ECLI:NL:RBNHO:2021:5161

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 8981363 \ AO VERZ 21-7

Uitspraakdatum: 28 april 2021

Beschikking in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[werkgever],

gevestigd te [plaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [werkgever]

gemachtigde: mr. J.J. Dekker

tegen

[werknemer],

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

verder te noemen: [werknemer]

gemachtigde: mr. J.F.R. Eisenberger

De zaak in het kort

Het gaat in deze zaak om de vraag of de werknemer aan de werkgever een gefixeerde schadevergoeding moet betalen wegens een ontslag op staande voet en om voor recht te verklaren dat de werknemer aansprakelijk is voor de werkgever geleden schade als gevolg van (onrechtmatige) gedragingen van de werknemer. In de zaak met zaaknummer 8975639 AO VERZ 21-3 is geoordeeld dat het ontslag op staande voet ongeldig is, omdat het niet onverwijld is gegeven. Het verzoek tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wordt daarom afgewezen. De verklaring voor recht wordt wel toegewezen. Vast is komen te staan dat de werknemer, een advocaat-medewerker, haar werkgever opzettelijk heeft benadeeld door gewerkte uren niet te registreren en al geregistreerde uren te verwijderen, waardoor aannemelijk is dat de werkgever schade heeft geleden/zal lijden. De omvang van de schade moet in een schadestaatprocedure worden vastgesteld. Het verzoek van de werkgever om de werknemer te gebieden de behandeling van dossiers en de bijstand aan cliënten van de werkgever te staken, wordt afgewezen. Niet is komen vast te staan dat de werknemer deze dossiers en cliënten onrechtmatig heeft meegenomen. Het verzoek om de werknemer te veroordelen tot betaling van € 128.000 wegens het onrechtmatig meenemen van dossiers en cliënten, wordt om dezelfde reden afgewezen. Tot slot wordt ook het verzoek om de werknemer te gebieden stukken en gegevens van de werkgever terug te geven, afgewezen, omdat niet is aangetoond dat (en welke) de werknemer stukken onrechtmatig heeft meegenomen.

1.Het procesverloop

1.1.

[werkgever] heeft een verzoek gedaan om ten laste van [werknemer] een gefixeerde schadevergoeding toe te kennen en een verklaring voor recht te geven dat [werknemer] gehouden is de schade te vergoeding die [werkgever] heeft geleden/zal lijden als gevolg van wanprestatie danwel onrechtmatig handelen van [werknemer] . Daarnaast verzoekt [werkgever] om [werknemer] een verbod op te leggen terzake de behandeling van dossiers en contact met cliënten waarvoor zij in dienst van [werkgever] heeft gewerkt, en [werknemer] te veroordelen tot betaling van € 128.000,-. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 30 maart 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. [werkgever] heef bij e-mail van 23 maart 2021 stukken toegezonden. De zaak is tegelijk behandeld met het op 15 januari 2021 ingediende verzoek van [werknemer] (met zaaknummer 8975639 AO VERZ 21-3) strekkende tot een veroordeling van [werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding, gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding.

2.Feiten

2.1.

[werknemer] , geboren [in 1984] , is op 2 juni 2014 in dienst getreden bij [werkgever] . De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van advocaat-medewerker met een salaris van € 5.000,00 bruto per maand. In de arbeidsovereenkomst is geen relatie- of concurrentiebeding opgenomen.

2.2.

[werkgever] is een advocatenkantoor in [plaats] , waarvan [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) en [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ) (middellijk) bestuurder zijn. Naast [werknemer] waren tot begin 2021 ook [collega 1] , [collega 2] en [collega 3] als advocaat werkzaam bij [werkgever] .

2.3.

Op enig moment in 2020 is tussen [bestuurder 1] en [bestuurder 2] een onenigheid ontstaan, waardoor zij (mogelijk) niet meer (in de bestaande B.V. constructie) met elkaar verder wilden. In navolging daarop is in september 2020 aan [werknemer] en haar collega’s het aanbod gedaan om met elkaar een kostenmaatschap te vormen tegen een inkoopsom van € 80.000,00 per persoon. [werknemer] heeft dit aanbod (net als haar collega’s) eind september 2020 afgeslagen.

