ECLI:NL:RBNHO:2021:2075

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

locatie Haarlem

Zaaknr./repnr.: 8921881 \ AO VERZ 20-195

Uitspraakdatum: 24 februari 2021

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Drimensa B.V.

gevestigd te Zaandam

verzoekende partij in het verzoek

verwerende partij in het tegenverzoek

verder te noemen: Drimensa

gemachtigde: mr. J.J. Degenaar

tegen

[werknemer]

wonende te [woonplaats]

verwerende partij in het verzoek

verzoekende partij in het tegenverzoek

verder te noemen: [werknemer]

gemachtigde: mr. M. Schildwacht

Samenvatting

De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. De werkgever heeft ernstig verwijtbaar gehandeld. De werknemer kan o.a. niet worden verweten dat de overige werknemers het niet eens waren met het besluit van de aandeelhouders om geen winstdeling uit te keren volgens het winstdelingsreglement. Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding begroot de kantonrechter de waarde van de arbeidsovereenkomst op negen maanden. De transitievergoeding, achterstallige tantièmes, achterstallige WGU-uitkering en opgebouwde niet-genoten vakantie-uren en vakantiedagen worden toegewezen.

1.Het procesverloop

1.1.

Drimensa heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. Op 26 januari 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Drimensa en [werknemer] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben Drimensa en [werknemer] bij brieven van 21 en 25 januari 2021 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

Drimensa is een onderneming die zich richt op de verkoop en promotie van decoratief plaatmateriaal. Legit Forum B.V. (hierna: Legit Forum ) is de moedermaatschappij van meerdere dochtervennootschappen, waaronder Drimensa . De bestuurders en aandeelhouders van Legit Forum zijn [aandeelhouder 1] (hierna: [aandeelhouder 1] ) en [aandeelhouder 2] (hierna [aandeelhouder 2] ).

2.2.

[aandeelhouder 1] treedt eveneens op als algemeen directeur van Drimensa en Legit Forum .

2.3.

[werknemer] , geboren [in 1968] , heeft vanaf 2007 werkzaamheden verricht ten behoeve van Drimensa . In de aanstellingsbrief van 2 augustus 2007 zijn partijen overeengekomen:
“tantième: jaarlijkse bruto uitkering. De hoogte van de uitkering is afhankelijk van het bedrijfsresultaat en de persoonlijke prestatie.” [werknemer] is op 1 maart 2008 in dienst bij getreden bij Drimensa . De functie van [werknemer] is unitleider, met een salaris van
€ 7.150,- bruto per maand exclusief emolumenten.

2.4.

[werknemer] heeft in zijn functie van unitleider de dagelijkse leiding over Drimensa . Bij Drimensa zijn naast [werknemer] nog 5 andere werknemers in dienst. Vanaf 2009 hield [werknemer] 6 % van de aandelen in Drimensa . [werknemer] heeft zijn aandelen in 2019 verkocht.

2.5.

Vanaf 2008 tot en met 2014 (met uitzondering van 2013, omdat [werknemer] zelf afstand heeft gedaan van zijn tantième-uitkering) heeft Drimensa tantièmes aan [werknemer] uitgekeerd ter hoogte van twee maandsalarissen. De andere unitleiders hebben ook steeds tantièmes ter hoogte van twee maandsalarissen ontvangen.

2.6.

In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) van 21 mei 2015 staat dat Drimensa uit coulance en onder protest akkoord is gegaan met de uitbetaling van de tantième van twee maandsalarissen over 2014.

2.7.

In 2016 heeft Drimensa een winstgerelateerde uitkering (hierna: het WGU-reglement) geïntroduceerd voor alle medewerkers. In het WGU-reglement staat:
“De aandeelhouders stellen bij de vaststelling van een afgesloten boekjaar een gewenst resultaat vast voor het lopende boekjaar. 30 % boven gewenst resultaat van het lopend boekjaar wordt onder voorbehoud als winstbestemming ter beschikking gesteld voor de medewerkers. Deze toezegging wordt definitief als het lopend jaarverslag wordt vastgesteld. De toezegging en de definitieve toezegging wordt meegedeeld aan de unit leider(s). De unit leider(s) dienen dit te delen met de medewerkers van de unit.”

2.8.

