Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/322094 / KG ZA 21-589
Vonnis in kort geding van 17 november 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KAEMINGK B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaten mrs. V.R. Pool en L.J. van Baren te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DSV AIR & SEA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rozenburg,
gedaagde,
advocaten mrs. J.L. Hoovers en K.I. Dalpi te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Kaemingk en DSV genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 16 van de zijde van Kaemingk
- de brief van 12 nov 2021 met producties D1 t/m D10 van de zijde van DSV
- de aanvullende productie 17 van de zijde van Kaemingk
- de mondelinge behandeling van 15 november 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden,
- de pleitnota van mr. Pool namens Kaemingk,
- de pleitnotities van mr. Hoovers namens DSV.
1.2.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verschenen:
- namens Kaemingk: [betrokkene 1] (bedrijfsjurist), [betrokkene 2] (bestuurder), [betrokkene 3] (bestuurder), bijgestaan door mrs. Pool en Van Baren voornoemd,
- namens DSV: [betrokkene 4] (branch manager), bijgestaan door mrs. Hoovers en Dalpi voornoemd.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De zaak in het kort
2.1.
Kaemingk heeft DSV opdracht gegeven tot het (doen) vervoeren van containers met kerstartikelen per trein van China naar Nederland ( [plaats] ). Een deel van de containers heeft als gevolg van congestie onderweg een zodanige vertraging opgelopen dat de verwachte transittijd is verdubbeld. Zij bevinden zich ten dele in Wit-Rusland, ten dele in Malesewicze en ten dele in Duitsland. Kaemingk stelt dat zij de inhoud van de containers dit jaar niet meer zal kunnen afzetten indien deze niet uiterlijk op 26 november 2021 zijn gearriveerd. Zij meent dat DSV niet voldoet aan haar informatieplicht inzake de locatie van de containers en zich onvoldoende inspant om te zorgen voor spoedige aflevering. De acties die DSV onderneemt zijn niet afdoende, hetgeen door DSV wordt betwist.
2.2.
De voorzieningenrechter oordeelt dat op DSV een inspanningsverplichting rust, in die zin dat zij alles dient te doen wat in haar vermogen ligt om er voor te zorgen dat de in het vonnis genoemde containers uiterlijk op 26 november 2021 op de eindbestemming worden afgeleverd. Ook dient zij Kaemingk iedere twee dagen een update te verstrekken over alle relevante ontwikkelingen die op deze containers betrekking hebben, om Kaemingk behulpzaam te zijn bij het informeren van haar afnemers. Tot slot moet zij in overleg treden met een andere logistiek dienstverlener om te bezien of een aantal containers die zich bevinden in Malesewicze vrijgesteld kunnen worden om per vrachtauto verder te worden vervoerd teneinde verdere vertraging te voorkomen.
3.Feiten
3.1.
Kaemingk is een importeur en exporteur van seizoensgebonden decoratieartikelen. DSV verricht activiteiten in de branche van de logistieke dienstverlening.
3.2.
In de zomer van 2021 correspondeerden partijen over de mogelijkheden om containers met kerstartikelen vanuit China naar Nederland te vervoeren. DSV heeft Kaemingk in die context geattendeerd op de mogelijkheid om dat per trein te doen.
3.3.
Bij e-mail van 28 juli 2021 stuurde DSV aan Kaemingk, voor zover van belang:
‘(…)
Bijgaand het tarief per container, uitgegaan van lossen in [plaats] .
(…)
De transit tijd vanaf Suzhou naar Duisburg is ongeveer 20-22 dagen.
Transit tijd is wel onder voorbehoud van congestie onderweg.
(…)’
3.4.
Bij e-mail van 2 augustus 2021 stuurde DSV aan Kaemingk, voor zover van belang:
‘(…)
Even de belangrijkste zaken/afspraken op een rijtje n zie bijlage voor een algemene presentatie van het RAILPRODUKT van DSV.
Toelichting:
Optie 1:
- Voor de route Ningbo laden via terminal Shuzou naar Duisburg en dan afgeleverd in [plaats] op T1 document kunnen wij na akkoord 5 allocaties per week garanderen:
- Schema voor orders:
(…)
o
Congestie: er is op dit moment sprake van congestie bij de grensovergangen (Kazachstan en Polen). Lastig te zeggen over de vertraging maar men moet rekening houden met ca. 5 dagen per grensovergang. Totale transit terminal to terminal 30-35 dagen.