2.4.

Op 20 september 2020 heeft [werknemer] een plattegrond van een nieuw kantoor van het mailadres van [werkgever] naar haar privé mailadres gestuurd.

2.5.

Op 28 september 2020 heeft [werknemer] stukken van dossier [dossier A] naar haar privé mailadres gestuurd. [werkgever] heeft een uitdraai van het softwaresysteem Kleos overgelegd waarop te zien is dat [werknemer] die dag ook een groot aantal documenten/dossiers heeft geopend.

2.6.

Bij e-mail van 13 oktober 2020 heeft de secretaresse van [werkgever] [werknemer] gevraagd om al haar dossiers te controleren en per dossier aan te geven of er uit gedeclareerd en gearchiveerd kan worden. [werknemer] heeft diezelfde dag de gevraagde informatie aan de secretaresse gemaild.

2.7.

Vervolgens (ook op 13 oktober 2020) heeft [bestuurder 1] aan [werknemer] (en haar collega’s) geschreven: ‘
Tot mijn verbazing constateerde ik dat jij (met collega’s) dossiers van ons kantoor aan het kopiëren bent, terwijl wij allen weten dat er plannen bestaan waarin jij en anderen de praktijk elders willen voortzetten. Het hoeft nauwelijks betoog dat dit in meerdere opzichten zowel wanprestatie als onrechtmatig handelen impliceert’. [werknemer] is gesommeerd het kopiëren onmiddellijk te staken. [bestuurder 1] is vervolgens boos de werkkamer van [collega 1] binnengelopen en is [collega 1] te lijf gegaan.

2.8.

Bij e-mail van 14 oktober 2020 heeft [werknemer] [bestuurder 1] laten weten dat zij zich van geen kwaad bewust is en daarom niet aan zijn verzoek kan voldoen.

2.9.

Op 7 november 2020 heeft [werknemer] vanaf haar [werkgever] e-mailadres gemaild met een designbureau over een logo voor haar eigen advocatenkantoor in [plaats] : [kantoor] (waarbij [aanduiding 1] staat voor [collega 3] , [aanduiding 2] voor [collega 1] en [aanduiding 3] voor [werknemer] ).

2.10.

Op 16 november 2020 heeft [werkgever] [werknemer] geconfronteerd met een aantal ontdekkingen dat zij had gedaan. Nadat [werknemer] hierop een reactie heeft gegeven, is zij op staande voet op staande voet ontslagen.

2.11.

Bij e-mail van 2 december 2020 heeft [werknemer] [werkgever] laten weten dat zij haar eigen kantoor is gestart en heeft zij gevraagd 33 dossiers te verstrekken van cliënten die hebben gevraagd of [werknemer] hun belangen kan blijven behartigen. [werkgever] heeft (na bemiddeling door de Deken) meerdere dossiers aan [werknemer] verstrekt.

2.12.

In de daarop volgende periode hebben [werkgever] en [werknemer] onderhandeld over een minnelijke regeling. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid, omdat [werkgever] een bedrag van € 80.000,- van [werknemer] wilde ontvangen voor onderhanden werk en het meenemen van dossiers, terwijl [werknemer] uitsluitend het onderhanden werk naar rato wilde verrekenen.

2.13.

Nadat [werknemer] zich op 21 december 2020 bij de Deken van de Orde van Advocaten (hierna: de Deken) over [werkgever] had beklaagd, heeft [werkgever] nog een aantal dossiers aan [werknemer] overgedragen.

2.14.

[collega 2] , [collega 1] en [collega 3] hebben zich begin 2021 bij [kantoor] aangesloten.

2.15.

[werknemer] heeft e-mails en whatsappberichten (gedateerd in december 2020) van 12 cliënten overgelegd, waarin zij haar vragen hen te blijven bijstaan in lopende strafzaken.

2.16.

Bij e-mails van 25 januari en 3 februari 2020 heeft [werknemer] [werkgever] voorstellen gedaan tot verrekening van vergoedingen van de Raad voor Rechtsbijstand (hierna: RvR) in een aantal door haar meegenomen dossiers. [werkgever] heeft op 25 februari 2021 laten weten dat zij eerst de lopende procedures wil afwachten voordat zij verder wil afwikkelen.

