Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Familie en Jeugd
locatie Alkmaar
gezag en adoptie
zaak-/rekestnr.: C/15/307417 / FA RK 20-4890
beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 25 november 2021
in de zaak met betrekking tot het gezag:
[de moeder] ,
wonende te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
hierna mede te noemen: de moeder.
advocaat mr. M.J. Meijer, kantoorhoudende te Haarlem.
-tegen-
[de vader],
wonende te [plaats] , Italië,
hierna mede te noemen: de vader,
in de zaak met betrekking tot de adoptie:
[verzoeker] ,
wonende te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
hierna mede te noemen: verzoeker,
advocaat: mr. M.J. Meijer, kantoorhoudende te Haarlem,
-tegen-
[de vader],
wonende te [plaats] , Italië,
hierna mede te noemen: de vader,
strekkende tot de adoptie van
-
[de minderjarige] ,
-
[de minderjarige] ,
geboren op [geboortedatum] te [plaats] ,
hierna mede te noemen: [de minderjarige] .
in welke zaak als belanghebbende wordt aangemerkt:
[de moeder] ,
wonende te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
hierna mede te noemen: de moeder.
advocaat mr. M.J. Meijer, kantoorhoudende te Haarlem.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure opgeroepen:
de Raad voor de Kinderbeschermingte Haarlem,
hierna te noemen: de Raad.
1.Procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met bijlagen, van verzoeker, ingekomen op 1 september 2020;
- het gewijzigd verzoekschrift van verzoeker van 14 april 2021, ingekomen op 15 april 2021;
- het rapport en advies van de Raad van 15 april 2021, ingekomen op 19 april 2021;
- de oproep van de vader in de Staatscourant van 2 augustus 2021;
- het aanvullend bericht van de Raad voor de Kinderbescherming van 4 augustus 2021;
- het aanvullend verzoek van de moeder van 4 november 2021, ingekomen op dezelfde datum;
- de referteverklaring van de vader, ingekomen op 9 november 2021..
1.2.
De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 11 november 2021 in aanwezigheid van verzoeker en de moeder bijgestaan door mr. M.J. Meijer. De Raad is met afbericht niet verschenen. Voorts is verschenen [de minderjarige] , die bijzondere toestemming is verleend om bij de zitting aanwezig te zijn.
1.3.
[de minderjarige] is voorafgaand aan de zitting op 8 november 2021 door de kinderrechter gehoord.
2.Feiten en omstandigheden
2.1.
[de minderjarige] is geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Italië, uit de relatie tussen de moeder en de vader. De vader heeft [de minderjarige] erkend. De moeder en de vader woonden samen en vormden samen met [de minderjarige] een gezin.
2.2.
In 2009 is de moeder met [de minderjarige] in Nederland komen wonen. Verzoeker en de moeder hebben in 2009 een relatie gekregen en wonen sinds maart 2010 samen. Verzoeker zorgt sindsdien samen met de moeder voor de minderjarige.
3.Beoordeling
internationale aspecten
3.1.
[de minderjarige] is in Italië geboren en daar door zijn Italiaanse vader erkend.
3.2.
De (biologische) vader bezit de Italiaanse nationaliteit, waardoor [de minderjarige] - als gevolg van de erkenning naar Italiaans recht - eveneens het Italiaanse staatsburgerschap van rechtswege heeft verkregen (artikel 1 lid 1 sub a Nationaliteitswet Pro 1992). [de minderjarige] heeft daarnaast, evenals de moeder, de Nederlandse nationaliteit.
rechtsmacht
3.3.
Deze zaak heeft daarom een internationaal karakter, zodat eerst de vraag moet worden beantwoord of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.
Deze vraag kan op grond van het bepaalde in artikel 3 onder Pro a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in bevestigende zin worden beantwoord, nu verzoeker, de moeder en [de minderjarige] allen in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben.
toepasselijk recht
3.4.
Vervolgens komt aan de orde welk rechtsstelsel op het verzoek van toepassing is. Op grond van het bepaalde in artikel 10:105, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is op een in Nederland uit te spreken adoptie, behoudens het bepaalde in lid 2, het Nederlandse recht van toepassing. Artikel 10:105, tweede lid, BW bepaalt dat op de toestemming dan wel raadpleging of de voorlichting van de ouders van het kind of van andere personen of instellingen toepasselijk is het recht van de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit. Bezit het kind meerdere nationaliteiten, waaronder de Nederlandse nationaliteit, dan is Nederlands recht van toepassing.
3.6.
