Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/307971 / HA ZA 20-617
Vonnis van 18 augustus 2021
in de zaak van
[curator 1] q.q.,in hoedanigheid van curator in het faillissement van Tumble ‘n Dry B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
eiser,
advocaat mr. M.A.M.J. Stücken te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TND HOLDING B.V.,
gevestigd te Velsen-Noord,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELTA ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Velsen-Noord,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELTA INVESTERINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Velsen-Noord,
gedaagden,
advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
Eiser zal hierna de curator genoemd worden.
Gedaagden zullen hierna gezamenlijk TND Holding c.s. en ieder afzonderlijk TND Holding, Delta Onroerend Goed en Delta Investeringsmaatschappij genoemd worden.
1.De zaak in het kort
1.1.
TND Holding c.s. heeft een pandrecht op de vorderingen van Tumble ‘n Dry B.V (hierna: TND) op haar debiteuren. Nadat TND Holding c.s. mededeling hebben gedaan van dit pandrecht aan de debiteuren van TND heeft een aantal debiteuren per abuis toch nog aan TND betaald. TND Holding c.s. en TND hebben vervolgens, naar eigen zeggen in het belang van de debiteuren, een dag voor het faillissement van TND een depotovereenkomst gesloten, waarbij TND het totaalbedrag van deze onjuiste betalingen ad € 105.559,78 in depot heeft gestort bij de notaris in afwachting van antwoord op de vraag aan wie dit bedrag toekomt: de pandhouder (TND Holding c.s.), de debiteuren die het bedrag per vergissing aan TND hebben betaald of de pandgever (TND). De curator heeft de depotovereenkomst vernietigd op grond van pauliana en vordert in deze procedure in dit verband een verklaring voor recht. TND Holding c.s. betwist dat de depotovereenkomst paulianeus is en meent voorts dat de vernietiging van de depotovereenkomst door de curator in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en dat hij misbruik van recht maakt. De rechtbank verwerpt deze verweren en wijst de vordering van de curator toe.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 april 2021
- de mondelinge behandeling van 5 juli 2021 en de pleitaantekeningen van de curator.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
TND exploiteerde een groothandel in kinderkleding. Directeur van TND is F.J.M. Schram.
3.2.
De aandelen in TND worden gehouden door TND Holding. Directeur van TND Holding is W.J.M. Schram, de broer van F.J.M. Schram. W.J.M. Schram is ook (indirect) bestuurder van Delta Onroerend Goed en Delta Investeringsmaatschappij.
3.3.
In de periode november 2018 tot en met 2020 heeft TND Holding aan TND geldleningen verstrekt van in totaal € 2.244.555,22. Daarnaast hebben ook Delta Onroerend Goed en Delta Investeringsmaatschappij geldleningen verstrekt aan TND van in totaal respectievelijk € 1.135.195,00 en € 73.720,00.
3.4.
Tot zekerheid voor de terugbetaling van de hiervoor genoemde geldleningen heeft TND zekerheden afgegeven aan TND Holding c.s., in de vorm van een pandrecht verkregen op de roerende zaken en de vorderingen van TND op haar debiteuren. Een en ander is vastgelegd in een tweetal notariële aktes d.d. 20 juli 2019 en 10 januari 2019.
3.5.
In de periode van 26 tot en met 30 maart 2020 heeft TND Holding c.s. de debiteuren van TND een brief geschreven waarin het pandrecht werd medegedeeld en werd verzocht om uitsluitend aan TND Holding c.s. als pandhouder te betalen. Verscheidene debiteuren hebben ondanks deze brief vervolgens toch betaald op de bankrekening van TND.
3.6.
Nadat TND Holding c.s. de financiering aan TND had gestaakt, heeft het bestuur van TND besloten het faillissement van TND aan te vragen. Op 23 april 2020 heeft TND Holding als aandeelhouder het voor de faillissementsaanvraag vereiste aandeelhoudersbesluit getekend.
3.7.
