ECLI:NL:RBNHO:2021:8267

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

locatie Zaanstad

Zaaknr./rolnr.: 9125161 \ CV EXPL 21-1225 (SS)

Uitspraakdatum: 7 oktober 2021

Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:

de besloten vennootschap
BigGym B.V.

gevestigd te Heemskerk

eiseres

verder te noemen: BigGym

gemachtigde: mr. H.J. Willems

tegen

[gedaagde]

wonende te [woonplaats]

gedaagde

verder te noemen: [gedaagde]

gemachtigde: mr. C. Sesver

De zaak in het kort

Deze zaak gaat over een fitnessinstructeur die in dienst was van een landelijke sportschool en waarvoor een concurrentiebeding gold. Na zijn uitdiensttreding is hij aan de slag gegaan als zelfstandig personal trainer op de locatie van een andere landelijke sportschool. De kantonrechter oordeelt dat de fitnessinstructeur het concurrentiebeding overtreedt, omdat hij werkzaamheden verricht voor een concurrent van de ex-werkgever en dat er geen grond is voor vernietiging van het concurrentiebeding. De fitnessinstructeur moet aan zijn voormalige werkgever een boete van € 20.000,00 betalen.

1.Het procesverloop

1.1.

BigGym heeft bij dagvaarding van 24 maart 2021 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend.

1.2.

Op 30 augustus 2021 heeft [gedaagde] de tegenvordering gewijzigd. Verder hebben partijen over en weer bij brieven van 25, 26 en 30 augustus 2021 en 2 en 3 september 2021 stukken ingediend.

1.3.

Op 6 september 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd.

1.4.

Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

BigGym is een landelijk opererende onderneming in de sportschool- en fitnessbranche.

2.2.

[gedaagde] , geboren [geboortedatum] en dus [leeftijd] , is op 16 juli 2018 in dienst getreden bij BigGym, in de functie van fitnessinstructeur met een salaris van gemiddeld € 1.319,94 bruto per maand. [gedaagde] werkte vooral in de vestiging van BigGym in [plaats 1] en incidenteel ook in [plaats 2] . In zijn functie van fitnessinstructeur hield [gedaagde] zich bezig met het geven van groepslessen, individuele begeleiding in de fitnesszaal en balie- en overige werkzaamheden. Daarnaast gaf [gedaagde] ook af en toe personal training.

2.3.

Met ingang van 17 juni 2020 is de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In artikel 15 lid 1 van de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen:

“Werknemer verbindt zich om zowel tijdens de overeenkomst als gedurende een periode van 12 maanden na het einde daarvan, direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van Werkgever, of met dat van aan Werkgever gelieerde ondernemingen, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm ook, direct of indirect, te verlenen. Deze verplichting geldt uitsluitend voor enige werkzaamheid of betrokkenheid van Werknemer als hierover bedoeld binnen een straal van 20 kilometer van een vestiging van Werknemer.”

2.4.

In artikel 15 lid 2 is een relatie- en anti-ronselbeding opgenomen:

“Werknemer zal zich gedurende een periode van 12 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst onthouden van het verrichten van betaalde dan wel onbetaalde werkzaamheden, direct dan wel indirect, zelfstandig dan wel in loondienst, voor of ten behoeve van relaties met wie Werkgever tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst zakelijk contacten heeft onderhouden.

Werknemer zal zich gedurende een periode van 12 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst onthouden werknemers die ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan wel in de periode van 12 maanden daaraan voorafgaand, in dienst waren bij Werkgever of aan Werkgever gelieerde ondernemingen, direct of indirect in dienst te nemen, dan wel op een andere wijze met hem een zakelijke relatie aan te gaan. Onder de relaties worden in ieder geval, maar niet uitsluitend, verstaan de leden van Werkgever.”

2.5.

In artikel 15 lid 4 is - samengevat - opgenomen dat indien [gedaagde] in strijd met deze bedingen handelt, hij voor iedere overtreding een boete verbeurt van € 25.000,00 en een boete van € 5.000,00 voor iedere dag dat de overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt.

2.6.