De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 1:227 lid 3 BW Pro het verzoek tot adoptie alleen kan worden toegewezen indien de adoptie in het kennelijk belang van het kind is en op het tijdstip van het verzoek vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Het verzoek door de adoptant die levensgezel van een van de ouders is, kan slechts worden gedaan, indien hij ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met die ouder heeft samengeleefd. Tevens moet aan de voorwaarden als genoemd in artikel 1:228 BW Pro zijn voldaan. De rechtbank dient aan deze voorwaarden te toetsen, ongeacht het feit dat, zoals in dit geval, de vader instemt met de adoptie van zijn kind door verzoeker
.In dit kader is van belang dat artikel 1:228 lid Pro 1, onder g BW vereist dat de moeder alleen of samen met verzoeker is belast met het gezag over [de minderjarige] .
.In dit kader is van belang dat artikel 1:228 lid Pro 1, onder g BW vereist dat de moeder alleen of samen met verzoeker is belast met het gezag over [de minderjarige] .
3.7.
De moeder heeft gesteld dat zij belast is met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] .
3.8.
Naar het oordeel van de rechtbank dient voor wat betreft de gezagssituatie van [de minderjarige] te worden gekeken naar het moment van zijn geboorte en de erkenning van [de minderjarige] door de man, zijnde [geboortedatum] . Dat moment heeft dus te gelden als zogenaamde peildatum om te bepalen welke instrumenten op dat moment van toepassing zijn aan de hand waarvan de vraag omtrent de gezagssituatie dient te worden beantwoord.
3.9.
Zoals gezegd, [de minderjarige] is in Italië geboren, door zijn Italiaanse vader erkend, heeft de geslachtsnaam van zijn vader en bezit zowel de Nederlandse als de Italiaanse nationaliteit.
3.10.
Op [geboortedatum] is in Nederland en Italië het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen uit 1961, hierna te noemen: het Haags Kinderbeschermings-verdrag 1961 (HKBV ’61) van toepassing.
Met ingang van 1 mei 2011 is in Nederland het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, hierna te noemen: het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKBV ’96) van toepassing. Italië heeft dit verdrag geratificeerd op 1 januari 2016. Artikel 51 HKBV Pro ‘96 bevat een samenloopregeling ten aanzien van de verhouding tussen het HKBV ‘96 en het HKBV ‘61:
“In de betrekkingen tussen de Verdragsluitende Staten treedt dit Verdrag in de plaats van het Verdrag van 5 oktober 1961 betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen en het Verdrag tot regeling der voogdij van minderjarigen ondertekend te ’s-Gravenhage op 12 juni 1902, onverminderd de erkenning van maatregelen genomen uit hoofde van het hierboven vermelde Verdrag van 5 oktober 1961.” Dit betekent dat als een casus onder het materiële, formele en temporele toepassingsgebied van zowel het HKBV ‘61 en HKBV ‘96 valt, het HKBV ’96 het HKBV ‘61 vervangt.
Op grond van artikel 51 HKBV Pro ’96 laat het verdrag van 1996 andere internationale regelingen waarbij Verdragsluitende partijen zijn aangesloten, onverlet. Aan de hand van het HKBV ’61 dient in deze zaak dan ook de vraag te worden beantwoord wie van rechtswege vanaf [geboortedatum] met het gezag is belast.
3.11.
In artikel 3 HKBV Pro ‘61 is bepaald dat een gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de Staat waarvan de minderjarige onderdaan is, in alle Verdragsstaten wordt erkend. De tekst van dit artikel geeft geen uitsluitsel voor het geval een kind een meervoudige nationaliteit heeft. Zowel de literatuur als de rechtspraak is verdeeld over de uitleg van artikel 3 HKBV Pro ’61.
Niet in geschil is dat dit artikel naar zijn aard dient te worden bezien als een erkenningsregel en niet als een regel van toepasselijk recht. Het is gericht op de erkenning en continuïteit van een in een andere staat van rechtswege ontstane gezagsverhouding. Van een effectiviteitstoets is dan ook geen sprake. Op basis van deze uitgangspunten is de rechtbank dan ook van oordeel dat geen keuze dient te worden gemaakt tussen het Nederlandse en het Italiaanse recht, maar dat een van rechtswege ontstane gezagsverhouding dient te worden erkend. [de minderjarige] is onderdaan van zowel Nederland als Italië. Naar Nederlands recht is alleen de moeder belast met het gezag; ouders waren niet gehuwd en de gezamenlijke uitoefening van het gezag is niet aangetekend in het gezagsregister. Ingevolge Italiaans recht (artikel 316 lid 4 van Pro de Codice Civile Italiano, het Italiaans Burgerlijk Wetboek) komt aan de ouder die het kind heeft erkend mede het gezag toe. Deze gezagsverhouding dient op grond van artikel 3 van Pro het HKBV ‘61 te worden erkend. Daarmee wordt continuïteit gewaarborgd. Dat naar Nederlands recht niet van rechtswege een gezagsverhouding tussen [de minderjarige] en de vader is ontstaan, doet hieraan niet af.