Congestie: er is op dit moment sprake van congestie bij de grensovergangen (Kazachstan en Polen). Lastig te zeggen over de vertraging maar men moet rekening houden met ca. 5 dagen per grensovergang. Totale transit terminal to terminal 30-35 dagen.
(…)
Algemeen:
Wij kunnen MY DSV aan laten maken voor Kaemingk, zodat zendingen te volgen zijn (track en trace) (…)’
3.5.
In augustus 2021 heeft Kaemingk aan DSV opdracht gegeven voor het (doen) vervoeren van 64 containers met kerstartikelen. Vanwege de doorlooptijd koos Kaemingk voor transport per spoor.
3.6.
Eind september 2021 zag Kaemingk dat de werkelijke transittijden van de containers langer waren dan beoogd. Zij verzocht DSV inzicht te verschaffen in de actuele positie van iedere container, de routes en de acties die door DSV werden ondernomen om (verdere) vertraging te voorkomen.
3.7.
In de periode daarna hebben partijen over de ontstane vertragingen per e-mail en telefonisch gecommuniceerd. Kaemingk verzocht DSV daarbij om nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de (vervoers)overeenkomsten.
3.8.
Tot vorige week zijn 25 containers op de eindbestemming in [plaats] afgeleverd. Een groot aantal containers is nog niet aangekomen. Volgens de laatste locatiegegevens van DSV bevinden zich twaalf containers in Malesewicze, waarvan zeven containers een Estimated Time of Arrival (hierna: ETA) in Duisburg hebben van 17 november 2021. Twee containers bevinden zich in Duisburg, drie containers in Hamburg en twee containers in Neuss. Van deze zeven containers is het de verwachting dat ze deze week in [plaats] worden afgeleverd. Tien containers bevinden zich op onbekende locaties in Wit-Rusland. Voor deze containers is geen planning bekend.
4.Het geschil
4.1.
Kaemingk vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. DSV te veroordelen tot nakoming van de (vervoer)overeenkomsten dat wil zeggen dat de containers die in Duitsland staan onverwijld doch uiterlijk binnen 1 dag na het in deze te wijzen vonnis afgeleverd dienen te zijn in [plaats] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per dag en per container dat DSV in gebreke blijft;
II. DSV te veroordelen tot nakoming van de (vervoer)overeenkomsten dat wil zeggen dat de containers die nu richting Malaszewicze worden vervoerd daar op de terminal dienen te worden afgehaald en over de weg naar Nederland dienen te worden vervoerd waarbij de containers onverwijld doch uiterlijk binnen 1 dag na het in deze te wijzen vonnis afgeleverd dienen te zijn in [plaats] waarbij de kosten voor rekening van DSV komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000 per dag per container dat DSV in gebreke blijft;
III. DSV te veroordelen tot nakoming van de overige (vervoer)overeenkomsten dat wil zeggen dat ook de andere containers (niet de containers die vallen onder (i) en (ii) onverwijld doch uiterlijk binnen 1 dag na het in deze te wijzen vonnis afgeleverd dienen te zijn in [plaats] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000 per dag per container dat DSV in gebreke blijft;
IV. DSV te veroordelen om Kaemingk dagelijks voor 10.00 uur:
a. te informeren over de exacte locatie van de container inclusief de afstand (aantal km) tot de grensovergang en de afstand tot het eindstation (terminal);
b. inzicht te geven in de stappen die DSV de afgelopen 24 uur heeft ondernomen om verdere vertraging te voorkomen door DSV kopie te verstrekken van de betreffende correspondentie met derden hierover en/of inzicht te geven in de gesprekken die hierover met derden zijn gevoerd;
c. DSV inzicht in en advies te geven over welke stappen op dit moment of de nabije toekomst genomen kunnen worden om de levering te verspoedigen en de vertraging te beperken.
alles op straffe van een dwangsom van EUR 500 (zegge: vijfhonderd euro) per container voor elke dag dat DSV in gebreke blijft;
V. DSV te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te vermeerderen met de nakosten.
4.2.
