Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/315884 / KG ZA 21-220
Vonnis in kort geding van 17 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DBB BEHEER B.V,
gevestigd te [plaats] ,
eiseres,
advocaat mr. E.F. Seunke te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OTX LOGISTICS B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde,
advocaat mr. H.R. Pleiter te Amsterdam.
Partijen zullen hierna DBB Beheer en OTX Logistics genoemd worden.
De zaak in het kort
Het gaat in deze zaak om de vraag of sprake is van een ‘
change of control’ als bedoeld in de Aandeelhoudersovereenkomst van het (onder andere) door DBB Beheer en OTX Logistics opgerichte OTX Solutions. In die overeenkomst is bepaald dat (ook) in dat geval de in de statuten van deze vennootschap opgenomen aanbiedingsplicht geldt. De voorzieningen- rechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat is overeengekomen dat door het aftreden van [namens gedaagde] en [betrokkene 2] als bestuurders van OTX Solutions sprake is van een ‘
change of control’, zodat de aandelen aan DBB Beheer moeten worden aangeboden.
change of control’ als bedoeld in de Aandeelhoudersovereenkomst van het (onder andere) door DBB Beheer en OTX Logistics opgerichte OTX Solutions. In die overeenkomst is bepaald dat (ook) in dat geval de in de statuten van deze vennootschap opgenomen aanbiedingsplicht geldt. De voorzieningen- rechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat is overeengekomen dat door het aftreden van [namens gedaagde] en [betrokkene 2] als bestuurders van OTX Solutions sprake is van een ‘
change of control’, zodat de aandelen aan DBB Beheer moeten worden aangeboden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 mei 2021 met producties 1 tot en met 19 van de zijde van DBB Beheer;
- de door DBB Beheer op 25 mei 2021 ingebrachte aanvullende producties 20 tot en met 31;
- de door OTX Logistics op 2 juni 2021 ingebrachte producties 1 tot en met 9;
- de mondelinge behandeling van 3 juni 2021, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden en waarbij door DBB Beheer en OTX Logistics pleitaantekeningen zijn overgelegd. Op de mondelinge behandeling zijn verschenen:
- [namens Eiser] , bestuurder, namens DBB Beheer (hierna: [namens Eiser] ) bijgestaan door mr.
Seunke;
- [namens gedaagde] (hierna: [namens gedaagde] ) en A. [namens gedaagde 2] (hierna: [namens gedaagde 2] ), voormalig
bestuurders van OTX Logistics, als informanten.
- [namens gedaagde 3] , gevolmachtigde, namens OTX Logistics, bijgestaan door mr.
Pleiter.
1.2.
Op de mondelinge behandeling is vonnis bepaald op vandaag.
2.Feiten
2.1.
In 2010/2011 zochten [namens Eiser] en zijn compagnon, [betrokkene 1] , bestuurder van Jasa Beheergroep B.V. (hierna: [betrokkene 1] en Jasa Beheer) een vervoerder om ten behoeve van hun opdrachtgevers elektronische apparatuur vanuit het Verre Oosten naar Nederland te voeren en in te klaren.
2.2.
[namens Eiser] en [betrokkene 1] zijn in die tijd in contact gekomen met OTX Logistics, waarvan op dat moment [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), [namens gedaagde] en [namens gedaagde 2] de bestuurders waren. OTX Logistics vervoerde onder andere veel textiel vanuit het Verre Oosten.
25% van de aandelen in OTX Logistics werd op dat moment gehouden door TYD B.V. (hierna: TYD) en 75% door het op de Britse Maagdeneilanden gevestigde Jumbo Channel Limited (hierna: OTEL).
2.3.
Nadat [namens Eiser] en [betrokkene 1] enige tijd in loondienst bij OTX Logistics hadden gewerkt, hebben DBB Beheer (de vennootschap van [namens Eiser] ), Jasa Beheer (de vennootschap van [betrokkene 1] ) en OTX Logistics op 15 maart 2013 de besloten vennootschap OTX Solutions B.V. (hierna: OTX Solutions) opgericht. Bij de oprichting verkregen DBB Beheer en Jasa Beheer beide 20% van de aandelen in OTX Solutions. OTX Logistics verkreeg de overige 60%. Bestuurders van OTX Solutions waren [namens Eiser] , [namens gedaagde] , [betrokkene 2] , [namens gedaagde 2] en [betrokkene 1] . Vanuit OTX Solutions worden expeditie-diensten aangeboden.