In artikel 16 lid 3 van Pro het HKV 1996 is bepaald dat de op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat.
3.12.
Nu niet gebleken is dat zich, na wijziging van de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] naar Nederland, omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan het gezamenlijk gezag naar Nederlands recht dan wel naar Italiaans recht is geëindigd, zijn de moeder en de vader gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] belast gebleven.
Nu er dus sprake is van gezamenlijk gezag van de vader en de moeder, staat artikel 1:228, lid 1, onder g BW in de weg aan de adoptie, welk artikel vereist dat moeder belast is met het eenhoofdig gezag, dan wel dat de moeder gezamenlijk met verzoeker is belast met het gezag over [de minderjarige] .
3.13.
De moeder heeft verzocht om het gezamenlijk gezag te beëindigen en haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] .
3.14.
Ter zitting heeft de moeder haar verzoek te bepalen dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij haar zal hebben, ingetrokken.
rechtsmacht
3.15.
Gelet op de internationale aspecten in deze zaak dient de rechtbank allereerst te beoordelen of de rechter rechtsmacht heeft om van dat verzoek kennis te nemen.
Uit artikel 1 lid 1 sub b jo Pro. lid 2 sub a van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II bis) blijkt dat deze verordening van toepassing is op zaken die betrekking hebben op het gezags- en omgangsrecht. Op grond van artikel 8 van Pro Brussel II bis is de Nederlandse rechter bevoegd om van het verzoek tot wijziging van het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] kennis te nemen, nu de moeder en [de minderjarige] hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.
toepasselijk recht
3.16.
Nu de Nederlandse rechter bevoegd is, is op grond van artikel 15 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKBV ‘96) Nederlands recht van toepassing op het onderhavige verzoek.
3.17.
Op grond van artikel 1:253n, tweede lid, van het BW zijn de gronden van artikel 1:251a, eerste lid, van het BW van overeenkomstige toepassing. Hierin is bepaald dat de rechter het gezamenlijk gezag kan beëindigen en één van beide ouders met het gezag over een kind kan belasten, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt of indien dit anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.18.
Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de ouders al jaren geen uitvoering geven aan het gezamenlijk gezag over de minderjarige. Van de vader is een referteverklaring overgelegd waaruit blijkt dat hij instemt met het verzoek tot beëindiging van zijn gezag over [de minderjarige] . De opvoeding en verzorging van [de minderjarige] zijn sinds medio 2009 in handen van de (mede gezaghebbende) moeder en verzoeker. Het is gelet op de afwezigheid van de vader in het leven van [de minderjarige] , los van de incidentele bezoeken aan de familie in Italië, niet de verwachting dat de vader in de toekomst nog zal meebeslissen inzake gewichtige aangelegenheden betreffende [de minderjarige] . De rechtbank acht het dan ook anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk dat het gezamenlijk gezag van de ouders wordt beëindigd en zal overeenkomstig het verzoek van de moeder beslissen dat de moeder vanaf heden met het eenhoofdig over [de minderjarige] is belast.
3.19.
Nu het gezag niet langer een beletsel is voor de adoptie, zal de rechtbank het verzoek daartoe verder bespreken. De beëindiging van het gezag zal immers met ingang van de datum van deze beschikking van kracht zijn, terwijl een eventuele toewijzing van het verzoek tot adoptie niet eerder in kracht van gewijsde zal gaan dan drie maanden na de datum van deze beschikking en indien daartegen geen hoger beroep is ingesteld.
3.20.
Van de vader is een referteverklaring ingekomen waarin hij heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de adoptie van [de minderjarige] door verzoeker.
3.21.
De moeder heeft aangegeven in te stemmen met het verzoek tot adoptie door verzoeker.
3.22.
[de minderjarige] heeft tegenover de kinderrechter verklaard in te stemmen met de adoptie. Hij weet wie zijn biologische vader is. [de minderjarige] heeft niet echt contact met zijn vader, maar wel met de familie van zijn vader. Verzoeker is als een vader voor [de minderjarige] en hij noemt verzoeker ook ‘pap’. [de minderjarige] wenst dat verzoeker ook officieel zijn vader wordt, omdat dit past bij wat [de minderjarige] voelt. [de minderjarige] heeft een goede band met de twee meerderjarige kinderen van verzoeker, die hij als zijn broer en zus beschouwt.