In de notulen van de AvA van 24 februari 2016 staat (samengevat) dat de tantième-uitkering van [werknemer] wordt afgeschaft. [werknemer] heeft meermaals – bij e-mail van 14 juni 2016 en tijdens de AvA van 25 mei 2016 – geprotesteerd tegen de afschaffing. Drimensa heeft hierop niet gereageerd. In de notulen van de AvA van 12 april 2017 staat – in reactie op vragen van [werknemer] over de tantièmeregeling – dat de tantième voor de functie van [werknemer] is afgeschaft.

2.9.

Op grond van het WGU-reglement zijn de volgende bedragen aan [werknemer] uitgekeerd:

- 2015 € 3.756,04 - 2017 € 12.870,00

- 2016 € 14.300,00 - 2018 € 14.092,65

2.10.

In de notulen van de AvA van 11 april 2019 staat:

- aandeelhouders zijn tevreden over de behaalde resultaten

- onder voorbehoud wordt toegezegd dat 30 % van de winst vóór belasting boven€ 500.000,00 beschikbaar kan worden gesteld ter verdeling aan de medewerkers.In de winstbestemmingsbrief van 11 april 2019 wordt het voorgaande bevestigd. Uit de winst- en verliesrekening 2019 van Drimensa volgt dat zij een resultaat van € 685.367,- heeft behaald.

2.11.

Bij brief van 15 juni 2020 hebben de aandeelhouders (samengevat) geschreven dat is besloten om de gehele winst van 2019 toe te voegen aan de reserve van Drimensa en de uitkering van dividenden en winstuitkeringen voorlopig op te schorten. Verder staat er:
Wij menen dat de continuïteit van de onderneming beter gebaat is met een stevige balans. De macro en mondiale signalen zijn dusdanig matig dat er ernstig rekening mee gehouden moet worden dat er economische slechtere jaren aankomen. (…)”(hierna: het Besluit).

2.12.

[aandeelhouder 1] heeft dit bericht aan de unitleiders – waaronder [werknemer] – bevestigd. Bij zijn memo heeft [aandeelhouder 1] voorgaande brief gevoegd. In de memo van [aandeelhouder 1] staat:
“De economische signalen zijn zeer matig. Grote delen van onze corebusiness, winkels, hotels en restaurants, zullen geconfronteerd worden met verliezen, faillissementen en massa ontslagen. Dit heeft ook invloed op Legit Forum . We kunnen niet uitsluiten dat er verliezen ontstaan door het wegvallen van debiteuren. Dit impliceert dat er geen winstdeling aan de medewerkers kan worden toegezegd.”

2.13.

Op 16 juni 2020 heeft een unitoverleg plaatsgevonden. Uit het verslag volgt dat [werknemer] heeft aangegeven dat het niet delen van de winst voor de medewerkers moeilijk te begrijpen valt en demotiverend werkt. In reactie daarop heeft [aandeelhouder 1] benadrukt dat de continuïteit van de onderneming het belangrijkste is in de coronacrisis. Verder staat er geschreven:
“Het is de taak van de unitleider om de medewerkers te overtuigen van het belang van deze keuze gemaakt door Legit Forum ”.

2.14.

Bij e-mail van 24 juni 2020 hebben de werknemers van Drimensa – die onder de leiding van [werknemer] vallen – geprotesteerd tegen het besluit van de aandeelhouders om de WGU over 2019 niet uit te keren. Op verzoek van de werknemers heeft [werknemer] deze e-mail verstuurd naar het secretariaat van Legit Forum .

2.15.

Op 10 juli 2020 heeft op uitnodiging van Drimensa een gesprek plaatsgevonden tussen [aandeelhouder 1] , [HR medewerker] (HR) en [werknemer] . In dit gesprek heeft [aandeelhouder 1] – een op voorhand opgestelde brief – voorgelezen, waarin [werknemer] wordt verweten dat (1) hij als unitleider zijn medewerkers onvoldoende heeft geïnformeerd over het besluit van de AvA om niet uit te keren, (2) hij zich negatief over dit besluit uitlaat jegens andere werknemers en disfunctioneert en ten slotte (3) de communicatie tussen hem en de directie en/of aandeelhouders al enige jaren schuurt. De brief sluit af met de zin:
“Wij vragen je na te denken of het DNA en de bedrijfscultuur -nog- bij jou passen.”