In artikel 15 lid 5 is het volgende opgenomen:

“De functie van werknemer maakt dat hij (…) als instructeur dagelijks werkt met de klanten van werkgever en daarmee een eigen band opbouwt. Werkgever heeft vastgesteld dat in ieder geval een deel van de klanten met haar of zijn fitness instructeur ‘meegaat’ indien deze de onderneming van werkgever verlaat en de gelegenheid zich voordoet. Het is daarom van zwaarwegend belang dat werknemer na zijn dienstverband gedurende enige tijd niet werkzaam zal in de directe omgeving van het bedrijf van werkgever. Gelet op dit zwaarwegende bedrijfs- en/of dienstbelangen van Werkgever in samenhang met de zeer concurrentiegevoelige sportschoolbranche waarin Werkgever opereert is het concurrentiebeding en het relatiebeding zoals opgenomen in lid 1 en lid 2 van dit artikel dan ook noodzakelijk. Een enkel relatiebeding is gezien het grote aantal klanten van zowel werkgever als haar concurrenten niet te controleren zodat het bedrijfsbelang een breder concurrentiebeding noodzakelijk maakt. Deze noodzaak wordt door Werknemer erkend.”

2.7.

[gedaagde] heeft het dienstverband opgezegd per 1 augustus 2020.

2.8.

Vanaf 1 augustus 2020 heeft [gedaagde] tegen betaling van een vergoeding in het kader van zijn eigen onderneming [bedrijfsnaam] personal training gegeven op de locatie Sloterparkbad te Amsterdam van sportschool Basic-Fit. Daarnaast heeft [gedaagde] personal training gegeven bij BigGym.

2.9.

Bij brief van 5 november 2020 heeft de advocaat van BigGym aan [gedaagde] meegedeeld dat is geconstateerd dat [gedaagde] werkzaam is bij een directe concurrent van BigGym, en dat dit in strijd is met het overeengekomen concurrentiebeding. Daarbij is namens BigGym aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 25.000,00. Ook is [gedaagde] de toegang tot BigGym ontzegd.

2.10.

[gedaagde] heeft daarna zijn werkzaamheden op de locatie Sloterparkbad van Basic-Fit voortgezet. Na de sluiting van de sportscholen vanwege de coronamaatregelen op
15 december 2020 heeft hij personal training gegeven op het parkeerterrein van Basic-Fit Sloterparkbad.

2.11.

[gedaagde] heeft BigGym in kort geding gedagvaard. In die procedure heeft [gedaagde] onder meer gevorderd dat het concurrentiebeding wordt geschorst. Die vordering heeft de kantonrechter bij vonnis van 4 maart 2021 afgewezen. Daarnaast heeft de kantonrechter bepaald dat het concurrentiebeding [gedaagde] niet verbiedt om diensten te verlenen als personal trainer, voor zover het gaat om werkzaamheden in plaatsen of vestigingen gelegen buiten een straal van 20 kilometer van een vestiging van BigGym, en werkzaamheden online. De kantonrechter heeft [gedaagde] geboden om zich tot 1 augustus 2021 aan het concurrentiebeding, relatiebeding en anti-ronselbeding te houden, en heeft daarbij bepaald dat voor iedere overtreding hiervan door [gedaagde] een dwangsom aan BigGym wordt verbeurd.

2.12.

Na dit vonnis heeft [gedaagde] alleen online en op de locatie van Basic-Fit in Soest personal training gegeven.

2.13.

Op de website van Basic-Fit stond [gedaagde] vanaf 29 juli 2021 als personal trainer vermeld bij de locatie Sloterparkbad.

3.De vordering

3.1.

BigGym vordert dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [gedaagde] is gebonden aan het concurrentie-, relatie- en anti-ronselbeding, en het daaraan gekoppelde boetebeding en [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 20.000,00 aan boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.

3.2.

Zij legt aan de vordering ten grondslag - kort weergegeven - dat [gedaagde] het overeengekomen concurrentiebeding overtreedt doordat hij als zelfstandig personal trainer werkzaamheden (heeft) verricht in en bij de vestiging (op de parkeerplaats) van haar directe concurrent Basic-Fit in Amsterdam Sloterparkbad. Omdat [gedaagde] in ieder geval vanaf
5 november 2020 in overtreding is van het concurrentiebeding en deze overtreding in ieder geval tot 18 februari 2021 (de dag van de zitting in het kort geding) heeft voortgeduurd, heeft [gedaagde] in totaal € 550.000,00 aan boetes verbeurd.