3.23.
De Raad heeft onderzoek gedaan en de rechtbank geadviseerd het verzoek tot adoptie toe te wijzen. De wens tot adoptie wordt door alle gezinsleden gedragen, inclusief de kinderen van verzoeker. Het is de volgende stap in hun gezinsleven. Door de adoptie zal niemand worden benadeeld. [de minderjarige] heeft slechts sporadisch contact met de vader. Naar het zich laat aanzien heeft hij niets meer van hem te verwachten in zijn rol als ouder. De adoptie zal contact tussen de vader en [de minderjarige] niet in de weg staan. [de minderjarige] heeft goed contact met de familie van de vader in Italië en dat contact zal ook blijven bestaan. Door de adoptie krijgt [de minderjarige] een vader die er is voor hem en bij wie hij terecht kan. Een band die al zo lang wordt gevoeld door [de minderjarige] en verzoeker wordt door de adoptie geformaliseerd.
De Raad heeft voorts aangegeven dat de familie in Italië op de hoogte is van de adoptie en het fijn vindt voor [de minderjarige] dat hij een vader krijgt.
3.24.
De rechtbank heeft op grond van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, de overtuiging dat de gevraagde adoptie in het kennelijk belang van [de minderjarige] is. Tevens is komen vast te staan dat [de minderjarige] thans en naar voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien niets meer van zijn biologische ouder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, zodat, nu ook overigens aan wettelijke voorwaarden is voldaan, het verzoek voor toewijzing vatbaar is. De affectieve band met de Italiaanse familie zal na de adoptie ook blijven bestaan. Het is voor [de minderjarige] van belang dat zijn gevoel voor verzoeker ook officieel tot uitdrukking wordt gebracht en zij juridisch vader en zoon worden en de kinderen van verzoeker ook officieel de broer en zus van [de minderjarige] worden. Het verzoek tot adoptie zal dan ook worden toegewezen.
Door de adoptie houden de familierechtelijke betrekkingen tussen [de minderjarige] en de vader en zijn familie op te bestaan en komt er een familierechtelijke betrekking tot stand tussen [de minderjarige] en verzoeker en diens familie. Op grond van artikel 1:229, vierde lid, BW zal verzoeker mede belast zijn met het gezag over [de minderjarige] vanaf het moment dat de adoptie in kracht van gewijsde is gegaan.
3.25.
[de minderjarige] is het eerste kind tot wie verzoeker en de moeder samen in familierechtelijke betrekking komen te staan. Dat betekent dat er een keuze kan worden gemaakt voor de geslachtsnaam. Op grond van het bepaalde in artikel 1:5, lid 3, derde en vierde zin, is bepaald dat als de moeder en verzoeker geen keuze maken, [de minderjarige] de geslachtsnaam zal houden die hij heeft.
[de minderjarige] heeft tegenover de kinderrechter verklaard dat hij zijn geslachtsnaam wil behouden. Zijn voornaam en geslachtsnaam zijn een combinatie die door zijn Italiaanse oma destijds zijn gekozen en uit respect voor haar, zij is inmiddels overleden, wil [de minderjarige] zijn geslachtsnaam behouden. De moeder en verzoeker staan achter de wens van [de minderjarige] en doen dan ook geen verzoek tot een wijziging van de geslachtsnaam van [de minderjarige] .
Dit betekent dat na de adoptie [de minderjarige] zal blijven heten zoals hij nu ook heet:
[de minderjarige] .
4.Beslissing
De rechtbank:
4.1.
beëindigt het gezamenlijk gezag van de moeder en de vader over de minderjarige
[de minderjarige] ,geboren op [geboortedatum] te [plaats] en bepaalt dat met ingang van heden dat de moeder zal zijn belast met het eenhoofdig gezag over genoemde minderjarige;
[de minderjarige] ,geboren op [geboortedatum] te [plaats] en bepaalt dat met ingang van heden dat de moeder zal zijn belast met het eenhoofdig gezag over genoemde minderjarige;
4.2.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.3.
spreekt uit de adoptie van de minderjarige van het mannelijk geslacht:
[de minderjarige],
geboren op [geboortedatum] te [plaats] ,
door verzoeker voornoemd;
4.4.
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
4.5.
draagt de griffier – op grond van artikel 1:20 e lid 1 BW - op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking -en indien daartegen geen hoger beroep is ingesteld- een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] .
Deze beschikking is gegeven door mr. J.L. Roubos, tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van H.M. Zonneveld als griffier en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2021.
Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.