2.16.

Op het moment dat [werknemer] op 10 juli 2020 in gesprek was met [aandeelhouder 1] en [HR medewerker] , is [aandeelhouder 2] naar Drimensa gegaan om de werknemers te bevragen over de rol van [werknemer] rondom het bezwaar dat de werknemers bij [aandeelhouder 1] hadden ingediend. Diezelfde dag heeft [aandeelhouder 1] ook gereageerd op het bezwaar van de werknemers.

2.17.

[werknemer] heeft na het gesprek van 10 juli 2020 verlofdagen opgenomen. Op 30 juli 2020 zijn partijen opnieuw met elkaar in gesprek gegaan. Na dit gesprek heeft [werknemer] zich ziekgemeld. Uit het advies van de bedrijfsarts van 6 augustus 2020 volgt dat een driegesprek werd geadviseerd.

2.18.

Op 21 augustus 2020 heeft [werknemer] een officiële waarschuwing ontvangen, omdat hij niet bereikbaar was voor de arbo-arts. De bedrijfsarts heeft op 3 september 2020 het advies gegeven om te starten met mediation. Vanaf dat moment is de correspondentie tussen partijen via hun gemachtigden verlopen. Mediation heeft uiteindelijk – na twee gesprekken – geen oplossing geboden.

2.19.

Bij e-mail van 6 oktober 2020 heeft Drimensa de overige unitleiders het volgende bericht:
“(…) Vanaf heden is [voornaam] niet meer werkzaam voor Drimensa . (…)”

2.20.

Bij brief van 16 november 2020 heeft de AvA van Legit Forum besloten om
€ 1.000.000,- ter beschikking te stellen, waarvan de ene helft zal worden verdeeld over de medewerkers en de andere helft in een op te richten foundation zal worden gestoken. Nadien hebben alle medewerkers – behalve [werknemer] – een zogenaamde bonus (brutosalaris x factor 1.1.) ontvangen.

3.Het verzoek

3.1.

Drimensa verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden vanwege – kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding, disfunctioneren of op grond van omstandigheden die zodanig zijn dat van Drimensa redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Aangezien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] , is zij geen transitievergoeding verschuldigd. [werknemer] is niet gaan staan voor het Besluit van de aandeelhouders en heeft verzuimd om de medewerkers die onder zijn verantwoordelijkheid vallen op een deugdelijke manier de inhoud van het Besluit uit te leggen. Daarbij is al jaren sprake van disfunctioneren en verloopt de communicatie tussen [werknemer] en de aandeelhouders stroef. Herplaatsing van [werknemer] is niet aan de orde.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[werknemer] erkent dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Hij verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden op die grond met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden en zonder aftrek van de proceduretijd.

4.2.

Verder verzoekt [werknemer] bij wijze van zelfstandig tegenverzoek om Drimensa te veroordelen tot betaling van:

1. een transitievergoeding van € 44.437,41 of € 39.175,89 of € 37.421,14 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente;

2. een billijke vergoeding van € 675.000,- of € 515.000,- of € 250.000,- of € 103.218,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente;

3. achterstallige tantièmes over het jaar 2015 tot en met 2019 van in totaal € 71.500,- bruto;

4. achterstallige WGU over het jaar 2019 van € 14.300,- bruto;

5. de bonus over het jaar 2020 van € 7.865,-;

6. de wettelijke verhoging van 50 % over de onder 3 tot en met 5 genoemde bedragen;

7. de opgebouwde niet-genoten vakantiedagen en opgebouwde vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke rente;

8. de proceskosten en nakosten;

Bij de beoordeling zal nader worden ingegaan op hetgeen [werknemer] ten grondslag heeft gelegd aan zijn tegenverzoek.

5.De beoordeling

het verzoek

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst

5.1.

Drimensa heeft primair de d-grond aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gelegd. Die grond heeft zij evenwel niet of nauwelijks onderbouwd. De enkele stelling van Drimensa dat [werknemer] niet achter het Besluit is gaan staan, is onvoldoende om van disfunctioneren te spreken. Omdat [werknemer] heeft erkend dat de arbeidsverhouding verstoord is en zelf ook op die grond ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht en partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is en herplaatsing van [werknemer] binnen Drimensa niet meer mogelijk is, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden op de g-grond.