2.4.
Tussen OTX Logistics, DBB Beheer en Jasa Beheer (de toenmalige aandeelhouders van OTX Solutions) is op 15 maart 2013, de door mr. [notaris] (hierna: mr. [notaris] opgestelde, aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst). Hierin staat onder meer:
‘
(…)
(…)
1 DEFINITIONS AND INTERPRETATION
(…)
Controlwith respect to a company or other entity (i) direct or indirect ownership of more than 50% of the voting rights or share capital of such company or other entity; or (ii) the right directly or indirectly to appoint the majority of the members of the board of directors (or similar body) (and the terms Controlled and Controlling shall have meanings correlative to the foregoing)
(…)
10 COMPULSORY TRANSFER OF SHARES
10.1.1.
A Shareholder is deemed to have served an Offer Notice immediately before any of
the following events:
a.
the events described in the relevant provisions of the Articles of Association regarding the compulsory transfers of shares, at the date of signing this Agreement being the provisions mentioned under Clause 13;
the events described in the relevant provisions of the Articles of Association regarding the compulsory transfers of shares, at the date of signing this Agreement being the provisions mentioned under Clause 13;
(…)
10.1.2.
For the purpose of this Agreement, a ‘change of control’ (wijziging zeggenschap) as described in the relevant provisions of the Articles of Association shall only be deemed to have place on the part of OTX in the event OTX is not longer Controlled by Mr. [betrokkene 2] and/or Mr. [namens gedaagde] .
10.1.3.
In addition to the relevant provisions of the Articles of Association regarding the
compulsory transfers of shares (at the date of signing this Agreement being the provisions mentioned under Clause 13), the Parties agree that deemed Offer Notice as described in Clause 10.1.1. has the same effect as an Offer Notice, except that:
a. the deemed Offer Notice takes effect on the basis that it does not identify a
proposed buyer or state a price for the Shares;
b. the price for the shares shall be equal to the (pro rata) Net Asset Value of the
Shares at the following dates:
i. 31st of December of the previous year, in the situation the events as
described in Clause 10.1.1. take place before the 1st of July;
ii. 1st of July of the current year in the situation the events as described in
Clause 10.1.1. take place on or after the 1st of July;
(…)’
2.5.
In de (op 15 maart 2013 gewijzigde) statuten van OTX Solutions (hierna: de Statuten) staat onder meer:
‘(…)Blokkeringsregeling
Artikel 13
Afdeling A. Aanbieding van aandelen bij voorgenomen overdracht.
(…)
5. De koopprijs zal – tenzij de aanbieder en de mede-aandeelhouders éénparig
anders overeenkomen – worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke
deskundigen, die door de aanbieder en de mede-aandeelhouders in
gemeenschappelijk overleg worden benoemd. Komen zij hieromtrent niet (…)
tot overeenstemming, zal de koopprijs worden vastgesteld door drie
onafhankelijke deskundigen, op verzoek van de meest gerede partij te
benoemen door de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken
waar de vennootschap is ingeschreven.
(…)
Afdeling B. Verplichting tot aanbieding in andere gevallen.
1.
Ingeval van (….) moeten de betrokken aandelen aan de andere aandeelhouders te koop worden aangeboden met inachtneming van het in de volgende leden bepaalde.
Ingeval van (….) moeten de betrokken aandelen aan de andere aandeelhouders te koop worden aangeboden met inachtneming van het in de volgende leden bepaalde.
Eenzelfde verplichting tot aanbieding bestaat met betrekking tot de aandelen gehouden door een aandeelhouder-rechtspersoon ingeval de zeggenschap, direct of indirect, over de activiteiten van die aanhouder-rechtspersoon, door één of meer anderen wordt verkregen.
(…)
3. Ingeval een verplichting tot tekoopaanbieding bestaat, is het bepaalde in de
leden 3 tot en met 10 en 14 van de voorgaande afdeling van overeenkomstige
toepassing. De aanbieder is niet bevoegd zijn aanbod in te trekken. (…) De
overdracht geschiedt binnen een maand na de vaststelling van de koopprijs
tegen contante betaling.
4. Aan de verplichting tot aanbieding moet worden voldaan binnen een maand
na haar ontstaan.
5. Ingeval niet tijdig aan de verplichting tot aanbieding is voldaan, is de
vennootschap onherroepelijk gemachtigd de aandelen aan te bieden en (…)
deze aan de koper(s) te leveren (…).