3.3.

Daarnaast heeft [gedaagde] het anti-ronselbeding overtreden met betrekking tot - voor zover BigGym bekend is - twee (voormalig) werknemers van BigGym, waardoor hij in totaal
€ 50.000,00 aan boetes heeft verbeurd.

3.4.

Alhoewel BigGym van mening is dat voor matiging geen ruimte is, is zij om [gedaagde] tegemoet te komen zelfstandig tot matiging van de boetes overgegaan tot een bedrag van
€ 20.000,00 en is zij bereid met een betalingsregeling akkoord te gaan. Voor verdergaande matiging bestaat volgens Big Gym geen ruimte.

3.5.

Inmiddels heeft BigGym eind juli 2021 vastgesteld dat [gedaagde] weer als personal trainer op de website Basic-Fit Sloterparkbad stond genoemd, zodat BigGym aanspraak heeft gemaakt op zowel uit hoofde van het kort geding vonnis verbeurde dwangsommen als verbeurde boetes. Om haar moverende redenen vordert zij deze niet in deze procedure.

4.Het verweer en de tegenvordering

4.1.

[gedaagde] betwist de vordering. Hij vordert - na wijziging van de eis - bij wijze van tegenvordering primair dat de kantonrechter het overeengekomen concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigt op de voet van het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 onderdeel b Burgerlijk Wetboek (BW).

4.2.

Daarnaast vordert [gedaagde] dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [gedaagde] het concurrentiebeding niet heeft overtreden in de periode van 29 tot en met 31 juli 2021, dat [gedaagde] geen dwangsommen heeft verbeurd uit hoofde van het kort geding vonnis en dat voor zover uit hoofde van dat vonnis betaling van dwangsommen en/of executiekosten heeft plaatsgevonden of nog zal plaatsvinden, deze betalingen onverschuldigd (zullen) zijn gedaan.

4.3.

Subsidiair vordert [gedaagde] dat de kantonrechter BigGym op grond van artikel 7:653 lid 5 BW veroordeelt tot betaling van een maandelijkse vergoeding van € 1.319,94 bruto voor de duur van het overeengekomen concurrentiebeding.

4.4.

[gedaagde] legt aan de tegenvordering ten grondslag - kort weergegeven - dat hij, in verhouding tot het belang van BigGym om haar concurrentiepositie te beschermen, door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Zijn functie bij BigGym betrof een bijbaan tijdens zijn studie en hij heeft zich nooit gerealiseerd dat hij gebonden was aan het concurrentiebeding. Een “bijzondere” werknemer was [gedaagde] voor BigGym niet. In de praktijk werkte [gedaagde] als baliemedewerker en groepstrainer en hij beschikte over net zoveel bedrijfsinformatie als iedere willekeurige werknemer. [gedaagde] heeft geen klanten van BigGym meegenomen en hij wil graag een praktijk als personal trainer opbouwen, op een manier waarop dat bij BigGym niet kon en waarvoor hij is opgeleid, en het concurrentiebeding staat daaraan in de weg. Dat beding komt erop neer dat [gedaagde] gedurende de looptijd nergens in Noord-Holland actief mag zijn, terwijl BigGym financieel noch anderszins wordt geschaad door de activiteiten van [gedaagde] . Hij vervult een andere functie dan hij bij BigGym deed, en biedt een activiteit aan die BigGym niet actief aanbiedt en waar zij geen omzet uit genereert. [gedaagde] betwist verder het anti-ronselbeding te hebben overtreden en doet een beroep op matiging ten aanzien van de gevorderde boetes. Van een overtreding van het concurrentiebeding eind juli 2021 is volgens [gedaagde] geen sprake geweest en hij vreest dat BigGym desondanks het vonnis in kort geding zal executeren dan wel de executie daarvan zal voortzetten.

4.5.