2.17.

[werknemer] heeft een verklaring van 9 maart 2021 van cliënten [cliënt A] en [cliënt B] overgelegd, waarin staat dat [werknemer] hen na overleg met [bestuurder 2] kosteloos heeft bijgestaan tijdens verhoren bij de politie in 2016.

2.18.

[werknemer] heeft een verklaring van 15 maart 2021 van cliënt [cliënt C] overgelegd, waarin staat dat [werknemer] hen na overleg met [bestuurder 2] kosteloos heeft bijgestaan in een strafrechtelijke kwestie in 2018.

3.Het verzoek

3.1.

[werkgever] verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [werknemer] te veroordelen tot betaling van € 8.100,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2020 tot de dag van algehele voldoening;

II. Voor recht te verklaren dat [werknemer] voor 16 november 2020 wanprestatie gepleegd heeft althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [werkgever] en daarom:

1. primair: gehouden is de daardoor door [werkgever] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, deze schade op te maken bij staat;

2. subsidiair: [werknemer] te veroordelen tot betaling van € 16.462,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betaaldagen van de salarissen over de maanden september, oktober en november 2020 tot de dag van algehele voldoening;

III. 1. [werknemer] te gebieden om:

a. onmiddellijk te staken en gestaakt de houden de behandeling van dossiers die zij ooit in dienst van [werkgever] heeft behandeld en de bijstand aan cliënten die zij ooit in dienst van [werkgever] heeft bijgestaan;

b. de desbetreffende cliënten, voor zover zij daarmee contact heeft gehad over hun vertrek bij [werkgever] , mede te delen dat zij de behandeling heeft moeten staken met verwijzing van die cliënten naar [werkgever] ;

c. alle stukken en gegevens die zij in dienst van [werkgever] onder zich heeft gekregen onmiddellijk aan [werkgever] terug te geven zonder daarvan kopie te bewaren;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [werknemer] na betekening van de beschikking hiermee in gebreke blijft;

2. [werknemer] te veroordelen tot betaling aan [werkgever] van € 128.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2020 tot de dag van algehele voldoening.

IV. [werknemer] te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien daaraan niet binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking wordt voldaan.

3.2.

[werkgever] heeft aan haar verzoeken – samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. De gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd gelijk aan het loon over de periode van 16 november tot en met 31 december 2020, omdat [werknemer] door opzet/schuld een dringende reden aan [werkgever] heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.

3.3.

De verklaring voor recht moet worden toegewezen, omdat [werknemer] wanprestatie heeft gepleegd danwel onrechtmatig heeft gehandeld door tijd die zij in dienst van [werkgever] heeft besteed aan het behandelen van dossiers ten onrechte niet te registreren danwel weer te verwijderen. [werkgever] heeft hierdoor schade geleden/zal schade lijden, waarvoor [werknemer] aansprakelijk is. Voor het geval de veroordeling tot schadevergoeding via een schadestaatprocedure wordt afgewezen, moet [werknemer] worden veroordeeld tot terugbetaling van het salaris over de periode van 1 september tot 16 november 2020.

3.4.

[werknemer] heeft in strijd met (post-)contractuele verplichtingen en onrechtmatig gehandeld door zich (alleen en in samenspanning) de cliëntenportefeuille en daarmee samenhangende verdiencapaciteit/goodwill van [werkgever] eigen te maken. [werkgever] wordt hierdoor ontoelaatbaar benadeeld en daarom moet er een verbod voor [werknemer] komen op het verrichten van werkzaamheden voor cliënten van [werkgever] . Verder moet [werknemer] worden veroordeeld tot betaling van € 128.000,- wegens het meenemen van dossiers en cliënten van [werkgever] .

4.Het verweer

4.1.

[werknemer] verweert zich en stelt dat alle verzoeken moeten worden afgewezen. De verzoeken tot gefixeerde schadevergoeding en de verklaring voor recht zijn niet-ontvankelijk, omdat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven en daarom niet aan deze verzoeken wordt toegekomen. Subsidiair geldt dat [werkgever] niet heeft aangetoond dat er schade is geleden, zodat de verzoeken om die reden moeten worden afgewezen.