(…)’
2.6.
Bij e-mail van 6 februari 2013 heeft mr. [notaris] een concept van de Aandeelhoudersovereenkomst naar [namens gedaagde] en [namens gedaagde 2] verstuurd. Hierin is artikel 10.1.2. zoals hiervoor geciteerd niet opgenomen.
2.7.
Jasa Beheer (de vennootschap van [betrokkene 1] ) heeft na 2013 haar aandelen in OTX Solutions met instemming van DBB Beheer verkocht aan OTX Logistics.
2.8.
In 2017 heeft OTEL haar aandelen in OTX Logistics verkocht aan de in Hong Kong gevestigde en beursgenoteerde rechtspersoon YTO (hierna: YTO).
2.9.
In 2018 heeft TYD haar aandelen in OTX Logistics verkocht aan OTEL.
2.10.
[namens gedaagde] is met ingang van 1 oktober 2020 afgetreden als bestuurder van zowel OTX Logistics als OTX Solutions. Per 1 december 2020 zijn ook [betrokkene 2] en [namens gedaagde 2] afgetreden als bestuurders van deze beide vennootschappen. Met ingang van 1 december 2020 zijn Y. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) en P.W. [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) benoemd tot bestuurders van OTX Solutions (samen met [namens Eiser] ) en van OTX Logistics.
2.11.
Bij e-mail van 12 december 2020 heeft DBB Beheer [betrokkene 3] en [betrokkene 4] verzocht om de 80%-aandelen van OTX Logistics in OTX Solutions vóór 1 januari 2021 aan DBB Beheer aan te bieden, omdat [namens gedaagde] en [betrokkene 2] per 1 december 2020 niet meer ‘
in control’ van OTX Logistics zijn. Zij beroept zich op artikel 13.B.4. van de Statuten en artikel 10.1.3. van de Aandeelhoudersovereenkomst.
in control’ van OTX Logistics zijn. Zij beroept zich op artikel 13.B.4. van de Statuten en artikel 10.1.3. van de Aandeelhoudersovereenkomst.
2.12.
Bij e-mail van 30 april 2020 heeft [namens Eiser] aan [betrokkene 3] geschreven: ‘
(…) I am just worried this company will go bankrupt as you have no business and no people anymore. (…)’ Daarop heeft [betrokkene 3] bij e-mail van dezelfde dag gereageerd: ‘
(…) Yes, I am also quite worried. (…)’
(…) I am just worried this company will go bankrupt as you have no business and no people anymore. (…)’ Daarop heeft [betrokkene 3] bij e-mail van dezelfde dag gereageerd: ‘
(…) Yes, I am also quite worried. (…)’
2.13.
Bij e-mail van 12 mei 2021 heeft [betrokkene 3] aan DBB Beheer voorgesteld om de 20%-aandelen van DBB Beheer in OTX Solutions over te nemen tegen de Net Asset Value van de aandelen op 31 mei 2021. Daarmee heeft DBB Beheer niet ingestemd.
3.Het geschil
3.1.
DBB Beheer vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, OTX Logistics veroordeelt om:
binnen 72 uur na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het benoemen van drie onafhankelijke deskundigen (ex artikel 13.A.5 van de Statuten) teneinde een verkoopprijs van de aandelen die OTX Logistics in OTX Solutions houdt vast te stellen, op straffe van een dwangsom;
binnen 72 uur na de benoeming van de drie onafhankelijk deskundigen opdracht aan hen te geven om de verkoopprijs te bepalen op basis van de Net Asset Value van de betreffende aandelen per 1 juli 2020 (ex artikel 10.1.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst), op straffe van een dwangsom;
binnen 72 uur na vaststelling van de prijs, zoals hiervoor bedoeld, medewerking te verlenen aan het aanbieden, en het middels een notariële akte over te dragen, van alle aandelen die OTX Logistics in OTX Solutions houdt aan DBB Beheer, tegen de prijs die door de drie deskundigen is bepaald, op straffe van een dwangsom en onder bepaling dat dit vonnis in de plaats kan treden van de voor levering aan DBB Beheer vereiste rechtshandelingen betreffende de overdracht van alle aandelen die OTX Logistics in OTX Solutions houdt;
de proceskosten te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 14 dagen na het vonnis zijn voldaan en met de na- en eventueel betekeningskosten.