BigGym betwist de tegenvordering.

4.6.

Op de standpunten van partijen wordt hierna ingegaan.

5.De beoordeling

de vordering en de tegenvordering

5.1.

De vordering en de tegenvordering lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

het concurrentiebeding

5.2.

Op grond van het concurrentiebeding is het [gedaagde] niet toegestaan om tot 1 augustus 2021 in enige vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij een onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van BigGym, binnen een straal van 20 kilometer van een vestiging van BigGym.

5.3.

Partijen zijn het erover eens dat het concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen. De kantonrechter houdt het ervoor dat [gedaagde] bij de ondertekening van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, anders dan hij heeft gesteld, wist waarvoor hij tekende. Niet alleen is de arbeidsovereenkomst voor ondertekening daarvan meer dan een week in zijn bezit geweest, maar [gedaagde] heeft ook specifiek zijn bezwaar kenbaar gemaakt tegen de bepaling daarin over het portretrecht. Daaruit moet worden afgeleid dat [gedaagde] kennis heeft genomen van de inhoud van de overeenkomst. Daarnaast heeft BigGym - naar aanleiding van de mededeling van [gedaagde] dat hij als zelfstandig personal trainer bij Basic-Fit wilde starten - nog uitdrukkelijk gewezen op het in de overeenkomst opgenomen verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden. Bovendien stond ook in de eerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een concurrentiebeding opgenomen en zijn de zwaarwegende bedrijfsbelangen van BigGym in de arbeidsovereenkomst afzonderlijk toegelicht. Dat [gedaagde] geen kennis genomen van de bedingen, acht de kantonrechter - ook gezien het opleidingsniveau van [gedaagde] - daarom weinig aannemelijk. En als het zo zou zijn dat [gedaagde] zonder zorgvuldige lezing de arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, ligt dat gelet op het voorgaande in zijn risicosfeer.

5.4.

Vast staat dat [gedaagde] vanaf zijn vertrek bij BigGym op 1 augustus 2020 als zelfstandig personal trainer heeft gewerkt, waarbij hij zich heeft gespecialiseerd in het geven van bokstraining, tegen vergoeding in en bij de vestiging Sloterparkbad Amsterdam van Basic-Fit, die ligt binnen straal van 20 kilometer van een vestiging van BigGym. Daarmee is hij in overtreding van het concurrentiebeding. Dat het product dat [gedaagde] aanbiedt (een totaalpakket met persoonlijke begeleiding, met een specialisatie in bokstraining) mogelijk niet op die wijze bij BigGym wordt aangeboden, maakt dat niet anders. Gelet op de formulering daarvan, valt ook die activiteit onder de reikwijdte van het concurrentiebeding. Daar komt nog bij dat bij BigGym via haar leden ook personal training wordt aangeboden (daarover is in het Handboek ook een hoofdstuk opgenomen), waar ook [gedaagde] zich (al dan niet incidenteel) mee bezig heeft gehouden.

5.5.

Omdat [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter met zijn werkzaamheden op de locatie van Basic-Fit Sloterparkbad het concurrentiebeding heeft overtreden, heeft hij belang bij de beoordeling van zijn vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van concurrentiebeding. Ter zitting is duidelijk geworden dat [gedaagde] met een gedeeltelijke vernietiging beoogt te bereiken dat er een uitzondering op het concurrentiebeding wordt gemaakt voor zijn werkzaamheden bij Basic-Fit locatie Sloterparkbad.

5.6.

Op grond van artikel 7:653 lid 3 BW kan de kantonrechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen als in verhouding tot het te beschermen belang van BigGym, [gedaagde] door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

5.7.

Het belang van een werkgever bij een concurrentiebeding is om daarmee de opgebouwde kennis, de zakelijke relaties, de klantenkring, specifieke producten of goodwill te beschermen, ook wel aangeduid met de term ‘bedrijfsdebiet’. Dat belang kan niet zijn gelegen in de bedoeling om een werknemer te binden, mede gelet op de vrijheid van arbeidskeuze van artikel 19 lid 3 van de Grondwet. Dat belang kan in een vrijemarkteconomie ook niet zijn gelegen in het tegengaan van concurrentie in het algemeen.