Bij notariële akte d.d. 27 april 2020 heeft het bestuur van TND en het (indirecte) bestuur van TND Holding c.s., voor zover hier van belang, het volgende laten vast leggen:
OVERWEGINGEN VOORAF:
(...)
5. De Pandhouder heeft de Pandgever verzocht om genoemd bedrag aan haar over te maken, ter betaling namens de Schuldenaren. De Pandgever is op zich genegen de abusievelijk door de Schuldenaren verrichte betalingen aan de Pandhouder over te maken (in het belang is van de hiervoor genoemde schuldenaren), maar houdt er rekening mee dat haar faillissement binnen een aantal dagen wordt uitgesproken. De Pandgever casu quo haar bestuurder wenst wel rechtmatig te handelen en wenst niet achteraf een (gegrond) verwijt te krijgen van de te benoemen curator of andere schuldeisers van Pandgever, dat zij onrechtmatig of paulianeus zou hebben gehandeld door voornoemd bedrag ten behoeve van de Schuldenaren aan de Pandhouder te betalen. De Pandgever betaalt daarom aan Pandhouder middels overboeking op de derdengeldenrekening van de Notaris, waarbij Pandgever stipuleert dat indien en voor zover in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat zij niet gerechtigd was om deze betaling te verrichten en dat als onrechtmatige daad of paulianeuze handeling kwalificeert van de Pandgever, die betaling niet kan worden aangemerkt als betaling aan de Pandhouder. Voor dat geval, dient de betaling te worden aangemerkt als een (terug)betaling aan de Schuldenaren, ter terugbetaling van hetgeen zij abusievelijk aan de Pandgever hebben betaald, doch uitsluitend indien en voor zover die terugbetaling door Pandgever verricht mag worden casu quo zich niet als onrechtmatige daad of pualianeuze handeling kwalificeert. Indien en voor zover in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat die betaling wel als onrechtmatige of paulianeuze handeling van de Pandgever moet worden aangemerkt, wordt die terugbetaling niet geacht te hebben plaatsgevonden en moet het betaalde bedrag worden terugbetaald aan de Pandgever.
(...)
Depot
1. De Pandgever betaalt op de derdenrekening van de Notaris een bedrag van éénhonderdvijfduizend vijfhonderd negen en vijftig euro en achtenzeventig eurocent (€ 105.559,78), hierna aangeduid als:het depotbedrag.
2. De Pandgever, de Pandhouder en de Schuldenaren krijgen hierdoor een voorwaardelijke vordering op de notaris.
3. Deze vordering wordt op één van de hierna vermelde wijzen onvoorwaardelijk:
- Na ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht van de pandhouder en de Pandgever aan de Notaris tot uitbetaling van het depotbedrag of
- Na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis dat uitsluitsel geeft over de hiervoor in sub 5 vermelde vraag of de Pandgever rechtmatig mocht betalen aan de pandhouder, subsidiair aan de Schuldenaren, of dat de betaling als onrechtmatig of paulianeus kwalificeert(…)
3.8.
Op 28 april 2020 heeft de rechtbank Amsterdam TND in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [curator 2] tot curator.
3.9.
Op 19 juni 2020 heeft de raadsman van de curator per e-mail aan de raadsman van TND Holding c.s.de nietigheid van de depotovereenkomst ingeroepen op grond van artikel 42 Faillissementswet Pro (Fw) en artikel 47 Fw Pro en verzocht het depotbedrag van € 105.559,78 te betalen op de faillissementsrekening. TND Holding c.s. hebben hier geen gevolg aan gegeven.
4.Het geschil
4.1.
De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Primair:
Een verklaring voor recht dat de depotovereenkomst tussen TND en TND Holding c.s. is vernietigd en TND Holding c.s. te gebieden om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis (tezamen met de curator) een ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht te geven aan notaris mr. Einarson tot uitbetaling van het depotbedrag aan de curator, op straffe van een door gedaagden aan de curator te verbeuren dwangsom van € 5000,00 per dag voor iedere dag dat niet voldaan is aan voormeld gebod.