5.2.

Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 juni 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. De proceduretijd zal niet in mindering worden gebracht omdat het niet [werknemer] is die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld maar Drimensa , zoals hierna zal worden overwogen in het kader van de billijke vergoeding.

5.3.

Gelet op de uitkomst van de zaak in het verzoek, compenseert de kantonrechter de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

het tegenverzoek

De billijke vergoeding

5.4.

Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt. In dit geval is sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De kantonrechter legt dit als volgt uit.

5.5.

In een organisatie is het mogelijk dat werknemers het niet eens zijn met bepaalde besluiten van de aandeelhouder of de directie. Niet valt in te zien dat werknemers die bezwaren niet (op een zorgvuldige en beschaafde manier) kenbaar mogen maken. De werknemers die aan [werknemer] rapporteerden, hebben hun bezwaren in een nette mail aan [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] kenbaar gemaakt. Dit kan [werknemer] niet worden verweten. Uit de ingebrachte stukken is niet gebleken dat [werknemer] heeft verzuimd het Besluit uit te leggen aan zijn medewerkers. Ook is niet gebleken dat [werknemer] , zoals [aandeelhouder 1] ter zitting heeft gesteld, voor opruiing onder zijn medewerkers heeft gezorgd en dat hij de aanstichter van de mail van 24 juni 2020 zou zijn. Dat de medewerkers het niet eens waren met de keuze van de aandeelhouders is bovendien uitermate voorstelbaar; de medewerkers hebben, zoals hierna zal worden overwogen, terecht gesteld dat aan de voorwaarden voor uitkering van de WGU was voldaan. Dat de medewerkers minst genomen teleurgesteld waren omdat zij zoals zij schrijven ‘de gestelde doelen hebben gehaald en toch met lege handen staan’ is alleszins voorstelbaar.

5.6.

Drimensa kan worden verweten dat [aandeelhouder 1] op 10 juli 2020 niet met [werknemer] in gesprek is gegaan over de ontstane situatie. In plaats daarvan heeft [aandeelhouder 1] in een bijeenkomst waarbij HR medewerker [HR medewerker] onaangekondigd aanwezig bleek te zijn een brief voorgelezen die Drimensa van te voren had opgesteld en al klaar had liggen, dit terwijl tegelijkertijd [aandeelhouder 2] op de vestiging bij de medewerkers van [werknemer] informeerde naar de rol van [werknemer] ten aanzien van het Besluit. Ook de inhoud van de brief moet [werknemer] rauw op zijn dak gevallen zijn en is minst genomen opmerkelijk. In die brief (van 10 juli 2020) staat dat
“het al jaren schuurt”, dat [werknemer] disfunctioneert (zonder enige nadere onderbouwing) en dat hij het Besluit van de aandeelhouders niet correct heeft uitgelegd aan de werknemers. Verder wordt de brief afgesloten met de vraag of het DNA van Drimensa nog wel bij [werknemer] past. Terecht heeft [werknemer] die laatste opmerking geïnterpreteerd als ‘het begin van het einde’. Dat Drimensa in haar stukken en ter zitting is blijven herhalen dat zij een open gesprek met [werknemer] wilde voeren kan de kantonrechter gelet op deze gang van zaken niet serieus nemen.

5.7.

Eveneens verwijtbaar vindt de kantonrechter de omstandigheid dat [werknemer] in de afkoelingsperiode een waarschuwing heeft ontvangen van Drimensa , omdat hij niet bereikbaar was voor de arbo-arts; partijen hadden immers een adempauze ingelast. Ook verwijtbaar in dit zelfde traject is de omstandigheid dat [werknemer] in strijd met het advies van de bedrijfsarts is opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten.

5.8.

Ernstig verwijtbaar is de interne mail van 6 oktober 2020 waarin wordt meegedeeld dat [werknemer] niet meer werkzaam is binnen Drimensa , terwijl partijen op dat moment nog met elkaar in onderhandeling waren, alsmede de omstandigheid dat [werknemer] als enige werknemer binnen Drimensa geen bonus in 2020 heeft ontvangen, terwijl hij wel aan de voorwaarden voldeed.