Kaemingk legt aan haar vordering ten grondslag dat DSV tekort is geschoten in de nakoming van de vervoersovereenkomsten. Op de vervoerder rust de verplichting om de zaken zonder vertraging te vervoeren. DSV voldoet niet aan deze verplichting aangezien er sprake is van een significante vertraging. De transsittijd is bijna het dubbele van wat vooraf door DSV is gecommuniceerd. Ook voldoet DSV niet aan haar informatieverplichtingen, omdat het portaal MyDSV geen inzicht geeft in de locatie van de containers en de acties die DSV heeft ondernomen. Dit is een extra belemmering voor Kaemingk. De containers komen niet alleen te laat, maar het is ook onmogelijk voor Kaemingk om de planning aan te passen.
4.3.
DSV voert verweer. Zij betoogt dat de gesloten overeenkomsten niet als vervoersovereenkomsten kwalificeren. Zij wijst erop dat zij een expeditiebedrijf is en als zodanig het vervoer regelt, maar zelf niet vervoert. Omdat zij de containers niet in haar macht heeft en afhankelijk is van derden, kan zij aan een veroordeling tot nakoming niet voldoen. Op haar rust slechts een inspanningsverbintenis om de containers zo snel mogelijk bij Kaemingk te krijgen. DSV stelt dat er op allerlei handelsroutes wereldwijd momenteel sprake is van geleidelijk aan toegenomen, ernstige, congestie en dat zij alle redelijkerwijs mogelijke maatregelen heeft genomen om vertraging te beperken. Ook voldoet zij aan haar informatieplicht: Kaemingk ontvangt dagelijks per e-mail rapporten met de meest recente ETA’s en kan in MyDSV alle vervoersdocumentatie per zending inzien. Ook overigens is op alle informatieverzoeken van Kaemingk gereageerd.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Vervoerder of expediteur?
5.1.
Partijen discussiëren over de vraag of DSV is aan te merken als vervoerder of als expediteur. Kaemingk stelt zich op het standpunt dat sprake is van vervoersovereenkomsten, terwijl DSV daarentegen betoogt dat sprake is van expeditie, omdat zij doet vervoeren.
5.2.
Kaemingk heeft beaamd dat de door haar gevraagde voorzieningen er slechts toe strekken een op DSV rustende inspanningsplicht te activeren. Een zodanige inspanningsplicht rust ook op DSV indien zij als expediteur heeft gecontracteerd.
Bij de concretisering van die plicht komt het in beide gevallen aan op een beoordeling van wat DSV in de context van het geheel van feitelijke gegevenheden met betrekking tot het onderhavige vervoer vermag te bewerkstelligen. Gelet hierop kan in het midden blijven of DSV optreedt in haar hoedanigheid als vervoerder dan wel als expediteur.
5.3.
Kaemingk stelt dat de containers die op dit moment onderweg zijn uiterlijk op 26 november aanstaande in [plaats] moeten worden afgeleverd, wil de inhoud in de context van de verkopen seizoen 2021 nog kunnen worden gebruikt. Dit laat toe om de beantwoording van de vraag of er aanleiding is voor het treffen van enige voorziening toe te spitsen op maximalisatie van de kans op aflevering op uiterlijk díe datum.
5.4.
Afgaande op de in zoverre onweersproken mededelingen van DSV kan daarbij worden uitgegaan van de volgende locaties en aantallen van containers:
- Wit-Rusland: 10 containers - nog geen planning
- Malesewicze: 12 containers – 7 gepland voor transport naar Duisburg 17/11, 5
nog geen planning
- Duisburg: 2 containers
- Hamburg 3 containers
- Neuss: 2 containers
5.5.
Kaemingk stelt - kort gezegd - dat de containers die zich in Malesewicze bevinden omwille van de snelheid van de terminal afgehaald moeten worden en per vrachtauto verder dienen te worden vervoerd. Dit is volgens haar nog mogelijk zolang de containers de grens tussen Polen en Rusland nog niet zijn gepasseerd. DSV betwist dat dit nog mogelijk is. Zij voert aan dat dit alleen nog kan als ze de grens tussen Kazachstan en China nog niet gepasseerd hebben. De containers zijn al voorbij deze grens, zodat het afhalen van de containers van de trein niet meer kan.
5.6.