4.2.

De verzoeken onder C (gebod en betaling van € 128.000) zijn ook niet-ontvankelijk, omdat deze niet samenhangen met het onterecht gegeven ontslag. Subsidiair moeten de verzoeken worden afgewezen, omdat [werknemer] niet gebonden is aan een relatiebeding en haar cliënten een vrije advocaatkeuze hebben. [werknemer] heeft bovendien slechts om overname van 33 van de in totaal 160 lopende dossiers verzocht. De overgenomen zaken moeten, zoals gebruikelijk, op basis van het pro-rata beginsel worden verrekend. De waarde van het onderhanden werk is vele malen lager (circa € 4.800) dan het bedrag dat door [werkgever] wordt gevorderd.

5.De beoordeling

Gefixeerde schadevergoeding (A)

5.1.

Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of [werknemer] moet worden veroordeeld tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding. Het verzoek is ontvankelijk, aangezien het tijdig (namelijk binnen twee maanden na de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven) is gedaan (artikel 7:686a lid 4 BW).

5.2.

In de zaak met zaaknummer 8975639 AO VERZ 21-3 is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Als gevolg daarvan is de gefixeerde schadevergoeding niet verschuldigd en zal het verzoek daartoe worden afgewezen.

Verklaring voor recht – schadestaat (B1)

5.3.

De volgende vraag is of [werknemer] wanprestatie heeft gepleegd danwel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [werkgever] waardoor zij gehouden is de daardoor geleden en nog te lijden schade te vergoeden.

5.4.

Ten aanzien van de verweten gedragingen heeft [werkgever] gesteld dat [werknemer] :

i) tijdseenheden die zij in loondienst van [werkgever] heeft gewerkt aan het behandelen van dossiers niet heeft geregistreerd in de systemen van [werkgever] ,
ii) al geregistreerde tijd uit de systemen heeft verwijderd en
iii) werkzaamheden die zij in loondienst van [werkgever] declarabel had kunnen en moeten verrichten (met list en bedrog) heeft laten uitstellen tot het moment waarop zij deze voor eigen rekening zou kunnen declareren.

[werknemer] heeft hiermee verhinderd dat [werkgever] deze werkzaamheden bij cliënten c.q. de Raad voor de Rechtsbijstand in rekening kon brengen, waardoor [werkgever] evident schade is berokkend.

5.5.

De kantonrechter zal hierna beoordelen of [werknemer] zich aan de verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt en of daardoor schade is/zal worden geleden door [werkgever] waarvoor [werknemer] aansprakelijk is. Aangezien het gaat om gedragingen van [werknemer] in het kader van de uitvoering van een arbeidsovereenkomst, is [werknemer] slechts aansprakelijk indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7:661 BW Pro). De bewijslast hiervoor rust op [werkgever] .

Ad i) in loondienst bestede tijd niet meer registreren

5.6.

De kantonrechter is van oordeel dat [werkgever] voldoende heeft aangetoond dat [werknemer] zich hieraan heeft schuldig gemaakt. Zo heeft [werkgever] een grafiek overgelegd, waarop is te zien dat de omzet van [werknemer] sinds september 2020 scherp is gedaald tot bijna nihil in oktober 2020. Verder is een overzicht van de geschreven tijd in september 2020 overgelegd, waaruit blijkt dat [werknemer] op 19 werkdagen geen tijd heeft geschreven. Uit een printscreen van haar digitale agenda blijkt echter dat er die dagen wel werkzaamheden gepland stonden, zoals een zitting bij het Hof Amsterdam op 7 september en zitting bij de rechtbank Haarlem op 10 september 2020. Verder is een overzicht van de tijdsregistratie overgelegd, waaruit volgt dat [werknemer] in die periode in totaal 13,36 uur voor niet nader gespecificeerde werkzaamheden heeft geschreven op een algemeen, niet declarabel dossier. Het verwijt van [werkgever] dat [werknemer] sinds oktober/november 2020 geen nieuwe dossiers meer heeft geopend in Kleos, betreft in feite hetzelfde verwijt: er zijn voor die dossiers wel werkzaamheden verricht, maar de daarmee gemoeide tijd is niet geregistreerd (want er is in die zaken geen dossier geopend, waarop de tijd kon worden geschreven).