5.9.

De overige omstandigheden die [werknemer] heeft aangevoerd vindt de kantonrechter niet ernstig verwijtbaar en passen in een traject waarin partijen – in het kader van het einde van een arbeidsovereenkomst – in onderhandeling zijn.

5.10.

Voor wat betreft het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding heeft de Hoge Raad overwogen dat het uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, en dat het bij de begroting van de billijke vergoeding aankomt op alle omstandigheden van het geval. Op basis van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en het verhandelde ter zitting acht de kantonrechter het niet voorstelbaar dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] met Drimensa tot aan zijn AOW-gerechtigde leeftijd had voortgeduurd. Uit de ingebrachte stukken volgt dat partijen het regelmatig met elkaar oneens waren en dat er met regelmaat sprake was van fricties. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en het voortduren van het dienstverband zijn de verwachtingen van partijen uit elkaar gaan lopen. [werknemer] heeft ook op enig moment zijn aandelen verkocht. De kantonrechter begroot de ‘waarde van het dienstverband’ op negen maanden.

5.11.

Negen maanden, omdat de kantonrechter het aannemelijk vindt dat als het gesprek van 10 juli 2020 en de gevolgen daarvan niet zouden hebben plaatsgevonden, Drimensa afspraken had willen maken met [werknemer] over de samenwerking. Drimensa en [werknemer] hadden dan waarschijnlijk een mediationtraject doorlopen. De kantonrechter kan moeilijk inschatten of in die hypothetische situatie een dergelijk traject kans van slagen zou hebben, omdat, als het gaat over de wijze van communiceren, voldoende duidelijk is geworden dat [werknemer] het belangrijk vindt om zijn mening te kunnen uiten, terwijl [aandeelhouder 1] dat juist niet altijd kan waarderen. [aandeelhouder 1] verwacht van [werknemer] dat hij vanuit een zakelijk perspectief kijkt naar de door Drimensa gemaakte keuzes en dat [werknemer] deze respecteert en daarbij zijn manier van communiceren – zowel qua toon als qua inhoud – daarop zal aanpassen. De kantonrechter acht het mogelijk dat ook bij een deugdelijk traject partijen met elkaar tot de conclusie zouden zijn gekomen dat zij niet meer met elkaar door één deur konden, zonder dat aan één van beide partijen een (ernstig) verwijt te maken valt. Al met al acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst, in de hypothetische situatie van een dergelijk traject, negen maanden zou hebben voortgeduurd als Drimensa niet na de mislukte mediation een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend. In dat geval laat zich de financiële schade als volgt begroten.

5.12.

De WW-uitkering van [werknemer] bedraagt ( 2 x € 3.644) + (7 x € 3.401) = € 31.095,- bruto. Indien er geen ontslag was geweest, was het brutosalaris van [werknemer] : € 7.150,- + 8 % vakantietoeslag x 9 maanden = € 69.498,- bruto. Aldus is sprake van een inkomensverlies van € 69.498 - € 31.095 =
€ 38.403,- bruto.

5.13.

Ten aanzien van de gestelde pensioenschade overweegt de kantonrechter als volgt. [werknemer] heeft betoogd dat Drimensa maandelijks een bedrag van € 700,- aan pensioenpremie heeft betaald. Door Drimensa is dit niet betwist. Zoals hiervoor overwogen is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsovereenkomst nog negen maanden had geduurd. Dit betekent dat de pensioenschade moet worden begroot op € 700,- x 9 maanden =
€ 6.300,- bruto.

5.14.

Naast de overige (hierna) toe te kennen vergoedingen is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] met deze vergoeding voldoende wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van Drimensa . Daarbij weegt de kantonrechter mee dat [werknemer] een goede carrière heeft gehad en een leidinggevende functie had. De arbeidsmarkt is voor hem niet per se dusdanig ongunstig dat de gevolgen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor hem desastreus zullen zijn. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding van
€ 44.703,- brutozal toewijzen.

5.15.

[werknemer] heeft verzocht om de wettelijke rente over de billijke vergoeding vanaf de datum van deze beschikking toe te kennen. Drimensa kan niet op het moment van het geven van deze beschikking al verkeren in een situatie dat de voldoening van de geldsom is vertraagd. Bovendien zal de loonadministratie de betaling moeten verwerken. Om die reden zal de kantonrechter de wettelijke rente toewijzen vanaf een maand na de dag van de ontbinding.