Wat betreft de overige containers stelt Kaemingk zich op het standpunt dat de containers binnen één dag in [plaats] kunnen zijn. Ter onderbouwing van haar vordering verwijst zij naar correspondentie over deze kwestie met een andere logistiek dienstverlener, Nunner. DSV bevestigt de in deze correspondentie genoemde termijnen, maar voert aan dat de lezing van de e-mails door Kaemingk onjuist is. Nunner schrijft immers ook dat het uithalen van een container alleen mogelijk is bij een vroege aanmelding bij het railplatform in China en dat de transittijd van het traject Malesewicze - [plaats] twee dagen bedraagt
nadatde container is opgezet op het chassis. DSV betoogt dat zij er alles aan doet om de containers zo snel mogelijk hier te krijgen; de vertraging is niet te wijten aan de onwil van DSV. Zij kan de aflevering van de containers binnen een bepaalde termijn simpel niet garanderen.
nadatde container is opgezet op het chassis. DSV betoogt dat zij er alles aan doet om de containers zo snel mogelijk hier te krijgen; de vertraging is niet te wijten aan de onwil van DSV. Zij kan de aflevering van de containers binnen een bepaalde termijn simpel niet garanderen.
5.7.
Beoordeling van de situatie als hiervoor omschreven en de mate waarin DSV zich inspant en zou kunnen inspannen is in dit kort geding in feite onbegonnen werk. Er zijn zoveel factoren die de kans op (nog) tijdige aflevering beïnvloeden en zoveel wijzen waarop die factoren - in ieder geval hypothetisch - door een betrokkene als DSV zijn te beïnvloeden, dat onderzoek van een en ander een veelheid van informatie vereist en het bestek van een kort geding al snel te buiten gaat.
Bij die stand van zaken vindt de voorzieningenrechter in de omstandigheden:
- a) dat er een “railproduct” in de markt is gezet zonder aandacht te vragen voor het risico op
- b) dat track and trace in het vooruitzicht is gesteld, maar dat die geen inzicht biedt in de voortgang van het transport op grote delen van het traject en evenmin in de duur van congestie-situaties
- c) dat er in de aanloopfase van de thans bestaande vertraging niet erg indringend is gecommuniceerd over de ontwikkelingen op dit vlak, en
- d) dat Kaemingk de facto geen effectieve mogelijkheden tot controle op de inspanningen van DSV kan uitoefenen, terwijl een gebrek aan die inspanningen op korte termijn aanzienlijke schade kan veroorzaken
aanleiding om op zoek te gaan naar een zinvolle concretisering van de inspanningsplicht, waarop Kaemingk DSV in de periode tussen nu en 26 november 2021 kan aanspreken.
5.8.
Wat betreft de containers die in Wit-Rusland staan, staat niet ter discussie dat DSV geen mogelijkheden heeft om de ontstane vertraging zodanig te beperken dat deze over tien dagen in [plaats] kunnen zijn. Van deze containers is de exacte locatie onbekend en een ETA ontbreekt. In zoverre ziet de voorzieningenrechter dan ook geen spoedeisend belang bij een voorziening die tot (meer) inspanning dwingt. Wel zal een voorziening worden getroffen (hierna 6.4) die het gebrek aan een gedeeld beeld over een door Kaemingk geopperd alternatief kan elimineren.
5.9.
Dit ligt anders ten aanzien van de containers die zich in Duitsland bevinden (Duisburg, Hamburg en Neuss). DSV heeft verklaard dat zij verwacht dat deze containers nog deze week in [plaats] zullen arriveren. DSV stelt dat zij reeds afspraken heeft gemaakt met een vaste vervoerder over een zogeheten schaduwplanning die ingaat wanneer de containers in Duisburg klaar staan om per vrachtwagen verder te worden vervoerd.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om een voorziening te treffen die ziet op deze zeven containers, inhoudende dat DSV alles moet doen wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden ligt om er voor te zorgen dat deze containers uiterlijk 26 november 2021 in [plaats] worden afgeleverd.
Ook voor de twaalf containers die zich in Malesewicze bevinden ziet de voorzieningenrechter reden om deze voorziening te treffen, omdat voor zeven van deze containers geldt dat ze naar verwachting 17 november 2021 in Duisburg arriveren en op korte termijn ook de aankomst van de overige vijf containers wordt verwacht. Ook wat betreft deze containers heeft DSV al afspraken gemaakt met haar vaste vervoerder teneinde de containers spoedig op haar eindbestemming in [plaats] af te leveren.
5.10.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt zoals in de beslissing onder 6.2 vermeld.
Informatieverplichting?
5.11.