Subsidiair:
Vernietiging van de depotovereenkomst op grond van artikel 42 Fw Pro, dan wel artikel 47 Fw Pro en TND Holding c.s. te gebieden om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis (tezamen met de curator) een ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht te geven aan notaris mr. Einarson tot uitbetaling van het depotbedrag aan de curator, op straffe van een door gedaagden aan de curator te verbeuren dwangsom van € 5000,00 per dag voor iedere dag dat niet voldaan is aan voormeld gebod.
Meer subsidiair:
Te verklaren voor recht dat het depotbedrag van € 105.599,78 op grond van de depotakte d.d. 27 april 2020 toekomt aan de curator en
TND Holding c.s. te gebieden om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis (tezamen met de curator) een ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht te geven aan notaris mr. Einarson tot uitbetaling van het depotbedrag aan de curator, op straffe van een door gedaagden aan de curator te verbeuren dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag dat niet voldaan is aan voormeld gebod.
2. Hoofdelijke veroordeling van TND Holding c.s. in de proceskosten en de nakosten.
4.2.
De curator legt aan zijn vorderingen - samengevat - ten grondslag dat de depotafspraak en de daaraan verbonden storting in depot paulianeus zijn op grond van artikel 42 Fw Pro. Indien in rechte zou komen vast te staan dat sprake is van een verplichte rechtshandeling (en de curator dus geen beroep kan doen op artikel 42 Fw Pro), dan is de depotafspraak volgens de curator paulianeus op de voet van artikel 47 Fw Pro.
4.3.
TND Holding c.s. voert verweer. Zij betwist - samengevat - dat de depotovereenkomst paulianeus is. Als dat wel geval zou zijn, dan stelt zij zich op het standpunt dat de curator de depotovereenkomst in redelijkheid niet kan vernietigen, omdat dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht oplevert.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.2.
Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw Pro dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan. Er moet sprake zijn van (a) een onverplichte rechtshandeling, die (b) benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft, terwijl (c) de schuldenaar wetenschap had of behoorde te hebben van die benadeling.
Ad a: onverplichte rechtshandeling
5.3.
Volgens TND Holding c.s. is geen sprake van een onverplichte rechtshandeling. Op TND berustte op grond van artikel 6:203 BW Pro de verplichting om de abusievelijk op de bankrekening van TND betaalde bedragen terug te betalen aan de debiteuren. TND heeft ter uitvoering van die verplichting de betreffende gelden gestort op de derdenrekening van de notaris. Daarmee werden de gelden dus terugbetaald aan die debiteuren, via aflossing van hun schuld aan de pandhouder. Voor zover die aflossing c.q. doorbetaling aan de pandhouder niet rechtsgeldig zou zijn, is vastgelegd dat die betaling dan diende te worden aangemerkt als betaling aan de betreffende debiteur, aldus TND Holding c.s.
5.4.
Dit verweer faalt. Met de curator is de rechtbank van oordeel het aangaan van de depotovereenkomst en de daaraan verbonden storting in depot van € 105.599,78 bij de notaris onverplicht is geschied. Er bestond voor TND geen enkele (uit wet of eerdere overeenkomst voortvloeiende) rechtsplicht om deze rechtshandeling(en), wetende dat het faillissement was aangevraagd, te verrichten. Er was geen verplichting van TND om aan TND Holding c.s. te betalen vanwege de onjuiste betalingen van de debiteuren. TND Holding c.s. heeft zelf immers geen rechtstreekse vordering op TND. TND Holding c.s. heeft alleen een vordering op de debiteuren die immers niet bevrijdend hebben betaald aan TND nadat mededeling van het pandrecht is gedaan. Uitsluitend de debiteuren zelf die per abuis aan TND hebben betaald hebben een vordering op TND (uit hoofde van onverschuldigde betaling). Overigens is gesteld noch gebleken dat enige debiteur het door hem betaalde bij TND heeft teruggevorderd.