5.7.

[werknemer] ontkent niet dat zij gewerkte tijd niet heeft geregistreerd, maar stelt dat het vanwege het thuiswerken lastiger was haar uren te registreren, dat zij daar nog geen tijd voor had gehad door de hectische stressvolle periode op kantoor en privé en dat zij van plan was die tijd op een later moment alsnog te registreren, maar dat dat er door het ontslag niet van is gekomen. Ten aanzien van de nieuwe dossiers voert [werknemer] aan dat er nog niet of nauwelijks werk was verricht, dat binnen [werkgever] niet is vastgelegd wanneer een nieuw dossier moet worden geopend en dat de secretaresse vaak nieuwe dossiers opent.

5.8.

Het verdienmodel in de advocatuur is ‘uurtje-factuurtje’, waarbij het uitgangspunt is dat [werknemer] als advocaat verplicht is een deugdelijke, correcte tijdsregistratie te voeren. Gelet op de erkenning door [werknemer] dat zij niet alle gewerkte tijd heeft geschreven, staat vast dat zij hierin tekort is geschoten. De kantonrechter vindt het niet geloofwaardig dat [werknemer] hier nog niet aan toe gekomen was. [werkgever] heeft (onbetwist) gesteld dat thuis op dezelfde manier gewerkt (en tijd geregistreerd) kan worden als op kantoor, zodat niet valt in te zien waarom het voeren van een correcte tijdsregistratie door het thuiswerken bemoeilijkt wordt. Bovendien strookt dat niet met het feit dat (uit de omzetgrafiek blijkt dat) [werknemer] in de periode van maart tot september 2020 – ondanks het thuiswerken – kennelijk wel in staat was haar tijd te registreren. De kantonrechter vind het vanwege het tijdsbestek tussen de verrichte werkzaamheden (september/oktober) en het ontslag op staande voet (16 november 2020) ook niet aannemelijk dat [werknemer] van plan was de werkzaamheden later nog te registreren. Ten aanzien van het niet openen van nieuwe dossiers strookt het verweer van [werknemer] , dat er nog nauwelijks werk was verricht, niet met stukken van [werkgever] waaruit blijkt dat [werknemer] (in elk geval in dossiers [dossier] en [dossier A] ) wel werkzaamheden heeft verricht.

5.9.

De kantonrechter stelt vast dat de periode waarin [werknemer] gestopt is met het (correct) schrijven van haar gewerkte tijd en haar omzet is gedaald tot bijna nihil, samenvalt met de periode waarin zij:

- ( heimelijk) voorbereidingen voor haar nieuwe kantoor is gaan treffen (20 september 2020 is de plattegrond gemaild);

- 13,36 uur aan niet nader gespecificeerde tijd op het algemene niet declareerbare dossier heeft geschreven, zonder daarvoor een deugdelijke verklaring te geven;

- op 28 september 2020 talloze documenten en dossiers heeft geopend, zonder daarvoor een deugdelijke verklaring te geven (het verzoek van de secretaresse om dossiers na te lopen was pas van 13 oktober 2020);

- op 28 september 2020 dossierstukken ( [dossier A] ) naar haar privé-adres heeft gemaild zonder dat daarvoor een noodzaak/aanleiding is gebleken.

5.10.

De kantonrechter gaat er gelet op dit alles vanuit dat het niet per ongeluk is geweest dat [werknemer] haar gewerkte tijd niet heeft geregistreerd, maar dat er opzet in het spel is geweest.

Ad ii) geregistreerde tijd verwijderd uit Kleos

5.11.

De kantonrechter acht ook voldoende aannemelijk dat [werknemer] ten onrechte en zonder instemming van [werkgever] urenstaten en documenten heeft verwijderd. Ter onderbouwing hiervan heeft [werkgever] een overzicht overgelegd van handelingen van [werknemer] in Kleos, waarop is te zien dat [werknemer] op 13 oktober 2020 een (aanzienlijk) aantal urenstaten (en documenten) heeft verwijderd uit de dossiers [dossier] , [cliënt B] , [cliënt A] , [dossier] en [cliënt C] .