Kaemingk betoogt verder dat DSV niet voldoet aan haar informatieverplichting. Weliswaar heeft zij toegang tot het portaal MyDSV, maar de daarin beschikbare informatie geeft geen inzicht in waar de containers zich bevinden. Bovendien blijken de gegevens niet up to date. Daarnaast is in dit portaal niet zichtbaar welke acties DSV heeft ondernomen om de vertraging van het vervoer zoveel als mogelijk te beperken, aldus nog steeds Kaemingk.
5.12.
Vast staat dat Kaemingk dagelijks per e-mail een update van DSV ontvangt. Verder heeft DSV eenmalig een lijst opgesteld voor Kaemingk waarop voor alle containers stond vermeld waar deze containers zich op dat moment exact bevonden. Dit diende handmatig te gebeuren, omdat van een container die per spoor wordt vervoerd gegevens over de exacte locatie tussen bestemmingen niet automatisch/digitaal beschikbaar zijn.
5.13.
Kaemingk betwist de stelling van DSV dat de complete vervoersdocumentatie in MyDSV beschikbaar is. Zij heeft slechts toegang tot een aantal vrachtbrieven. Dit is door DSV niet betwist. Verder is ter zitting gebleken dat de informatie die Kaemingk uit MyDSV heeft gehaald niet overeenkomt met de informatie uit de eigen systemen van DSV, zodat de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk acht dat DSV minder dan mogelijk is heeft voldaan aan de op haar rustende informatieplicht.
5.14.
Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om ook op dit punt een voorziening te treffen. De voorzieningenrechter zal bepalen dat DSV iedere twee dagen aan Kaemingk een update moet geven van alle relevante ontwikkelingen die op de sub 5.4. genoemde containers betrekking hebben. Relevant zijn uiteraard vooral ontwikkelingen die de kans op tijdige aflevering beïnvloeden. Bij de invulling van deze informatieplicht dient DSV verder voor ogen te houden dat de inhoud van de informatie, indien mogelijk, toereikend moet zijn om Kaemingk in staat te stellen haar afnemers te informeren over de kans dat hun bestellingen nog worden uitgeleverd en de verwachte vertraging, en om haar planning hierop aan te passen.
5.15.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt zoals in de beslissing onder 6.5 vermeld.
Proceskosten
5.16.
Nu partijen beide op enige punten in het ongelijk zijn gesteld ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor compensatie van de proceskosten en wel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
veroordeelt DSV tot nakoming van haar verplichtingen uit de met Kaemingk gesloten overeenkomsten, in die zin dat zij alles doet wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden ligt om er voor te zorgen dat uiterlijk 26 november 2021 in [plaats] worden afgeleverd:
- de twaalf containers die zich in Malesewicze bevinden en op 17 november 2021 in Duisburg worden verwacht,
- de twee containers die zich in Duisburg bevinden,
- de drie containers die zich in Hamburg bevinden,
- de twee containers die zich in Neuss bevinden,
6.2.
veroordeelt DSV om aan Kaemingk een dwangsom te betalen van € 2.500,00 per container per dag voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
6.3.
bepaalt dat DSV iedere twee dagen aan Kaemingk een update dienen te geven van alle relevante ontwikkelingen die op deze containers betrekking hebben, waaronder in het bijzonder (wijzigingen in) het verwachte tijdstip van aflevering en de waarschijnlijkheid van die informatie, alsmede de gegevens die Kaemingk behulpzaam kunnen zijn bij het informeren van haar afnemers omtrent de verwachte uitlevering van hun bestellingen, waaronder in ieder geval de documentatie aan de hand waarvan de containers en zo mogelijk hun inhoud kunnen worden geïdentificeerd,
6.4.
veroordeelt DSV om binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis in overleg te treden met logistiek dienstverlener Nunner om te bezien of er door gezamenlijk op te treden, dan wel door Nunner in te huren, een mogelijkheid ontstaat om de container vrijgesteld en van de trein in Malesewicze afgehaald te krijgen teneinde die per vrachtauto verder te vervoeren, en Kaemingk over het resultaat van dit overleg te berichten, dit een en ander ten einde Kaemingk in staat te stellen om geïnformeerd alternatieven voor het huidige transport met DSV af te spreken,
6.5.
veroordeelt DSV om aan Kaemingk (eenmalig) een dwangsom te betalen van
€ 5.000,00 indien zij niet aan de in 6.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,
6.6.
compenseert de proceskosten en wel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A. de Bert op 17 november 2021. [1]