De transitievergoeding

5.16.

Op grond van art. 7:673 lid 1 BW is de werkgever de transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever door de kantonrechter wordt ontbonden. Nu de arbeidsovereenkomst (in eerste instantie op verzoek van Drimensa ) zal eindigen per 1 juni 2021 en [werknemer] hiervan geen verwijt valt te maken, heeft [werknemer] recht op de transitievergoeding.

5.17.

[werknemer] heeft betoogd dat bij de berekening van de transitievergoeding rekening moet worden gehouden met zijn variabele beloning. Die bestaat volgens [werknemer] uit de tantièmes (in de kalenderjaren 2018, 2019 en 2020, telkens € 14.300,- bruto) en de WGU (in 2018
€ 2.870,- , in 2019 € 14.092,65 en de nog uit te betalen WGU 2019 in het jaar 2020). Uit art. 3 lid 1 sub c van het Besluit volgt dat de variabele looncomponent moet worden berekend aan de hand van de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt (hier: 2021). Dit volgt ook uit de Nota van Toelichting ten aanzien van artikel 3 lid 1 sub c waarin staat geschreven:
“Op grond van het eerste lid, onderdeel c, wordt het loon verder vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen variabele looncomponenten, die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de praktijk waarin bijvoorbeeld een winstuitkering veelal per kalenderjaar wordt uitgekeerd en hierbij logischerwijs niet het lopende kalenderjaar kan worden betrokken, omdat de hoogte van de daaraan toe te rekenen winstuitkering pas op een later moment bekend wordt. (…).”.Gelet hierop zijn de looncomponenten die verschuldigd waren
inde kalenderjaren 2018, 2019 en 2020 bepalend voor de berekening van de variabele looncomponenten.

Tantièmes

5.18.

Zoals weergegeven onder de feiten is de tantième een arbeidsvoorwaarde die Drimensa met [werknemer] is overeengekomen. Ook staat vast dat [werknemer] nooit heeft ingestemd met de afschaffing van de tantìème. Drimensa heeft op de zitting (anders dan in de overgelegde stukken) voor het eerst het standpunt ingenomen dat de tantièmes
nietzijn afgeschaft, maar dat deze niet zijn uitgekeerd omdat de prestaties en resultaten van [werknemer] onvoldoende waren. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan Drimensa hierin niet worden gevolgd. Drimensa heeft geen stukken overgelegd waaruit volgt dat de resultaten en prestaties van [werknemer] doorslaggevend waren voor het uitkeren van de tantième in voorgaande jaren. [werknemer] heeft dit ook nooit zo begrepen of hoeven begrijpen. Dit betekent dat de tantième-regeling – waarvan niet is betwist dat de hoogte daarvan altijd twee maandsalarissen is geweest – onderdeel uitmaakt van het loon en moet worden meegenomen voor de berekening van de variabele looncomponent van de transitievergoeding.

WGU-uitkering

5.19.

Drimensa heeft betoogd dat de WGU-uitkering een aandeelhouderskwestie is in de zin dat het aan de aandeelhouders is of de WGU al dan niet wordt uitgekeerd. Deze stelling is van belang voor de vraag of de WGU-uitkering al dan niet moet worden uitgekeerd. Voor de vraag of de WGU-uitkering als variabele looncomponent in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden betrokken is van belang of de WGU-uitkering als loon moet worden beschouwd. Volgens de kantonrechter is dat het geval, omdat de WGU-uitkering een tegenprestatie is voor de geleverde arbeid in de jaren 2018, 2019 en 2020.

5.20.