5.12.

[werknemer] erkent dat zij uren heeft verwijderd, maar stelt dat zij dit heeft gedaan naar aanleiding van het verzoek van de secretaresse van [werkgever] op 13 oktober 2020 om haar dossiers na te lopen. Zij heeft de dossiers toen in lijn met de voorwaarden van de Raad voor de Rechtsbijstand gecontroleerd op doelmatigheid en daarbij wellicht per ongeluk iets verkeerd verwijderd, aldus [werknemer] . Dit zou komen doordat [werknemer] op stel en sprong 200 dossiers moest doorlichten in een toch al stressvolle periode. Ten aanzien van de dossiers [dossier] en [dossier] geeft [werknemer] nog aan dat zij tijd heeft verwijderd, omdat deze op een ander dossier geschreven had moeten worden, maar dat zij er door het ontslag op staande voet niet aan toe is gekomen die tijd op het juiste dossier te boeken. Ten aanzien van de dossiers [cliënt B] , [cliënt A] en [cliënt C] geeft [werknemer] aan dat zij uren heeft verwijderd om te voorkomen dat deze per ongeluk alsnog in rekening zouden worden gebracht, terwijl de afspraak was dat deze cliënten kosteloos zouden worden bijgestaan. Tot slot stelt [werknemer] dat het verwijderen van uren gebruikelijk is in de advocatuur.

5.13.

De kantonrechter vindt de argumenten van [werknemer] niet geloofwaardig. Allereerst is van belang dat de secretaresse [werknemer] op 13 oktober 2020 uitsluitend heeft gevraagd aan te geven of dossiers uit gedeclareerd of (digitaal) gearchiveerd konden worden. [werknemer] heeft geen opdracht gekregen om urenstaten (en documenten) te verwijderen en zij heeft de kantonrechter er ook niet van kunnen overtuigen waarom dat noodzakelijk zou zijn. Het argument dat de uren anders alsnog per ongeluk gedeclareerd zouden kunnen worden, overtuigt evenmin. [werkgever] heeft daar (onbetwist) tegenin gebracht dat in een dergelijk geval het uurtarief op nul gezet kan worden, zodat de bestede tijd wel zichtbaar blijft maar niet in rekening wordt gebracht. Het verweer van [werknemer] dat zij onjuist geschreven tijd heeft verwijderd om die later op het juiste dossier te boeken, maar dat dat er door het ontslag niet meer van is gekomen is, vindt de kantonrechter vanwege het tijdsbestek tussen het verwijderen van de uren en het ontslag op staande voet, niet geloofwaardig. Tot slot herkent de kantonrechter niet dat het in de advocatuur gebruikelijk zou zijn om (grote hoeveelheden) gewerkte uren te verwijderen. Gelet hierop (en in het licht van wat in 5.8 en 5.9 is overwogen) gaat de kantonrechter er vanuit dat de uren/documenten niet per ongeluk maar doelbewust zijn verwijderd door [werknemer] .

Ad iii) Uitstel werkzaamheden tot na verzelfstandiging

5.14.

[werkgever] stelt dat [werknemer] opzettelijk werkzaamheden heeft uitgesteld dan wel heeft (laten) uitstellen door de rechterlijke instanties door in een dossier coronaklachten te veinzen (waardoor de zitting moest worden aangehouden) en door te liegen dat zij niet gemachtigd was door de cliënt en geen contact met hem had gehad, terwijl uit Kleos blijkt dat zij kort daarvoor nog een uur met hem heeft gebeld.

5.15.

De kantonrechter is met [werkgever] eens dat het er – mede in het licht van het voorgaande - de schijn van heeft dat [werknemer] deze werkzaamheden doelbewust heeft laten uitstellen totdat zij ze begin 2021 haar eigen kantoor zou zijn gestart. Zo is ten aanzien van de coronaklachten opvallend dat [werknemer] heeft aangevoerd dat zij destijds met medeweten van [werkgever] een coronatest heeft gedaan, maar dat zij heeft nagelaten hiervan bewijs te overleggen, terwijl het eenvoudig was geweest een mailbericht over te leggen waaruit de afspraak van de test zou blijken. Ook ten aanzien van de client ten aanzien waarvan [werknemer] bij de rechtbank in Haarlem heeft gezegd dat zij niet gemachtigd was en de client niet verscheen bij de zitting, waardoor de zitting moest worden aangehouden, heeft de kantonrechter haar twijfels over de gedragingen van [werknemer] . Verder is opmerkelijk dat [werknemer] , nadat de zitting op haar initiatief was aangehouden, voor het plannen van een nieuwe zitting de maanden november en december 2020 in zijn geheel als verhindering heeft opgegeven. [werknemer] heeft hiervoor ter zitting geen verklaring kunnen geven. Het was bijvoorbeeld niet zo dat zij deze maanden in het buitenland was. De kantonrechter is echter gelet op de zware toets van artikel 7:661 BW Pro van oordeel dat deze verwijten niet met voldoende zekerheid vaststaan om ook ten aanzien van deze gedragingen opzet aan te nemen.

Schade?

5.16.

Het verweer van [werknemer] dat [werkgever] door gewerkte tijd niet te schrijven en gewerkte tijd weer te verwijderen niet is benadeeld omdat het toevoegingszaken betroffen waarvoor alleen een forfaitaire vergoeding wordt ontvangen, treft geen doel. Ter zitting heeft [werknemer] bevestigd dat het niet registreren of verwijderen van gewerkte tijd in toevoegingszaken van invloed is/kan zijn op de pro rata verrekening van de forfaitaire vergoeding. Deze vergoeding wordt na afronding van de zaak uitbetaald aan de toegevoegde advocaat. De vergoeding voor lopende dossiers die [werknemer] van [werkgever] heeft meegenomen, wordt dus in zijn totaliteit aan haar uitbetaald, waarna zij een deel - naar rato van de bij [werkgever] verrichte werkzaamheden – aan [werkgever] moet betalen. Indien niet alle in dienst van [werkgever] verrichte werkzaamheden correct zijn geregistreerd, kan [werkgever] bij die verrekening dus worden benadeeld. Dat is anders wanneer [werknemer] deze (niet geschreven/verwijderde) uren correct meeneemt in haar verrekeningsvoorstellen, maar dat is niet gebleken. Tot slot wordt ook het verweer van [werknemer] gepasseerd, dat in sommige dossiers kosteloze bijstand is verleend. Daarmee blijft namelijk overeind dat in de andere dossiers (zoals dossier [dossier] waarin blijkens het verrekeningsvoorstel van [werknemer] van 3 februari 2021 een toevoeging is ontvangen) waarin tijd is verwijderd/niet geschreven, wel betaalde bijstand is verleend, zodat [werkgever] daarin wel benadeeld is/kan worden.

5.17.

Omdat hiervoor is geoordeeld [werknemer] gewerkte tijd opzettelijk niet heeft geschreven / heeft verwijderd en aannemelijk is dat [werkgever] hierdoor financieel is benadeeld, zal de door [werkgever] verzochte verklaring voor recht worden toegewezen. De kantonrechter beschikt over onvoldoende informatie om de omvang van de schade te begroten. Deze zal daarom (zoals door [werkgever] verzocht) in een schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. Ten aanzien van het verweer van [werknemer] dat [werkgever] de schade niet heeft bewezen, overweegt de kantonrechter dat dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet vereist is. De Hoge Raad acht voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende dat eiser de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk heeft gemaakt^[1]. Daaraan is in dit geval voldaan. Door de toewijzing van het primaire verzoek wordt niet toegekomen aan het subsidiaire verzoek (B2).

Gebod (C1) en vergoeding van € 128.000 (C2)

5.18.

De kantonrechter passeert het verweer van [werknemer] dat de verzoeken niet-ontvankelijk zijn, omdat deze niet samenhangen met een verzoek gebaseerd op afdeling 9 titel 10 boek 7 BW. Artikel 7:686a lid 3 BW bepaalt dat in gedingen die zijn gebaseerd op 9 titel 10 boek 7 BW, “daarmee verband houdende andere vorderingen” kunnen worden ingediend met een verzoekschrift. De bedoeling van de wetgever was dat deze bepaling uit efficiencyoverwegingen een ruime strekking zou krijgen. In de parlementaire geschiedenis is bevestigd dat het bij deze verwante vorderingen in beginsel gaat om alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingediend. Aangezien de verzoeken van [werkgever] zijn gestoeld op handelen in strijd met (post-)contractuele verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst althans onrechtmatige concurrentie, is sprake van een verwante vordering die kan worden ingediend met een verzoekschrift.