Voor zover TND Holding c.s. een beroep doet op de jurisprudentie van de Hoge Raad over de onmiskenbare vergissing [1] , faalt dit beroep omdat, zoals hiervoor is overwogen, een dergelijk beroep uitsluitend de debiteur zelf toekomt en niet de pandhouder. Daarnaast ziet bedoelde jurisprudentie op betalingen gedaan tijdens faillissement en niet, zoals in het onderhavige geval, vóór de uitspraak van het faillissement.
Ad b: benadeling van schuldeisers
5.5.
Daarmee komt de vraag aan de orde of de betreffende rechtshandeling de schuldeisers van TND heeft benadeeld. Volgens TND Holding c.s. is dit niet het geval. Andere crediteuren c.q. de boedel konden geen aanspraak maken op de betalingen die abusievelijk waren verricht door de debiteuren op de bankrekening van TND. Dat geld kwam niet toe aan TND, zodat de crediteuren van TND ook niet werden benadeeld door betaling op de derdenrekening van de notaris, aldus TND Holding c.s.
5.6.
Ook dit verweer faalt. De mogelijke vorderingen van de debiteuren tot terugbetaling van hetgeen zij aan TND hebben betaald in plaats van aan de pandhouder, zouden zij als concurrente vorderingen in het faillissement van TND moeten indienen. Het bedrag van € 105.599,88 dat die debiteuren voorafgaand aan het faillissement op de bankrekening van TND hebben betaald, zou zonder de litigieuze depotovereenkomst en storting in depot aan alle crediteuren van TND ten goede zijn gekomen, maar is nu door de depotafspraak één dag voor het faillissement buiten de macht van boedel gebracht. Het feit dat de curator moet procederen (en kosten moet maken) om voormeld bedrag weer terug in de boedel te laten vloeien brengt al benadeling van de schuldeisers met zich.
Ad c: Wetenschap van benadeling
5.7.
TND Holding c.s. voert verder het (niet onderbouwde) verweer dat TND en TND Holding c.s. geen wetenschap van benadeling van de schuldeisers van TND hadden. Ook dit verweer faalt. De tussen TND en TND Holding c.s. gesloten depotovereenkomst moet naar het oordeel van de rechtbank als een rechtshandeling om niet worden aangemerkt. De curator heeft onweersproken aangevoerd dat tegenover de verplichting om een bedrag van € 105.559,78 in depot te storten bij de notaris geen verplichtingen van TND Holding c.s. stonden. Dit brengt ten aanzien van TND mee dat de wetenschap van benadeling van de schuldeisers van TND vast staat op de voet van artikel 45 Fw Pro, omdat de depotafspraak is gemaakt binnen één jaar voor de faillietverklaring en TND Holding c.s. geen onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat TND die wetenschap niet heeft gehad. Ten aanzien van TND Holding c.s. brengt dit mee dat wetenschap van benadeling bij TND Holding c.s. niet vereist is. Artikel 42 lid 3 Fw Pro mist hier toepassing omdat TND Holding c.s. in het licht van de stellingen van de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat zij ten tijde van de faillietverklaring van TND niet door de depotovereenkomst was gebaat.
Overigens is de rechtbank van oordeel dat, ook indien geen sprake zou zijn van een rechtshandeling om niet, wetenschap van benadeling aanwezig is geweest. De depotovereenkomst is immers één dag voor de uitspraak van het faillissement van TND opgesteld, op een moment dat het faillissement van TND door haar bestuur al was aangevraagd en TND Holding als aandeelhouder het voor de faillissementsaanvraag vereiste aandeelhoudersbesluit al had getekend en W.J.M. Schram (indirect) bestuurder van alle gedaagden is.
5.8.
TND Holding c.s. voert ten slotte nog aan dat, ook al zou de depotovereenkomst paulianeus zijn, de curator deze in redelijkheid niet kon vernietigen, omdat dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht oplevert. TND heeft immers uitvoering gegeven en willen geven aan haar verplichting jegens de debiteuren en de pandhouder om ervoor zorg te dragen dat de onjuiste betalingen aan haar bij de juiste persoon terecht kwamen, aldus TND Holding c.s.
