Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/312472 / KG ZA 21-33
Vonnis in kort geding van 4 maart 2021
in de zaak van
de naamloze vennootschap
YAMAHA MOTOR EUROPE N.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,
eiseres,
advocaat mr. M. Terlouw en mr. S.J. Beeston te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Israël
KESHER YAMI LTD.,
gevestigd te Tel Aviv-Jaffa, Israël,
gedaagde,
vertegenwoordigd door S. Shteinberg, CEO.
Partijen zullen hierna Yamaha en Kesher Yami genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 januari 2021, met producties 1 tot en met 17,
- de akte overlegging producties van Yamaha van 16 februari 2021, waarmee de producties 18 tot en met 25 in het geding zijn gebracht,
- de e-mail van de zijde van Kesher Yami van 17 februari 2021, met vier bijlagen,
- de mondelinge behandeling op 18 februari 2021,
- de pleitnota van Yamaha,
- de pleitnota van Kesher Yami.
1.2. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 18 februari 2021 zijn –via Skype- verschenen:
- namens Yamaha: mr. [A.], General Legal Counsel en [B.], Division Manager Recreational Vehicles & Power Products, bijgestaan door mrs. Terlouw en Beeston voornoemd,
- namens Kesher Yami: S. Shteinberg.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en dat wat is besproken op de zitting, gaat de rechtbank in deze procedure uit van de volgende feiten.
2.1. Yamaha is volledig eigendom van Yamaha Motor Co. ltd in Japan en vormt het Europese regionale hoofdkantoor van de Yamaha Motor Group (YME). YME is in meer dan 40 landen actief op het gebied van onderzoek en ontwikkeling, fabricage, verkoop, marketing en distributie van o.a. motorfietsen, scooters, buitenboordmotoren, boten, ATV’s, ROV’s, golfkarren en industriële machines.
2.2. Kesher Yami is vanaf 2005 importeur en distributeur voor YME van Yamaha ATV’s, golfkarren, power products zoals generatoren en pompen, buitenboordmotoren en jetski’s in Israël.
2.3. Partijen zijn ten behoeve van hun samenwerking opvolgende distributieovereenkomsten aangegaan. In de laatste ‘distributor agreement’ van 18 oktober 2017 (hierna: de distributieovereenkomst) staat - voor zover van belang in deze procedure - het volgende opgenomen:
“(..)
Article 5. TERMS OF SUPPLY OF PAYMENT(..)
4. Without prejudice to anything agreed upon to the contrary, DISTRIBUTOR shall pay YAMAHA the amounts charged to DISTRIBUTOR, effectively in the currency as agreed when the order has been placed, within the term of payment stated in the order confirmation of YAMAHA or, if such statement is missing, within 30 days after the invoice date. (..)
5 DISTRIBUTOR shall pay all amounts charged to him without any discount of deduction, and shall not be authorized to set off such amounts against any counter claims it may claim to have. DISTRIBUTOR shall furthermore not be entitled to suspend any payment obligation towards YAMAHA. (..)
7. The mere expiry of a term for payment shall constitute an event of default by DISTRIBUTOR. In that case all claims, on any grounds whatsoever, of YAMAHA against DISTRIBUTOR shall become immediately payable.
8. Without any prior notice being required, DISTRIBUTOR shall owe interest on all amounts which have not been paid before the last day of a term for payment, as from that day, which interest shall be equal to the quotation on an annual basis on the London Interbank Market for three-month deposits in the same currency as that of the amount charged to DISTRIBUTOR, increased by a 6% surcharge.
9. If DISTRIBUTOR is in default towards YAMAHA, DISTRIBUTOR shall be required to compensate in full all costs incurred in and out of court. The out of court costs to be compensated by DISTRIBUTOR shall amount to at least 10% of the debt outstanding, to be increased by the VAT owing on such debt. (..)