3.2.
DBB Beheer legt aan de vorderingen – kort weergegeven – ten grondslag dat (in ieder geval) met het aftreden van [namens gedaagde] en [betrokkene 2] als bestuurders van OTX Logistics sprake is van een ‘
change of control’ binnen OTX Logistics in de zin van artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst. Op grond daarvan is de in artikel 13.B. van de Statuten opgenomen aanbiedingsplicht in werking getreden en moet OTX Logistics haar aandelen in OTX Solutions aan DBB Beheer aanbieden. De nieuwe bestuurders van OTX Logistics weigeren daaraan gevolg te geven. Daarmee is sprake van wanprestatie c.q. het ernstig tekortschieten van OTX Logistics, aldus nog steeds het betoog van DBB Beheer. DBB Beheer vordert nakoming van de in 2013 gemaakte, en in de Aandeelhouders en de Statuten vastgelegde, afspraken.
change of control’ binnen OTX Logistics in de zin van artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst. Op grond daarvan is de in artikel 13.B. van de Statuten opgenomen aanbiedingsplicht in werking getreden en moet OTX Logistics haar aandelen in OTX Solutions aan DBB Beheer aanbieden. De nieuwe bestuurders van OTX Logistics weigeren daaraan gevolg te geven. Daarmee is sprake van wanprestatie c.q. het ernstig tekortschieten van OTX Logistics, aldus nog steeds het betoog van DBB Beheer. DBB Beheer vordert nakoming van de in 2013 gemaakte, en in de Aandeelhouders en de Statuten vastgelegde, afspraken.
3.3.
OTX Logistics betwist de vorderingen en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van DBB Beheer in de proceskosten. Daartoe voert zij – kort weergegeven – aan dat de ‘
change of control’ binnen OTX Logistics al in 2014, althans in 2017, heeft plaatsgevonden. DBB Beheer kan zich niet meer op die ‘
change of control’ binnen OTX Logistics beroepen, omdat de aandelen van OTX Logistics in OTX Solutions via een Offer Notice worden geacht te zijn aangeboden aan DBB Beheer, en DBB Beheer die aanbieding niet binnen een redelijke tijd heeft aanvaard. Verder is van een “change of control” in dezin van de aandeelhoudersovereenkomst geen sprake in geval er enkel een bestuurswissel plaatsvindt. Daarnaast staan verjaring en rechtsverwerking aan toewijzing van de vorderingen van DBB Beheer in de weg. Ook is er geen sprake van een voldoende spoedeisend belang.
change of control’ binnen OTX Logistics al in 2014, althans in 2017, heeft plaatsgevonden. DBB Beheer kan zich niet meer op die ‘
change of control’ binnen OTX Logistics beroepen, omdat de aandelen van OTX Logistics in OTX Solutions via een Offer Notice worden geacht te zijn aangeboden aan DBB Beheer, en DBB Beheer die aanbieding niet binnen een redelijke tijd heeft aanvaard. Verder is van een “change of control” in dezin van de aandeelhoudersovereenkomst geen sprake in geval er enkel een bestuurswissel plaatsvindt. Daarnaast staan verjaring en rechtsverwerking aan toewijzing van de vorderingen van DBB Beheer in de weg. Ook is er geen sprake van een voldoende spoedeisend belang.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Een vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als daarbij sprake is van een spoedeisend belang, hetgeen OTX Logistics in dit geval heeft betwist.
4.2.
DBB Beheer stelt dat, sinds het aftreden van de voormalig bestuurders van OTX Logistics, binnen OTX Logistics sprake is van een bedrijfsmatige- en personeelsleegloop, waardoor de steun die OTX Solutions van OTX Logistics kreeg op financieel, administratief, logistiek en operationeel niveau dermate is teruggevallen dat OTX Solutions op korte termijn andere vormen van samenwerking dan met OTX Logistics moet gaan zoeken om te voorkomen dat OTX Solutions wanprestatie gaat plegen jegens haar opdrachtgevers en OTX Solutions failliet zal gaan. Volgens DBB Beheer worden de problemen bij OTX Solutions met de dag groter en laat de samenwerking binnen het bestuur alles te wensen over.
4.3.
Volgens OTX Logistics heeft DBB Beheer geen spoedeisend belang bij de vorderingen, omdat OTX Solutions niet in financiële nood verkeert. Ter onderbouwing daarvan heeft OTX Logistics een concept jaarrekening van OTX Solutions van 2020 overgelegd, waaruit een positief jaarresultaat blijkt.