5.9.
Ook dit betoog faalt. Het beheer en de vereffening van de failliete boedel behoort tot de wettelijke taak van de curator, waaronder de bevoegdheid om paulianeuze rechtshandelingen te vernietigen en gelden die tot de boedel behoren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers terug te laten vloeien. Niet valt in te zien dat de uitvoering van deze bevoegdheid, als onderdeel van een juiste taakopvatting, in het onderhavige geval in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid, dan wel misbruik van recht oplevert. Het bedrag van € 105.599,88 dat TND en TND Holding c.s. in depot hebben geplaatst komt immers niet toe aan of alleen TND Holding c.s. als pandhouder of alleen aan de debiteuren die per vergissing aam TND hebben betaald, maar uitsluitend aan de gezamenlijke schuldeisers van TND en daarmee aan de faillissementsboedel. Omdat TND wist dat haar faillissement aanstaande was, behoorde zij niet de belangen van de debiteuren die onjuist aan haar hadden betaald en van de pandhouder voorop te stellen, maar de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
5.10.
Gelet het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de depotovereenkomst (en storting in depot) aan de vereisten van artikel 42 Fw Pro voldaan en heeft de curator hiervan rechtsgeldig de vernietiging ingeroepen. De primair door de curator gevorderde verklaring voor recht dat de depotovereenkomst is vernietigd en het primair gevorderde gebod tot uitbetaling van het depotbedrag aan de curator zullen daarom worden toegewezen. Hetgeen partijen ten aanzien van de pauliana ex artikel 47 Fw Pro hebben aangevoerd behoeft daarom geen bespreking.
5.11.
De gevorderde dwangsom zal als onweersproken worden toegewezen. De rechtbank zal hieraan een maximum van € 50.000 verbinden.
5.12.
De curator heeft gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. TND Holding c.s. heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij heeft daarvoor aangevoerd dat een reëel restitutierisico bestaat op het moment dat het depotbedrag aan de boedel wordt uitgekeerd. Dit verweer slaagt.
5.13.
Bij de beoordeling van het verweer van TND Holding c.s. tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij deze belangenafweging blijft de kans van slagen van een eventueel hoger beroep buiten beschouwing. Het belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad is volgens de curator een spoedige boedelafwikkeling. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator daarmee het door TND Holding c.s. daar tegenover het gestelde restitutierisico onvoldoende weersproken. Indien na een eventueel hoger beroep dit vonnis niet in stand blijft en een verplichting tot terugbetaling door de boedel ontstaat, bestaat het gevaar dat de boedel, mede gelet op de afwikkeling van het faillissement die de curator ter hand zal nemen en de kosten van de curator die ten laste van de boedel komen, te zijner tijd niet over voldoende middelen beschikt om het depotbedrag dat de notaris op basis van dit vonnis aan de curator zal moeten uitbetalen (geheel) terug te betalen. Daarbij komt dat het bedrag nu in depot staat bij de notaris, waardoor de kans op verdwijning of verduistering van gelden niet bestaat. De afweging van de belangen van de curator en TND Holding c.s. leidt er daarom toe dat de rechtbank de door de curator verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal afwijzen.
5.14.
TND Holding c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 97,21
- griffierecht 304,00
- salaris advocaat
3.540,00(2,0 punten × tarief € 1.770,00)
3.540,00(2,0 punten × tarief € 1.770,00)
Totaal € 3.941,21
5.15.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat de depotovereenkomst tussen TND en TND Holding c.s. is vernietigd,
6.2.
gebiedt TND Holding c.s. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis (tezamen met de curator) een ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht te geven aan notaris mr. Einarson tot uitbetaling van het depotbedrag van € 105.599,88 aan de curator,
6.3.
veroordeelt TND Holding c.s. om aan de curator een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.2 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
6.4.
veroordeelt TND Holding c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.941,21,
6.5.
veroordeelt TND Holding c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat TND Holding c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Kluit en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2021. [2]