In de kalenderjaren 2018 en 2019 heeft [werknemer] de WGU-uitkering 2017 en de WGU-uitkering 2018 ontvangen. Ten aanzien van het kalenderjaar 2020, dat ziet op de WGU uitbetaling over 2019 hebben de aandeelhouders – conform het WGU-reglement – op 11 april 2019 onder voorbehoud de toezegging gedaan dat de WGU zal worden uitgekeerd. In mei 2020 hebben de aandeelhouders dit besluit teruggedraaid. De reden die daaraan ten grondslag werd gelegd, was gelegen in de mogelijke financiële gevolgen die dreigden door de coronacrisis. De aandeelhouders hebben door zo te handelen een nieuwe voorwaarde voor de uitkering van de WGU-regeling gecreëerd en gehandeld in strijd met het WGU-reglement. Met [werknemer] begrijpt de kantonrechter het reglement aldus dat het voorbehoud waarnaar in het reglement wordt verwezen erop ziet dat de toezegging definitief wordt wanneer in het jaarverslag het resultaat over het betreffende jaar (definitief) wordt vastgesteld.

5.21.

Daarmee resteert de vraag of aan de voorwaarden voor uitkering van de WGU voor het boekjaar 2019 is voldaan. Vaststaat dat Drimensa het gewenste resultaat van € 500.000 in 2019 ruimschoots heeft behaald. Uit de winst- en verliesrekening van 2019 volgt namelijk dat het resultaat € 685.367,- is geweest in 2019. Dit betekent dat door Drimensa aan de voorwaarden voor de WGU-uitkering was voldaan en zij gehouden was tot uitkering. De werknemers hebben zich dus terecht op het standpunt gesteld dat Drimensa de WGU over 2019 in 2020 diende uit te keren.

5.22.

Op basis van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de tantièmes en WGU-uitkeringen variabele looncomponenten zijn die moeten worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding. Aangezien Drimensa de hoogte van de tantièmes en WGU-uitkeringen die verschuldigd waren in kalenderjaren 2018, 2019 en 2020 niet heeft betwist, gaat de kantonrechter ervan uit dat [werknemer] heeft gerekend met de juiste bedragen. De kantonrechter zal Drimensa veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van
€ 44.437,41 bruto.

5.23.

De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding zal worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Het tegenverzoek

Achterstallige tantièmes 2015 tot en met 2019

5.24.

Zoals hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat Drimensa niet kan worden gevolgd in haar gewijzigde standpunt dat [werknemer] geen recht heeft op betaling van tantièmes, omdat zijn resultaten en prestaties onvoldoende zouden zijn. Dit betekent dat [werknemer] recht heeft op betaling van de achterstallige tantièmes. Drimensa heeft de hoogte van de gevorderde tantièmes niet betwist, te weten: twee maandsalarissen. De kantonrechter zal daarom het verzoek tot betaling van de achterstallige tantièmes over de jaren 2015 tot en met 2019 toewijzen van
€ 71.500,- bruto.

5.25.

De wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW is bedoeld als een prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen. Die functie speelt in het onderhavige geval niet. Gezien de aard van het geschil is er immers sprake van een inhoudelijk (weliswaar onjuist) standpunt van Drimensa dat geen variabel loon verschuldigd was. Hierom zal de kantonrechter de gevorderde wettelijke verhoging afwijzen.

Achterstallige WGU 2019

5.26.

Zoals eerder overwogen, is het WGU-reglement van toepassing op [werknemer] . Vaststaat dat aan de voorwaarden voor uitkering van de WGU 2019 is voldaan. Dit betekent dat Drimensa overeenkomstig het reglement gehouden is tot betaling van de WGU aan [werknemer] . Door Drimensa is de gevorderde hoogte van de WGU-uitkering over het jaar 2019 niet betwist. Het verzoek tot betaling van de achterstallige WGU over het jaar 2019 van
€ 14.300,- brutozal worden toegewezen.

5.27.

De wettelijke verhoging wijst de kantonrechter af, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

Bonus 2020

5.28.

Door [werknemer] is onbetwist aangevoerd dat de werknemers van Drimensa in 2020 een bonus hebben gekregen om hen te compenseren voor de WGU over 2019 die niet is uitgekeerd. Aangezien [werknemer] de WGU-uitkering over 2019 krijgt uitbetaald, is de kantonrechter van oordeel dat Drimensa aan [werknemer] geen bonus verschuldigd is. De kantonrechter wijst het verzoek tot uitbetaling van de bonus van het jaar 2020 af. De wettelijke verhoging wordt daarom eveneens afgewezen.

Opgebouwde niet-genoten vakantiedagen en vakantietoeslag

5.29.