Article 14. INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS
1. All intellectual property rights in the PRODUCTS, the PARTS and all other materials and services supplied of provided by, or on behalf of, YAMAHA to the DISTRIBUTOR, such as: patents, (registered and unregistered) designs, (utility) models, trademarks, (trade) names, domain names, copyrights, artwork, look and feel, and all other elements embodied in, derived from or related to the PRODUCTS, the PARTS and all other materials and services, hereinafter referred to as: the “PROPERTY”, are proprietary of and owned by YAMAHA or its licensors.
2. The DISTRIBUTOR acknowledges and agrees that the PROPERTY is owned solely and exclusively by YAMAHA and/or its licensors. The DISTRIBUTOR recognizes the great value of the goodwill associated with the PROPERTY and acknowledges that such goodwill belongs exclusively to YAMAHA and/or its licensors. (..)
3. YAMAHA hereby grants to the DISTRIBUTOR a non-exclusive and non-transferable license, for the term of this Agreement and subject to its terms and conditions, to use the PROPERTY in the ordinary course of business of the distribution and the resale of the PRODUCTS and the PARTS and in the manner described herein. YAMAHA represents and warrants that it has the right to grant this license to the DISTRIBUTOR. The DISTRIBUTOR shall refrain from any other use of the PROPERTY. (..)
Article 15. RETENTION OF TITLE
1. Notwithstanding the actual delivery of the PRODUCTS and PARTS to DISTRIBUTOR, the property in such PRODUCTS and PARTS shall not pass to DISTRIBUTOR until DISTRIBUTOR has fully paid all claims due to YAMAHA, YMC and/or any affiliated companies as consideration for any PRODUCTS and PARTS supplied or to be supplied, or any work performed or to be performed on behalf of DISTRIBUTOR, as well as claims on account of failure on the part of DISTRIBUTOR in respect of the due performance of its obligations under this Agreement (..)
6. YAMAHA reserves the right to repossess the PRODUCTS and PARTS to which it has retained title without previous warning in case it considers such action necessary for the protection of its interests. (..)
Article 17. TERM
This Agreement shall apply for an initial period of three years from the date of execution. The Agreement shall
automatically be extended for a maximum of four subsequent periods of maximum 1 year terminating at the end
of the calendar year. Notwithstanding the foregoing, the duration of this Agreement shall in no case be longer
than a total of six years, meaning that it will automatically end six years after the date of execution. This is
without prejudice to the right of the Parties to give written notice of termination by registered mail to terminate
the Agreement at least six months prior to the end of the initial or subsequent periods, effective as of the end of
such period. (..)
Article 18. TERMINATION
1. Either Party may terminate this Agreement and/or may suspend the obligations hereunder immediately by written notice in the event of a breach of a material provision of this Agreement is not rectified within thirty days after the written notice of such breach and the intention to terminate provided further that a waived by either Party to exercise its right to terminate as a result of any such breach shall not constitute a waiver of right in relation to any subsequent breach of the same of another provision of the Agreement. (..)
Article 19. DISPOSITIONS UPON TERMINATION
Upon Termination: (..)
1. DISTRIBUTOR shall cease all business dealings in PRODUCTS and PARTS. DISTRIBUTOR shall also at YAMAHA’s request desist from indicating explicitly or implicitly that DISTRIBUTOR is a distributor of YAMAHA for PRODUCTS and PARTS.
2. DISTRIBUTOR shall cease any and all use of the YAMAHA trade name and/or trade mark and any part thereof and shall remove at DISTRIBUTOR’s expense all signs used by DISTRIBUTOR bearing the YAMAHA trade name and/or YAMAHA trade mark and any part thereof.
(..)
9. DISTRIBUTOR shall pay to YAMAHA all amounts due to YAMAHA, YMC and/or any affiliated company and YAMAHA shall pay to DISTRIBUTOR any amounts due to DISTRIBUTOR at the latest seven days before the end of the term of this Agreement. (..)
