk’ is en hij [directeur] niet hoeft tegen te komen. Als onweersproken staat echter vast dat [werknemer] en [directeur] elkaar vóór de onderhavige situatie nagenoeg niet kenden, omdat zij elkaar eigenlijk nooit tegenkomen op het werk. Daarbij komt dat de omstandigheden dat (i) [werknemer] als oplossing aandraagt om geen contact met [directeur] te hebben en (ii) ter zitting is aangevoerd dat [werknemer] mede omdat [directeur] op het hoofdkantoor te Breda aanwezig is, niet op zijn oproepen om daarheen te komen om te werken is ingegaan, naar het oordeel van de kantonrechter bevestigen dat sprake is van een onwerkbare situatie.
normaal werk’ is en hij [directeur] niet hoeft tegen te komen. Als onweersproken staat echter vast dat [werknemer] en [directeur] elkaar vóór de onderhavige situatie nagenoeg niet kenden, omdat zij elkaar eigenlijk nooit tegenkomen op het werk. Daarbij komt dat de omstandigheden dat (i) [werknemer] als oplossing aandraagt om geen contact met [directeur] te hebben en (ii) ter zitting is aangevoerd dat [werknemer] mede omdat [directeur] op het hoofdkantoor te Breda aanwezig is, niet op zijn oproepen om daarheen te komen om te werken is ingegaan, naar het oordeel van de kantonrechter bevestigen dat sprake is van een onwerkbare situatie.
5.11.
De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. RAS heeft [werknemer] meerdere keren werkzaamheden aangeboden te Breda, maar [werknemer] vond deze werkzaamheden – gelet op de woon-werkafstand en de omstandigheid dat de werkzaamheden niet soortgelijk waren aan de werkzaamheden die hij bij Avis verrichtte – niet passend voor hem. Ter zitting heeft [werknemer] verklaard dat hij alleen werk wil doen wat hij leuk vindt. Dat een werknemer het werk ‘niet leuk’ vindt betekent niet dat het niet passend is. Daarnaast is voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een dermate ernstige vertrouwensbreuk tussen RAS en [werknemer] dat ook om die reden herplaatsing niet in de reden ligt.
5.12.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van RAS zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 december 2020. Dat is de datum waarop de arbeidsovereen- komst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat een termijn van tenminste een maand dient te resteren. Voor zover [werknemer] heeft verzocht bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereen- komst geen rekening te houden met de proceduretijd, oordeelt de kantonrechter dat, nu de ontbinding geen gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijdens RAS (hetgeen hierna zal worden toegelicht), aan dit verzoek geen gevolg zal worden gegeven.
5.13.
[werknemer] heeft een verzoek gedaan om RAS te veroordelen een billijke vergoeding te betalen van € 6.321,36 bruto. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9, sub c, BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.
5.14.
Volgens [werknemer] is sprake van ernstig verwijtbaar handelen zijdens RAS omdat RAS doelbewust heeft aangestuurd op een onherstelbare verstoring van de arbeidsverhouding, door (i) valse fraude-beschuldigingen te uiten richting [werknemer] , (ii) de afgelopen maanden het loon van [werknemer] , ondanks het vonnis van de voorzieningenrechter, niet of te laat uit te betalen en (iii) het advies van de bedrijfsarts om in overleg te treden met [werknemer] , te weigeren. De kantonrechter volgt dit standpunt niet. Alhoewel in deze procedure onvoldoende aannemelijk is geworden dat [werknemer] frauduleus heeft gehandeld jegens RAS, acht de kantonrechter niet aannemelijk dat RAS met de beschuldigingen die zij hieromtrent heeft geuit richting [werknemer] , doelbewust heeft aangestuurd op een verstoring van de arbeidsverhouding. Gelet op hetgeen [accountmanager] jegens RAS heeft verklaard, was een verdenking van frauduleus handelen door [werknemer] gerechtvaardigd. Dat de bedrijfsarts aan RAS zou hebben geadviseerd om in overleg te treden met [werknemer] , is de kantonrechter daarnaast niet gebleken. Niet in geschil is dat RAS het loon van [werknemer] meerdere maanden te laat heeft uitbetaald, maar ook hiervan acht de kantonrechter niet aannemelijk gemaakt dat RAS dit heeft gedaan om een verstoring van de arbeidsverhouding te bewerkstellingen. Daarbij komt dat [werknemer] voor de vertragingen in de betalingen – zoals hierna zal blijken – reeds zal worden gecompenseerd. De kantonrechter acht de verstoorde arbeidsverhouding aan beide partijen, althans niet in overwegende mate aan RAS, te wijten. Het verzoek van [werknemer] om RAS te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding zal dan ook worden afgewezen.
5.15.
De kantonrechter zal, gelet op de uitkomst van de zaak, bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen.
het tegenverzoek
5.16.
Het verzoek van [werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding hoeft niet te worden behandeld, omdat daarop hiervoor al is beslist.
5.17.
Het verzoek van [werknemer] om RAS te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding kan worden toegewezen. RAS heeft niet weersproken dat [werknemer] recht heeft op de transitie- vergoeding indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de g-grond. Voor zover RAS zich op het standpunt heeft gesteld dat [werknemer] geen recht heeft op de transitievergoeding omdat [werknemer] ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld (artikel 7:673 lid 7, sub c, BW), is onder 5.5. reeds overwogen dat hiervan geen sprake is. Ook de door [werknemer] gestelde hoogte van de transitievergoeding, waarbij (terecht) is uitgegaan van 1 december 2020 als ontbindings- datum, is niet weersproken, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid daarvan en het verzochte bedrag zal worden toegewezen.
5.18.
[werknemer] verzoekt de kantonrechter voorts om RAS te veroordelen tot betaling van de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het te laat uitbetaalde loon over de maanden februari, maart en april 2020. RAS heeft niet weersproken dat het loon over deze maanden te laat is uitbetaald. RAS is dan ook op grond van artikel 7:625 lid 1 BW aan [werknemer] een verhoging wegens vertraging verschuldigd. De kantonrechter ziet gelet op de omstandig- heden aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. De hierover verzochte wettelijke rente zal worden afgewezen.
5.19.
Het verzoek van [werknemer] om RAS te veroordelen tot betaling van het gemiddelde loon per maand vanaf 1 september 2020 tot het einde van de arbeidsovereenkomst, zal worden afgewezen. Nog daargelaten dat dit loon ten tijde van indiening van dit verzoek (1 september 2020) nog niet opeisbaar was, heeft [werknemer] geen belang bij dit verzoek. Uit de arbeidsovereen- komst volgt immers reeds dat RAS het loon aan [werknemer] moet betalen zolang die overeenkomst voortduurt.
5.20.
De kantonrechter zal, gelet op de uitkomst van de zaak, bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen.
5.21.
Nu de overige stellingen van partijen niet tot een ander oordeel kunnen leiden, behoeven deze geen verdere behandeling.
6.De beslissing
De kantonrechter:
het verzoek
6.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2020;
6.2.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;
6.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
het tegenverzoek
6.4.
veroordeelt RAS om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 3.394,80 bruto;
6.5.
veroordeelt RAS om aan [werknemer] te betalen de wettelijke verhoging van 20% over € 2.844,60 bruto;
6.6.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;
6.7.
verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.8.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter