Uitspraak
proces-verbaal
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/315358 / KG ZA 21-203
Proces-verbaal van de zitting, gehouden op 9 juni 2021, houdende mondeling vonnis in het incident
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OMNIFORM ENGINEERING B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
eiseres in de hoofdzaak en in het incident,
advocaat: mr. B. Nijhof te Eindhoven,
tegen
GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde in de hoofdzaak en in het incident,
advocaat: mr. O.L. van der Pol te Haarlem.
Partijen zullen hierna Omniform en de Gemeente genoemd worden.
De zitting wordt gehouden in het gebouw van deze rechtbank ter behandeling van een vordering in kort geding.
Tegenwoordig zijn mr. Th.S. Röell, voorzieningenrechter, en mr. H. Bruin, griffier.
Na uitroeping van de zaak verschijnen
- namens Omniform: de heren [belanghebbende 1] (Commercieel Manager) en [belanghebbende 2] (CFO) bijgestaan door mr. Nijhof voornoemd en mr. N.M. Strous;
- namens de Gemeente: de heer [belanghebbende 3] (inkoopmanager), bijgestaan door mr. Van der Pol voornoemd.
Mrs. Nijhof en Strous lichten het standpunt van Omniform in het incident toe. Mr. Van der Pol licht het standpunt van de Gemeente in incident toe.
De zitting is korte tijd geschorst. Na heropening van de zitting heeft de voorzieningenrechter het volgende mondelinge vonnis in incident gewezen.
MONDELING VONNIS IN HET INCIDENT
1.De beoordeling in het incident
1.1.
Omniform vordert in incident - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de Gemeente gebiedt om aan Omniform afschriften te verschaffen dan wel inzage te geven in de voorlopige gunningsbeslissingen (en afwijzing) van de geldige inschrijvers (niet zijnde Omniform) van 12 en 16 maart 2021 en voor zover dat vanwege de vertrouwelijkheid van de bescheiden niet mogelijk is, deze te verstrekken aan een onafhankelijk deskundige om te bepalen of de uitlatingen van de gemeente correct zijn;
II. de Gemeente gebiedt om aan Omniform inzage te geven in de uitgewerkte transcripties dan wel opnames te verstrekken van de interviews met de geldige inschrijvers (niet zijnde Omniform), en voor zover dat vanwege de vertrouwelijkheid van de bescheiden niet mogelijk is, deze te verstrekken aan een onafhankelijk deskundige om te bepalen of de uitlatingen van de gemeente correct zijn;
III. de Gemeente gebiedt de informatie beschreven in de vorderingen I t/m II in het incident uiterlijk één week voor de zitting van het kort geding ter beschikking te stellen aan Omniform, op straffe van een onmiddellijk te verbeuren dwangsom;
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het incident.
1.2.
Op vordering III in het incident is reeds beslist, welke beslissing aan partijen is medegedeeld per e-mail van 26 mei 2021, zodat aan de beoordeling van die vordering niet meer wordt toegekomen.
1.3.
Vooropgesteld wordt dat het beroep van Omniform op artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) niet slaagt. Daarin is - kort samengevat - bepaald dat een verliezende inschrijver zodanige informatie moet krijgen van de aanbestedende dienst, dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. Omniform wil echter vergaande inhoudelijke informatie over de inschrijvingen van de andere inschrijvers ontvangen, om zo te kunnen onderzoeken of de Gemeente bij de aanbesteding fouten heeft gemaakt. Daarmee vallen de vorderingen van Omniform ver buiten de reikwijdte van artikel 2.130 Aw.
1.4.
Omniform heeft daarnaast de artikelen 843a Rv en 22 Rv aan haar vorderingen in incident ten grondslag gelegd. De Gemeente heeft daartegen onder meer aangevoerd, dat sprake is van gewichtige redenen die in de weg staan aan toewijzing van de vorderingen in incident.
1.5.
De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 2.57 lid 1 Aw bepaalt dat de aanbestedende dienst geen informatie openbaar mag maken die door een ondernemer als vertrouwelijk wordt verstrekt. Uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (Varec SA - België, 14 februari 2008, C450/06) blijkt dat de ratio hierachter is dat inschrijvers niet hoeven te vrezen dat aan een derde gegevens worden meegedeeld waarvan openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn, in de zin dat “bijzonder ernstige schade” optreedt in hun concurrentiepositie.
1.6.
Die situatie doet zich hier naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor. In de gevraagde documenten (de voorlopige gunningsbeslissingen en de interviews van de andere inschrijvers) is ongetwijfeld vermeld hoe de andere inschrijvers van plan zijn de aan te besteden werkzaamheden aan te pakken. Het laat zich raden dat daaruit voor een deskundig lezer als Omniform informatie valt te destilleren over de inhoud van de inschrijving van de andere inschrijvers. Zoals ter zitting betoogd ziet deze informatie weliswaar strikt genomen alleen op deze specifieke aanbesteding, maar dat neemt niet weg dat hier om concurrentiegevoelige informatie gaat die ook voor toekomstige projecten van belang kan zijn.
Daarbij komt dat Omniform in de onderhavige procedure onder meer vordert dat de Gemeente overgaat tot her-aanbesteding. Bij toewijzing van de incidentele vordering zou Omniform bij een dergelijke eventuele her-aanbesteding een ongeoorloofde voorsprong krijgen op de andere inschrijvers, waardoor een eerlijke her-aanbesteding feitelijk onmogelijk zou worden.
1.7.
De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het verstrekken van deze documenten aan Omniform een dermate grote schade zou opleveren aan de concurrentiepositie van de andere inschrijvers en de onvervalste mededinging, dat sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 843a lid 4 Rv., die maken dat de Gemeente niet gehouden is aan de incidentele vordering te voldoen. Nog los van de vraag of Omniform er een gerechtvaardigd belang bij heeft om - enkel op basis van een vermoeden - de inhoud van de inschrijving van andere inschrijvers te mogen inzien om te onderzoeken of de Gemeente fouten heeft gemaakt bij de aanbesteding (hetgeen de Gemeente nadrukkelijk betwist), laat de voorzieningenrechter de belangen van de andere inschrijvers en daarmee de belangen van de Gemeente, zwaarder wegen.
1.8.
Omniform heeft voorgesteld om de bezwaren van de Gemeente te ondervangen door de gevraagde documenten te verstrekken aan een onafhankelijk deskundige, zodat deze deskundige kan bepalen of de uitlatingen van de Gemeente juist zijn. Gelet echter op het feit dat Omniform met haar vorderingen in het incident wil onderzoeken of de Gemeente verder fouten heeft gemaakt in de aanbestedingsprocedure, zonder dat zij concreet maakt welke verdere fouten zouden kunnen zijn gemaakt (behalve de discussie over het gebruik van Rockflow, wat in de hoofdzaak verder aan de orde zal komen), ligt het niet voor de hand om in dit kort geding een dergelijke open vraag aan een onafhankelijk deskundige over te laten. Bovendien is vanwege de open vraagstelling niet uit te sluiten dat Omniform via deze kennisname door een deskundige toch op de hoogte wordt gebracht van informatie over de inschrijving van de andere inschrijvers, waardoor hun concurrentiepositie wordt geschaad. Het zelfde geldt voor het ter zitting gedane voorstel om ex artikel 22a Rv de gevraagde stukken alleen aan de advocaat van Omniform ter hand te stellen.
1.9.
Dit leidt tot de slotsom dat de vorderingen in het incident zullen worden afgewezen. Omniform zal als de in het incident in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
2.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
2.1.
wijst de vorderingen af;
2.2.
veroordeelt Omniform in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 656 aan salaris advocaat;
in de hoofdzaak
2.3.
houdt iedere beslissing aan.
Vervolgens wordt toegekomen aan de inhoudelijke behandeling van de vorderingen in de hoofdzaak.
Waarvan proces-verbaal,
Griffier Voorzieningenrechter
Mr. H. Bruin Mr. Th.S. Röell