Article 23. GOVERNING LAW
This agreement shall be governed by the laws of the Netherlands, with the exclusion of the rules on international conflict of laws. The 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (CISG) shall not apply to this Agreement of any agreement concluded as a consequence of this Agreement. (..)
Article 24. DISPUTES
Unless mandatory rules of law require otherwise, all disputes which may arise in connection with the Agreement shall be exclusively submitted to the competent court in Haarlem, the Netherlands. (..)”
2.4. In een e-mail van Yamaha aan Kesher Yami van 1 december 2016 staat onder meer het volgende opgenomen:
“(..)
In addition and after further internal discussions here in YME we have also decided to add an additional amount and therefore your new credit limit is now 1,250,000. (.)
Terms & Conditions
(…)
2.Due Date Payment’s
- Kesher Yami ensures ALL invoices are paid, meaning the payment is received in the Yamaha bank account with cleared funds, on OR before the due date without exception.
3.Outstanding balance
-Kesher Yami ensure the total outstanding balance does not exceed the agreed limit of 1.250.000,00.
- In case the total outstanding balance of invoices exceeds the agreed limit, Kesher Yami will immediately transfer the required payments to secure continuation of normal trading. (..)
5.Credit Limit Calculation and Enforcement
- The total outstanding balance is calculated by and within Yamaha’s Global Policy and is based – without exception – on Production Orders or Transfers shipped and invoiced PLUS Production Orders or Transfers that have been released for shipment.
- Sharon, we hope the terms & conditions stated on points 1-5 are very clear for you and this now enables you to plan your business accordingly however should any future problems arise we would like to confirm the following action will be taken;
On the first occasion of any future breach….. will result in an official written warning to Kesher Yami AND a request to make the immediate payments to secure continuation of normal trading…… PLUS we will not accept any new transfers or orders until the required payments have been received in Yamaha bank accounts AND Kesher Yami will be liable to pay any costs as a result of holding and/or re-routing Kesher Yami production orders
On the second occasion of any such breach, in addition to the above actions required by Kesher Yami, Yamaha reserve the right to consider the termination of the agreement. (..)”
2.5.
Kesher Yami heeft op 8 december 2016 als volgt gereageerd op de onder 2.4 opgenomen e-mail:
“(..)
Thank you very much for the information, the approval of additional credit limit. (..) I confirm understanding your request, including immediate transfer of $ 250,000 that enable additional deliveries. (..”)
2.6.
In de brief van Yamaha aan Kesher Yami van 27 november 2019 schrijft zij onder meer het volgende:
“(..)
In accordance with the terms of the distributor agreement between Yamaha Motor Europe N.V. (“YME”) and Kesher Yami Ltd. (..) dated October 18, 2017 (..), YME currently supplies certain Yamaha products and parts to Kesher Yami for distribution in Israel. YME has decided to reorganize the distribution of its products in Israel. Part of the reorganization is the termination of the Distributor Agreement as of the end of the year 2020.
The initial term of the Distributor Agreement runs until October 18, 2020 (three years as from the date of execution). The Distributor Agreement provides for termination at the end of the initial term of a subsequent period (of maximum 1 year terminating at the end of the calendar year) on 6 months’ notice. Herewith YME terminates the Distributor Agreement as per January 1, 2021 (i.e. the end of the first subsequent term). YME is thus observing a notice period of more than 13 Months for this termination, clearly complying with its contractual obligation and allowing Kesher Yami to prepare for the termination.
Until January 1, 2021, YME intends to continue to distribute the Yamaha products and parts covered by the Distributor Agreement, subject to the currently applicable conditions. For the sake of completeness, we note that on termination, Kesher Yami is required to cease using any intellectual property of Yamaha. (..)”
2.7.
Op 25 september 2020 heeft Yamaha een laatste factuur gestuurd aan Kesher Yami. Op deze factuur staat een betalingstermijn van 60 dagen opgenomen. Kesher Yami heeft deze factuur niet betaald.
2.8.
In haar e-mail van 16 december 2020 schrijft Yamaha het volgende aan Kesher Yami:
“(..)
We also remind you of the outstanding amount of credit of
EUR 1,476,351. This exceeds the agreed credit limit of EUR 1,250,000. We have on several occasions respectfully requested Kesher Yami to honor its contract (..) and pay the difference between the outstanding amount and the maximum credit limit. Despite its pride in its professionality, Kesher Yami has failed to do so. Consequently YME hereby terminates the credit limit agreement in accordance with the warning in our e-mail of 15 June 2020 (..). We request you to repay the total outstanding amount in full by 31 December 2020. Failure to do so will give YME no other choice but to commence legal action.”
EUR 1,476,351. This exceeds the agreed credit limit of EUR 1,250,000. We have on several occasions respectfully requested Kesher Yami to honor its contract (..) and pay the difference between the outstanding amount and the maximum credit limit. Despite its pride in its professionality, Kesher Yami has failed to do so. Consequently YME hereby terminates the credit limit agreement in accordance with the warning in our e-mail of 15 June 2020 (..). We request you to repay the total outstanding amount in full by 31 December 2020. Failure to do so will give YME no other choice but to commence legal action.”
2.9.
Vanaf 1 januari 2021 heeft Yamaha Metro Motors aangesteld als distributeur voor Yamaha in Israël.
2.10.
Kesher Yami heeft Yamaha op 11 januari 2021 gedagvaard in een bodemprocedure voor deze rechtbank.
2.11.
In haar e-mail van 14 januari 2021 bericht Yamaha Kesher Yami als volgt:
“(..)
Please be reminded again that Kesher Yami still owes YME EUR 1,476,351. Until such payment is made, YME does not intent to discuss the situation in Israel any further.
However, I would like to draw your attention to the following. Since YME has, as of 1 January 2021, legally terminated the Distributor Agreement with Kesher Yami, Kesher Yami is no longer entitled to use any Yamaha intellectual property. This includes Yamaha trademarks and trade names. Kesher Yami is currently still using such trademarks and trade names on its website. This comprises a clear violation of Yamaha’s (intellectual) property rights. I request you to cease such violation immediately and to remove all references to Yamaha from your website and from all other marketing materials and communications to Kesher Yami. In case Kesher Yami fails to do so, YME will have to consider taking legal actions.”
3. Het geschil
3.1.
Yamaha vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Kesher Yami veroordeelt om binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis aan Yamaha tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 1.476.351,- (zegge: één miljoen vierhonderdzesenzeventigduizend driehonderdéénenvijftig euro), vermeerderd met de tussen partijen overeengekomen rente, vanaf 25 november 2020, althans vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf die dag, althans vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. indien Kesher Yami niet geheel of gedeeltelijk aan het onder sub 1 gevorderde voldoet, Kesher Yami veroordeelt de onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen aan Yamaha af te geven, althans te gedogen dat Yamaha haar eigendomsvoorbehoud zelf effectueert, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro) per dag voor iedere dag dat Kesher Yami, geheel of gedeeltelijk, in gebreke blijft om aan de veroordeling ter zake te voldoen;
3. Kesher Yami beveelt om onmiddellijk na het in deze zaak te wijzen vonnis het gebruik van alle Yamaha merknamen en- tekens te beëindigen, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro) per dag voor iedere dag dat Kesher Yami in gebreke blijft om aan de veroordeling ter zake te voldoen;
4. Kesher Yami veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten, in overeenstemming met artikel 5.9 van de Distributieovereenkomst te begroten op ten minste € 147.635,- (zegge: honderd zevenenveertigduizend zeshonderdvijfendertig euro), zijnde 10% van de openstaande vordering, althans te begroten op € 6.775,- (zegge: zesduizend zevenhonderdvijfenzeventig euro);
5. Kesher Yami veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder eveneens begrepen de kosten voor vertaling van de dagvaarding die blijken uit productie 23.
3.2.
Kesher Yami voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Nu Kesher Yami een rechtspersoon is naar buitenlands recht en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen.
4.2.
De Nederlandse rechter is op grond van artikel 25 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2021 (EEX-Vo 2012) bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen, nu partijen in artikel 24 van de distributieovereenkomst een forumkeuze voor de Nederlandse rechter en meer in het bijzonder deze rechtbank hebben gedaan.
4.3.
Ten aanzien van het op de onderhavige vorderingen toepasselijke recht overweegt de rechtbank als volgt. De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo), nu de distributieovereenkomst gesloten is na 17 december 2009. Yamaha en Kesher Yami hebben, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van deze Verordening, in artikel 23 van de distributieovereenkomst een expliciete keuze gedaan voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht. Daarom is op de vorderingen van Yamaha het Nederlands recht van toepassing.
schending substantiëringsplicht?
4.4.
Kesher Yami heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Yamaha niet heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht door in de dagvaarding geen melding te maken van de dagvaarding in de door Kesher Yami aanhangig gemaakte bodemprocedure.
De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Met het enkele niet inbrengen van de dagvaarding, waarover Yamaha ter zitting overigens opmerkte dat zij daarvan voorafgaand aan de zitting in deze procedure nog geen kennis had genomen, kan niet gezegd worden dat de voorzieningenrechter bewust is misleid of op het verkeerde been is gezet. Alle voor de beoordeling van de vorderingen van Yamaha van belang zijnde feiten, omstandigheden en processtukken zijn door haar in het geding gebracht.
algemeen beoordelingskader
4.5.
Om een voorlopige voorziening te kunnen treffen moet er sprake zijn van een spoedeisend belang. Verder dient de voorzieningenrechter te beoordelen of op basis van de feiten en omstandigheden en zonder nadere bewijslevering de vordering die bij wijze van voorziening is verzocht een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing in kort geding gerechtvaardigd is. Daarbij moeten de belangen van partijen bij toewijzing dan wel afwijzing van de voorlopige voorziening tegen elkaar worden afgewogen.
geldvordering
4.6.
Yamaha stelt dat zij een incassovordering ter hoogte van € 1.476.351,00 heeft op Kesher Yami. Deze vordering vindt haar grondslag in de distributieovereenkomst. Deze overeenkomst is op 1 januari 2021 geëindigd. Op grond van artikel 19.9 van de distributieovereenkomst was Kesher Yami gehouden om het volledige bedrag aan openstaande facturen zeven dagen voor het einde van de overeenkomst aan Yamaha te voldoen. Ondanks herhaalde betalingsverzoeken van Yamaha, heeft Kesher Yami dit nagelaten. Kesher Yami heeft de verschuldigdheid van de facturen nooit betwist. Er is dus sprake van een harde vordering waartegen geen gegrond verweer bestaat. Yamaha heeft dan ook een spoedeisend belang bij betaling daarvan. Daar komt bij dat Yamaha een gegronde vrees heeft dat de financiële positie van Kesher Yami – mede gezien haar grote afhankelijkheid aan Yamaha - zorgelijk is en steeds zorgelijker wordt, waarmee ook het risico dat Kesher Yami niet aan haar betalingsverplichtingen jegens Yamaha zal kunnen voldoen toeneemt, aldus Yamaha.
4.7.
Kesher Yami betwist niet dat zij het hiervoor genoemde bedrag nog verschuldigd is aan Yamaha, maar betwist wel dat de distributieovereenkomst is geëindigd. Kesher Yami voert aan dat zij op grond van de distributieovereenkomst een tegenvordering van
€ 1.343.937,87 heeft op Yamaha die zij in de bodemprocedure in verrekening wil brengen. Tot slot voert Kesher Yami aan dat zij de betalingen aan Yamaha na de tussen partijen overeengekomen betalingsregeling gerechtvaardigd heeft opgeschort omdat Yamaha niet aan haar leveringsplicht jegens Kesher Yami voldeed. De wederzijdse vorderingen zijn volgens Kesher Yami te complex om in deze procedure beoordeeld te worden. Dit zal de bodemrechter moeten doen.
beoordelingskader
4.8.
De voorzieningenrechter stelt ten aanzien van een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, voorop dat terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.9.
Omdat Kesher Yami de vordering van Yamaha niet (heeft) betwist, is deze vordering in beginsel toewijsbaar. Kesher Yami is ook verschillende keren op haar betalingsverplichting gewezen c.q. gesommeerd tot betaling (zie o.a. 2.8 en 2.11). Kesher Yami heeft daaraan onbetwist geen gehoor gegeven, terwijl zij op grond van onder meer de artikelen 5.4 en 5.7 van de distributieovereenkomst en hetgeen partijen met betrekking tot de kredietfaciliteit zijn overeengekomen (zie 2.4 en 2.5) gehouden was tot betaling van voornoemd bedrag aan Yamaha.
4.10.
De gestelde verrekeningsvordering van Kesher Yami maakt het voorgaande niet anders. Allereerst omdat deze vordering in het geheel niet is onderbouwd en Kesher Yami in het bestek van deze procedure geen op verrekening gerichte vordering in reconventie heeft ingesteld. Daarnaast omdat de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk acht dat Kesher Yami, gelet op het bepaalde in artikel 5.5 van de distributieovereenkomst, überhaupt niet tot verrekening bevoegd is. Tot slot omdat de voorzieningenrechter het, gelet op de overgelegde correspondentie, op voorhand hoogst onwaarschijnlijk acht dat Kesher Yami tot opschorting van haar uit de in juli 2020 tussen partijen overeengekomen betalingsregeling bevoegd was; aannemelijk is namelijk dat de uiteindelijke leveringstop door Yamaha een reactie vormde op achterstand in de betalingen door Kesher Yami, niet andersom. Voor zover er voorafgaand aan die leveringsstop op enig moment niet volledig zou zijn geleverd door Yamaha, heeft Yamaha daaromtrent ook onbetwist gesteld dat deze leveringsproblemen te wijten waren aan overmacht als gevolg van de Covid-19 crisis, zodat haar dit in zoverre ook niet door Kesher Yami kan worden verweten.
4.11.
De voorzieningenrechter acht het ook aannemelijk dat Yamaha een spoedeisend belang heeft bij betaling van het gevorderde bedrag. Dit belang is met name gelegen in de vrees dat Kesher Yami gezien haar erkende afhankelijkheid van Yamaha binnen afzienbare tijd geen verhaal meer zal bieden voor de omvangrijke vordering van Yamaha. De vordering zal daarom worden toegewezen, in die zin dat het geld door Yamaha kan worden veiliggesteld. Omdat gesteld, noch gebleken is dat Yamaha krap in de liquiditeit zit en/of om andere redenen het geld dringend nodig heeft, is er ruimte om rekening te houden met het verhaalsbelang van Kesher Yami voor het geval zij in de bodemprocedure een schadevergoeding krijgt toegewezen, zoals Kesher Yami in die procedure zowel primair als subsidiair heeft gevorderd. Daarvoor zal in de in het dictum opgenomen constructie worden gebruikt. De voorziening is daarmee adequaat aan de aard van het spoedeisend belang.
4.12.
De gevorderde contractuele rente over voornoemd geldbedrag zal met ingang van 25 november 2020 worden toegewezen, omdat Kesher Yami onbetwist in verzuim verkeert vanaf laatstgenoemde datum en zij tegen de gevorderde rente geen verweer heeft gevoerd.
staken gebruik merknamen- en tekens van Yamaha
4.13.
Yamaha stelt dat Kesher Yami op grond van het bepaalde in artikel 19.2 van de distributieovereenkomst gehouden was om het gebruik van merknamen en merktekens van Yamaha te staken vanaf het einde van de distributieovereenkomst. Kesher Yami geeft hier, ondanks verzoeken van Yamaha om het gebruik te staken, geen gehoor aan. Kesher Yami handelt hiermee in strijd met het bepaalde in de distributieovereenkomst en maakt inbreuk op het intellectueel eigendomsrecht van Yamaha als omschreven in artikel 14 van de distributieovereenkomst. Door het gebruik van de merknamen- en tekens wekt Kesher Yami ten onrechte de indruk nog steeds een distributeur van Yamaha te zijn, wat potentieel schadelijk is voor Yamaha omdat Kesher Yami haar klanten (op termijn) geen producten meer zal kunnen leveren en niet op de hoogte is van eventuele wijzigingen in de producten van Yamaha, aldus Yamaha.
4.14.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het spoedeisend belang bij deze vordering is gegeven omdat de gestelde inbreuk op het intellectueel eigendomsrecht van Yamaha voortduurt. Kesher Yami heeft ter zitting immers erkend dat zij de merknamen- en tekens van Yamaha nog steeds gebruikt en ook voornemens is deze te blijven gebruiken. Kesher Yami heeft aangevoerd dat de bodemrechter zich zal moeten buigen over de vraag of Kesher Yami de in artikel 14 van de distributieovereenkomst genoemde intellectuele eigendomsrechten mag blijven gebruiken omdat de onderhavige kort geding procedure zich daarvoor niet leent, maar daar gaat de voorzieningenrechter niet in mee. Kesher Yami heeft immers vanaf 27 november 2019 (2.6) de gelegenheid gehad om de rechtmatigheid van de beëindiging van de distributieovereenkomst in rechte aan te vechten, maar heeft er desondanks voor gekozen pas na de formele einddatum van de distributieovereenkomst een bodemprocedure te starten. Onder die omstandigheden kan in redelijkheid niet van Yamaha worden verlangd dat zij, hangende een oordeel ten gronde over de rechtmatigheid van de beëindiging, in weerwil van voorgaande toestaat dat Kesher Yami uitvoering blijft geven aan (dit onderdeel van) de geëindigde distributieovereenkomst. De stelling van Kesher Yami dat Yamaha haar daarmee feitelijk dwingt om te handelen in strijd met onder Israëlisch recht geldende wettelijke garantieverplichtingen is, tegenover de gemotiveerde betwisting van die stelling door Yamaha, onvoldoende onderbouwd, zodat de voorzieningenrechter ook aan dit verweer voorbij gaat. Voor zover hier al sprake van zou zijn, rechtvaardigt dit ook niet het voortgezet gebruik van het intellectuele eigendomsrecht van Yamaha voor nieuwe verkopen, waar Kesher Yami kennelijk op uit is.
4.15.
Gelet op het voorgaande zal de derde vordering van Yamaha worden toegewezen, met dien verstande dat de aan die vordering gekoppelde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als het onder dictum vermeld.
BIK
4.16.
Yamaha heeft verder gevorderd Kesher Yami te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, die zij op basis van artikel 5.9 van de distributieovereenkomst begroot op een bedrag van € 147.635,00. Ondanks het feit dat Kesher Yami geen verweer heeft gericht tegen deze vordering, ziet de voorzieningenrechter aanleiding deze kosten op grond van artikel 242 Rv ambtshalve te matigen.
Gesteld noch gebleken is immers dat de werkelijke buitengerechtelijke kosten van Yamaha hoger zijn dan het toepasselijke tarief van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, welke tarieven geacht worden redelijk te zijn. De buitengerechtelijke incassokosten zullen dan ook worden toegewezen tot een bedrag van € 6.775,00, conform het in voormeld Besluit bepaalde (maximum)tarief dat hoort bij het aan hoofdsom toegewezen bedrag.
Gesteld noch gebleken is immers dat de werkelijke buitengerechtelijke kosten van Yamaha hoger zijn dan het toepasselijke tarief van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, welke tarieven geacht worden redelijk te zijn. De buitengerechtelijke incassokosten zullen dan ook worden toegewezen tot een bedrag van € 6.775,00, conform het in voormeld Besluit bepaalde (maximum)tarief dat hoort bij het aan hoofdsom toegewezen bedrag.
proceskosten
4.17.
Kesher Yami zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Daartoe behoren ook de gevorderde vertaalkosten van de dagvaarding ter hoogte van € 1.252,74. Bij grensoverschrijdende geschillen mogen taalbarrières er niet aan in de weg staan om ten volle rechten te kunnen laten gelden. Wanneer stukken en bewijzen, gezien het grensoverschrijdende karakter van het geschil, moeten worden opgesteld in een andere taal dan de procestaal, dan dienen die in het kader van de effectieve toegang tot de rechter te worden vertaald. Op grond van artikel 5 lid 2 van de Verordening (EG) nr. 1393/2007 (Europese Betekeningsverordening) draagt de aanvrager de eventuele kosten van vertaling vóór de verzending van het stuk, onverminderd een eventuele latere verwijzing in die kosten door de rechter of bevoegde autoriteit. Ingevolge deze bepaling zijn de vertaalkosten, tegen de hoogte waarvan door Kesher Yami geen verweer is gevoerd, toewijsbaar.
4.18.
De kosten aan de zijde van Yamaha worden begroot op:
- betekening oproeping € 85,81
- vertaalkosten 1.252,74
- griffierecht 667,00
- salaris advocaat
1.470,00
1.470,00
Totaal € 3.475,55
4.19.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Kesher Yami om uiterlijk 3 weken na betekening van dit vonnis aan Yamaha te betalen een bedrag van € 1.476.351,00 (zegge: één miljoen vierhonderdzesenzeventigduizend driehonderdéénenvijftig euro), vermeerderd met de tussen partijen overeengekomen rente vanaf 25 november 2020 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2.
bepaalt dat het onder 5.1 genoemde geldbedrag moet worden gestort in een door Yamaha bij een Nederlands notariskantoor aan te houden notarieel depot, waarbij de notaris aan Yamaha en Kesher Yami moet berichten (1) dat het geld in depot blijft totdat in de door Kesher Yami aanhangig gemaakte bodemprocedure einduitspraak is gedaan door deze rechtbank, (2) dat dit bedrag zal worden doorgestort aan Yamaha indien en in zoverre dit eindvonnis geen basis biedt voor verrekening van schadevergoedingsaanspraken ter zake van de afwikkeling van de distributierelatie tussen partijen, en (3) zal worden teruggestort aan Kesher Yami in zoverre dit wel het geval is,
5.3.
bepaalt dat Kesher Yami alleen rechten kan ontlenen aan de onder 5.2 genoemde voorwaarde indien Kesher Yami alle door Yamaha onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen die Kesher Yami ten tijde van de betekening van het vonnis nog onder zich heeft binnen twee weken na die betekening aan Yamaha afgeeft c.q. laat afgeven,
5.4.
beveelt Kesher Yami om onmiddellijk na betekening van dit vonnis het gebruik van alle Yamaha merknamen en merktekens te beëindigen,
5.5.
bepaalt dat Kesher Yami een dwangsom van € 10.000,00 verbeurt voor iedere dag dat Kesher Yami, geheel of gedeeltelijk, in gebreke blijft om aan de onder 5.4 genoemde veroordeling te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van
€ 200.000,00,
5.6.
veroordeelt Kesher Yami om aan Yamaha te betalen een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
5.7.
veroordeelt Kesher Yami in de proceskosten, aan de zijde van Yamaha tot op heden begroot op € 3.475,55,
5.8.
veroordeelt Kesher Yami in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Kesher Yami niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken door mr. W.S.J. Thijs, rolrechter, op 4 maart 2021. [1]