Het verzoek tot betaling van de opgebouwde niet-genoten vakantiedagen en vakantietoeslag is niet betwist door Drimensa . De kantonrechter zal het verzoek toewijzen zoals hierna te melden.

Proceskosten

5.30.

De proceskosten komen voor rekening van Drimensa , omdat zij ongelijk krijgt. Daarbij wordt Drimensa ook veroordeeld tot betaling van € 124,00 aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door [werknemer] worden gemaakt.

Mogelijkheid intrekking

5.31.

Omdat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal Drimensa in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn (artikel 7:686a lid 6 BW). In dat geval dient Drimensa de proceskosten van [werknemer] in het verzoek te vergoeden.

5.32.

[werknemer] wordt eveneens in de gelegenheid gesteld om zijn tegenverzoek in te trekken, omdat aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding wordt verbonden die afwijkt van de door [werknemer] verzochte billijke vergoeding. [werknemer] wordt daarom voor het geval Drimensa haar verzoek uiterlijk op 10 maart 2021 intrekt op grond van artikel 7:686a lid 7 BW in de gelegenheid gesteld zijn tegenverzoek uiterlijk 24 maart 2021 in te trekken. In dat geval dient [werknemer] de proceskosten van Drimensa in het tegenverzoek te vergoeden.

6.De beslissing

De kantonrechter:

In de zaak van het verzoek

6.1.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen Drimensa het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 10 maart 2021;

Voor het geval Drimensa het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

het verzoek

6.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2021;

6.3.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;

6.4.

wijst het verzoek voor het overige af;

6.5.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

het tegenverzoek

6.6.

veroordeelt Drimensa tot betaling van een transitievergoeding van € 44.437,41 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd;

6.7.

veroordeelt Drimensa tot betaling van een billijke vergoeding van € 44.703,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd;

6.8.

veroordeelt Drimensa tot betaling van de achterstallige tantièmes over het jaar 2015, 2016, 2017, 2018 en 2019 van in totaal € 71.500,- bruto;

6.9.

veroordeelt Drimensa tot betaling van de achterstallige WGU over het jaar 2019 van € 14.300,- bruto;

6.10.

veroordeelt Drimensa tot betaling aan [werknemer] van de opgebouwde niet-genoten vakantiedagen en de tot einddatum opgebouwde vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke rente;

6.11.

veroordeelt Drimensa tot betaling aan [werknemer] van de proceskosten van € 747,00;

6.12.

veroordeelt Drimensa tot betaling van € 124,00 aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door [werknemer] worden gemaakt;

6.13.

wijst het tegenverzoek voor het overige af;

6.14.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Voor het geval Drimensa het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.15.

veroordeelt Drimensa tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 747,00;

6.16.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak van het tegenverzoek

6.17.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [werknemer] het tegenverzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 24 maart 2021;

onder de voorwaarde dat Drimensa gebruik maakt van haar recht tot intrekking van haar eigen verzoek;

6.18.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2021;

6.19.

veroordeelt Drimensa tot betaling van een transitievergoeding van € 44.437,41 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd;

6.20.

veroordeelt Drimensa tot betaling van een billijke vergoeding van € 44.703,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd;

6.21.

veroordeelt Drimensa tot betaling van de achterstallige tantièmes over het jaar 2015, 2016, 2017, 2018 en 2019 van in totaal € 71.500,- bruto;

6.22.

veroordeelt Drimensa tot betaling van de achterstallige WGU over het jaar 2019 van
€ 14.300,- bruto;

6.23.

veroordeelt Drimensa tot betaling aan [werknemer] van de opgebouwde niet-genoten vakantiedagen en de tot einddatum opgebouwde vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke rente;

6.24.

veroordeelt Drimensa tot betaling aan [werknemer] van de proceskosten van € 747,00;

6.25.

veroordeelt Drimensa tot betaling van € 124,00 aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door [werknemer] worden gemaakt;

6.26.

wijst het tegenverzoek voor het overige af;

6.27.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Voor het geval [werknemer] het tegenverzoek binnen die termijn intrekt:

6.28.

veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Drimensa tot en met vandaag vaststelt op € 747,00.

6.29.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding en ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.Het procesverloop

2.De feiten

3.Het verzoek

4.Het verweer en het tegenverzoek

5.De beoordeling

6.De beslissing