5.19.

[werkgever] stelt dat [werknemer] weliswaar niet expliciet gebonden is aan een non-concurrentiebeding maar dat de haar verweten gedragingen wel onrechtmatig en strijdig zijn met (post-)contractuele verplichtingen. [werknemer] heeft alleen en in samenspanning zo gehandeld dat [werkgever] ontoelaatbaar wordt benadeeld door het verlies van haar cliënten en daarmee samenhangende verdiencapaciteit/goodwill.

5.20.

Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemer] niet gebonden is aan een relatie- of concurrentiebeding. Dat betekent dat het haar in principe is toegestaan om na einde dienstverband concurrerende activiteiten te ontplooien en daarbij relaties/cliënten van [werkgever] te bedienen. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dergelijke concurrentie onrechtmatig zijn. Daarvan is sprake als voldoende aannemelijk is dat [werknemer] stelselmatig en substantieel het duurzame debiet van [werkgever] heeft afgebroken met de hulpmiddelen die [werknemer] daartoe vertrouwelijk van [werkgever] ter beschikking kreeg^[2]. Op basis van de door [werkgever] aangedragen feiten en omstandigheden kan (zonder nadere, hierop toegespitste toelichting door [werkgever] ) niet worden vastgesteld dat hiervan sprake is. [werknemer] heeft onbetwist gesteld dat zij slechts om overname van een beperkt deel (20%) van haar praktijk heeft verzocht, zodat van een substantiële afbraak van het bedrijfsdebiet door [werknemer] geen sprake is geweest. [werknemer] heeft verder terecht gewezen op de vrije advocaatkeuze als gevolg waarvan de client zelf beslist door wie hij zich wil laten bijstaan. Uit de door [werknemer] overgelegde e-mails blijkt dat een aantal cliënten heeft aangegeven dat zij [werknemer] als advocaat willen behouden. Niet gesteld of gebleken is dat [werknemer] deze (of andere) cliënten (met gebruikmaking van hulpmiddelen die haar vertrouwelijk door [werkgever] ter beschikking waren gesteld) stelselmatig van [werkgever] heeft afgetroggeld.

5.21.

De conclusie van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat [werknemer] onrechtmatig cliënten/dossiers heeft meegenomen. De verzochte geboden zullen gelet op het voorgaande worden afgewezen. Ook het verzoek van [werkgever] om [werknemer] te veroordelen tot betaling aan [werkgever] van € 128.000,00 vanwege het onrechtmatig meenemen c.q. uitspannen van dossiers en cliënten wordt gelet op het voorgaande afgewezen.

5.22.

Het verzoek van [werkgever] om [werknemer] te gebieden alle stukken en gegevens die zij in dienst van [werkgever] onder zich heeft gekregen aan [werkgever] terug te geven, zonder daarvan kopie te bewaren, wordt als onvoldoende onderbouwd en te onbepaald afgewezen. Dossiers die [werknemer] (na tussenkomst van de Deken) overgedragen heeft gekregen, behoren hiertoe – mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – naar het oordeel van de kantonrechter niet. [werkgever] heeft niet duidelijk gemaakt om welke stukken en documenten het gaat die [werknemer] onterecht zou hebben meegenomen.

Proceskosten (D)

5.21.

Aangezien beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

verklaart voor recht dat [werknemer] met de onder 5.6 tot en met 5.13 in deze beschikking genoemde gedragingen wanprestatie heeft gepleegd jegens [werkgever] en uit hoofde van artikel 7:661 BW Pro gehouden is de daardoor door [werkgever] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6.2.

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

6.3.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.. wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. W . Aardenburg, kantonrechter en op 28 april 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

Ontslag op staande voet ongeldig; werknemer aansprakelijk voor wanprestatie en schadevergoeding