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat OTX Logistics met dit betoog het standpunt van DBB Beheer dat OTX Solutions sinds eind 2020 in (steeds) zwaarder weer verkeert niet heeft weerlegd. Daarbij komt dat uit de e-mail van 30 april 2020 van [betrokkene 3] blijkt dat ook deze zich zorgen maakt om OTX Solutions.
DBB Beheer heeft aldus tegenover betwisting voldoende gesteld om de spoedeisendheid van de vorderingen aan te nemen, zodat zij daarin ontvankelijk is.
‘Change of control’
4.5.
Tussen partijen bestaat discussie over de vraag of sprake is van een ‘
change of control’/wijziging van de zeggenschap-situatie als bedoeld in artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst en/of artikel 13.B.1. van de Statuten. Volgens DBB Beheer is een dergelijke situatie in ieder geval ingetreden met het aftreden van [namens gedaagde] en/of [betrokkene 2] als bestuurders van OTX Logistics in oktober/december 2020. OTX Logistics betwist dat en stelt zich op het standpunt dat DBB Beheer uitsluitend aanspraak kan maken op een aandelenoverdracht vanwege ‘
change of control’ wanneer als gevolg van die wijziging [betrokkene 2] en/of [namens gedaagde] niet langer (i) meer dan 50% van het geplaatste kapitaal of de stemrechten binnen OTX Logistics hebben, of (ii) de meerderheid van het bestuur van OTX Logistics mogen benoemen. Van een dergelijke wijziging is volgens OTX Logistics weliswaar in 2014, althans 2017 sprake geweest, maar daarop kan DBB Beheer geen gedwongen overdracht van de aandelen meer baseren, gezien het tijdsverloop.
change of control’/wijziging van de zeggenschap-situatie als bedoeld in artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst en/of artikel 13.B.1. van de Statuten. Volgens DBB Beheer is een dergelijke situatie in ieder geval ingetreden met het aftreden van [namens gedaagde] en/of [betrokkene 2] als bestuurders van OTX Logistics in oktober/december 2020. OTX Logistics betwist dat en stelt zich op het standpunt dat DBB Beheer uitsluitend aanspraak kan maken op een aandelenoverdracht vanwege ‘
change of control’ wanneer als gevolg van die wijziging [betrokkene 2] en/of [namens gedaagde] niet langer (i) meer dan 50% van het geplaatste kapitaal of de stemrechten binnen OTX Logistics hebben, of (ii) de meerderheid van het bestuur van OTX Logistics mogen benoemen. Van een dergelijke wijziging is volgens OTX Logistics weliswaar in 2014, althans 2017 sprake geweest, maar daarop kan DBB Beheer geen gedwongen overdracht van de aandelen meer baseren, gezien het tijdsverloop.
4.6.
Aan de orde is daarmee de vraag hoe de afspraken die de toenmalige aandeelhouders van OTX Solutions in 2013 over de aanbiedingsplicht hebben gemaakt, en die zijn vastgelegd in de Aandeelhoudersovereenkomst en de Statuten, moeten worden uitgelegd.
4.7.
Bij de uitleg van een bepaling van een schriftelijke overeenkomst gaat het niet alleen om de zuiver taalkundige uitleg van die bepaling. Beslissend is de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en wat zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie het standaardarrest Hoge Raad, 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4185 (Haviltex).
4.8.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gebruikte bewoordingen in de onderhavige bepalingen niet zo duidelijk zijn, dat daaruit eenvoudig kan worden opgemaakt wat ‘
change of control’ (artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst) betekent. Daarom is in dit geval de taalkundige betekenis van de bepaling niet doorslaggevend en komt bij de uitleg van deze bepaling aan de bedoeling van partijen mede betekenis toe. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
change of control’ (artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst) betekent. Daarom is in dit geval de taalkundige betekenis van de bepaling niet doorslaggevend en komt bij de uitleg van deze bepaling aan de bedoeling van partijen mede betekenis toe. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.9.
Volgens DBB Beheer hebben de (toenmalige) aandeelhouders bij de oprichting van OTX Solutions bedoeld overeen te komen dat als [betrokkene 2] en/of [namens gedaagde] aftreden als
bestuurdersvan OTX Logistics, sprake is van een ‘
change of control’ als bedoeld in artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst. De bepaling was bedoeld om DBB Beheer (en destijds Jasa Beheer) als minderheidsaandeelhouders en bestuurders te beschermen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft DBB Beheer schriftelijke verklaringen (gedateerd 19 maart 2021 respectievelijk 26 maart 2021) overgelegd van [namens gedaagde] en [namens gedaagde 2] , die deze uitleg onderschrijven. De voorzieningenrechter kent aan de inhoud van deze verklaringen veel betekenis toe, omdat [namens gedaagde] en [namens gedaagde 2] (in hun toenmalige hoedanigheid van bestuurders van OTX Logistics en dus middellijke aandeelhouders van OTX Solutions) partij waren bij de Aandeelhoudersovereenkomst en betrokken waren bij de totstandkoming daarvan. Zij kunnen dus als geen ander verklaren over de partijbedoelingen bij die Aandeelhoudersovereenkomst. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [namens gedaagde] verder nog toegelicht dat artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst op zijn expliciete verzoek is toegevoegd, nadat mr. [notaris] het concept van de Aandeelhoudersovereenkomst had toegestuurd, omdat er voor DBB Beheer (en destijds Jasa Beheer), als minderheidsaandeel- houder(s), een mogelijkheid moest zijn om de aandelen van OTX Logistics in OTX Solutions te kopen als het dagelijks bestuur (geleid door [betrokkene 2] en [namens gedaagde] ) in OTX Logistics zou veranderen. Deze verklaring vindt steun in het feit dat op 6 februari 2013 aan [namens gedaagde] een concept van de Aandeelhoudersovereenkomst is toegestuurd waarin artikel 10.1.2. op dat moment nog ontbrak.
bestuurdersvan OTX Logistics, sprake is van een ‘
change of control’ als bedoeld in artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst. De bepaling was bedoeld om DBB Beheer (en destijds Jasa Beheer) als minderheidsaandeelhouders en bestuurders te beschermen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft DBB Beheer schriftelijke verklaringen (gedateerd 19 maart 2021 respectievelijk 26 maart 2021) overgelegd van [namens gedaagde] en [namens gedaagde 2] , die deze uitleg onderschrijven. De voorzieningenrechter kent aan de inhoud van deze verklaringen veel betekenis toe, omdat [namens gedaagde] en [namens gedaagde 2] (in hun toenmalige hoedanigheid van bestuurders van OTX Logistics en dus middellijke aandeelhouders van OTX Solutions) partij waren bij de Aandeelhoudersovereenkomst en betrokken waren bij de totstandkoming daarvan. Zij kunnen dus als geen ander verklaren over de partijbedoelingen bij die Aandeelhoudersovereenkomst. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [namens gedaagde] verder nog toegelicht dat artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst op zijn expliciete verzoek is toegevoegd, nadat mr. [notaris] het concept van de Aandeelhoudersovereenkomst had toegestuurd, omdat er voor DBB Beheer (en destijds Jasa Beheer), als minderheidsaandeel- houder(s), een mogelijkheid moest zijn om de aandelen van OTX Logistics in OTX Solutions te kopen als het dagelijks bestuur (geleid door [betrokkene 2] en [namens gedaagde] ) in OTX Logistics zou veranderen. Deze verklaring vindt steun in het feit dat op 6 februari 2013 aan [namens gedaagde] een concept van de Aandeelhoudersovereenkomst is toegestuurd waarin artikel 10.1.2. op dat moment nog ontbrak.
Daarbij komt dat OTX Logistics geen verklaringen in het geding heeft gebracht van de andere betrokkenen bij de totstandkoming van de Aandeelhoudersovereenkomst, zodat de voorzieningenrechter zich ten aanzien van de partijbedoeling bij de Aandeelhouders- overeenkomst uitsluitend kan baseren op de verklaringen van DBB Beheer, [namens gedaagde] en [namens gedaagde 2] .
4.10.
Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat partijen zijn overeengekomen dat in het geval [betrokkene 2] en/of [namens gedaagde] zou(den) aftreden als bestuurder(s) van OTX Logistics, sprake is van een ‘
change of control’ in de zin van artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst en niet, zoals OTX Logistics aanvoert, dat van een dergelijke ‘
change of control’ enkel sprake is bij een wijziging van de zeggenschap op aandeelhoudersniveau. Dit betekent dat met zowel met het aftreden van [namens gedaagde] , per 1 oktober 2020, als met het aftreden van [betrokkene 2] , per 1 december 2020, als bestuurders van OTX Logistics een ‘
change of control’ in de zin van artikel 10.1.2. van de Aandeelhouders- overeenkomst heeft plaatsgevonden, zodat de aanbiedingsplicht ex artikel 13.B.1. van de Statuten in werking is getreden. De omstandigheid dat de hiervoor weergegeven definitiebepaling grond biedt voor een beperktere uitleg van art. 10.1.2 van de aandeelhoudersovereenkomst is onvoldoende om anders te oordelen. Indien die uitleg zou zijn overeengekomen is immers onbegrijpelijk waarom ook [namens gedaagde] in de bepaling wordt genoemd terwijl hij, naar niet in geschil is, ten tijde van het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst geen controlerend aandeelhoudersbelang had.
change of control’ in de zin van artikel 10.1.2. van de Aandeelhoudersovereenkomst en niet, zoals OTX Logistics aanvoert, dat van een dergelijke ‘
change of control’ enkel sprake is bij een wijziging van de zeggenschap op aandeelhoudersniveau. Dit betekent dat met zowel met het aftreden van [namens gedaagde] , per 1 oktober 2020, als met het aftreden van [betrokkene 2] , per 1 december 2020, als bestuurders van OTX Logistics een ‘
change of control’ in de zin van artikel 10.1.2. van de Aandeelhouders- overeenkomst heeft plaatsgevonden, zodat de aanbiedingsplicht ex artikel 13.B.1. van de Statuten in werking is getreden. De omstandigheid dat de hiervoor weergegeven definitiebepaling grond biedt voor een beperktere uitleg van art. 10.1.2 van de aandeelhoudersovereenkomst is onvoldoende om anders te oordelen. Indien die uitleg zou zijn overeengekomen is immers onbegrijpelijk waarom ook [namens gedaagde] in de bepaling wordt genoemd terwijl hij, naar niet in geschil is, ten tijde van het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst geen controlerend aandeelhoudersbelang had.
De conclusie
4.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van DBB Beheer zullen worden toegewezen, waarbij aan de toe te wijzen geboden dwangsommen zullen worden verbonden als stimulans tot nakoming daarvan, op de wijze als hierna te melden. De termijn zal iets ruimer worden gesteld dan de krappe 72 uur die wordt gevorderd.
4.12.
Omdat de overige stellingen van partijen niet tot een ander oordeel leiden, behoeven deze geen bespreking.
4.13.
OTX Logistics zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DBB Beheer worden begroot op:
- dagvaardingskosten € 90,62
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat €
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.773,62.
4.14.
De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt OTX Logistics om binnen een week na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het benoemen van drie onafhankelijke deskundigen, zoals bedoeld in artikel 13.A.5 van de Statuten, teneinde een verkoopprijs van de aandelen die OTX Logistics in OTX Solutions houdt vast te stellen op basis van de Net Asset Value van de betreffende aandelen per 1 juli 2020 (ex artikel 10.1.3 van de Aandeelhoudersovereen- komst), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of een gedeelte daarvan dat OTX Logistics in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt;
5.2.
gebiedt OTX Logistics om binnen een week na vaststelling van de onder 5.1. bedoelde prijs alle aandelen die OTX Logistics in OTX Solutions houdt aan te bieden aan DBB Beheer, tegen de onder 5.1. bedoelde prijs, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of een gedeelte daarvan dat OTX Logistics in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt;
5.3.
gebiedt OTX Logistics om, indien het onder 5.2. bedoelde aanbod door DBB Beheer binnen 14 dagen is aanvaard (ex artikel 13.A.8 van de Statuten), binnen een week na die aanvaarding de aandelen die OTX Logistics in OTX Solutions houdt middels een notariële akte over te dragen aan DBB Beheer en bepaalt dat dit vonnis, indien OTX Logistics aan dit gebod niet voldoet, op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de vereiste rechtshandelingen betreffende de overdracht van de aandelen van OTX Logistics in OTX Solutions aan DBB Beheer;
5.4.
veroordeelt OTX Logistics in de proceskosten, aan de zijde van DBB Beheer tot op heden begroot op € 1.773,62, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de 15e dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.5.
veroordeelt OTX Logistics in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat OTX Logistics niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.L.A. Parmentier op 17 juni 2021. [1]