5.8.

Dit betekent dat een werkgever met name belang heeft bij het concurrentiebeding als de betrokken werknemer door zijn functie en werkzaamheden op de hoogte is van belangrijke commerciële en technische informatie of werkprocessen en strategieën van de werkgever, en die werknemer met deze kennis zijn nieuwe werkgever een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel geeft of kan geven dat die nieuwe werkgever anders niet zou hebben gehad.

5.9.

De kantonrechter is het met [gedaagde] eens dat het concurrentiebeding in dit geval ruim is geformuleerd en daardoor voor hem nadelig uitpakt. Door het concurrentiebeding kan [gedaagde] immers geen werkzaamheden binnen de fitnessbranche verrichten binnen een straal van 20 kilometer rond iedere BigGym vestiging. In de praktijk komt dat erop neer dat [gedaagde] , zoals hij terecht stelt, gedurende een jaar in ieder geval in geheel Noord-Holland geen fysieke activiteiten als zelfstandig personal trainer kan ontplooien.

5.10.

Dit betekent op zichzelf genomen echter niet dat het concurrentiebeding moet worden vernietigd. BigGym heeft toegelicht waarom het concurrentiebeding nodig is en waarom zij in dit geval belang heeft bij handhaving daarvan. De fitnessbranche is extreem concurrentiegevoelig. Als een werknemer overstapt gaan kennis, ervaring en vaak ook leden mee over naar een concurrent. Dit geldt vooral ook voor een fitnessinstructeur als [gedaagde] die vaak een persoonlijke en goede band opbouwt met leden. Gezien het grote aantal leden van BigGym en haar concurrenten is het in de praktijk niet te controleren welke leden met een vertrekkende werknemer meegaan, zodat een breder concurrentiebeding noodzakelijk is. Daarbij heeft BigGym erop gewezen dat de helft van het ledenbestand is weggelopen in coronatijd. Niet na te gaan is waar deze leden naartoe zijn gegaan. BigGym en Basic-Fit zijn sterk met elkaar concurrerende bedrijven. Het zijn beide fitnesscentra met verschillende vestigingen, die zich richten op exact dezelfde doelgroep in hetzelfde segment en die dezelfde activiteiten aanbieden voor vrijwel dezelfde prijzen. Aan deze toelichting moet naar het oordeel van de kantonrechter groot gewicht worden toegekend.

5.11.

Zoals de kantonrechter ook in kort geding heeft vastgesteld kan [gedaagde] ondanks het concurrentiebeding als zelfstandig personal trainer werken. Hij kan immers als personal trainer werkzaam zijn in plaatsen of vestigingen gelegen buiten een straal van 20 kilometer van een vestiging van BigGym, waaronder de vestiging van Basic-Fit in Soest. Daarnaast kan hij onbeperkt online werkzaamheden als personal trainer verrichten. Het concurrentiebeding heeft voor [gedaagde] dan ook niet tot gevolg dat hij helemaal geen werk meer kan verrichten of geen inkomsten meer heeft.

5.12.

Dat de beperkingen als gevolg van het concurrentiebeding bij het verrichten van andere werkzaamheden en het verkrijgen van inkomsten voor [gedaagde] (enig) nadeel zullen hebben, is inherent aan de werking van een concurrentiebeding. Dat de beperkingen tot onevenredige gevolgen hebben geleid, is echter niet gebleken. Uit de door [gedaagde] overgelegde omzetcijfers kan dat in ieder geval niet worden afgeleid. Daaruit blijkt dat [gedaagde] in staat is gebleken om in de periode van november 2020 tot in ieder geval maart 2021 maandelijks omzet te maken, variërend van € 505,52 tot € 2.958,69, terwijl [gedaagde] bij BigGym gemiddeld € 1.300,- verdiende. Hoewel in deze cijfers de kosten niet zijn meegenomen, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om de kosten in de overgelegde cijfers mee te nemen en te onderbouwen. Van belang is ook dat juist in die periode voor [gedaagde] , net als voor vele anderen in de sportschoolbranche, geldt dat de mogelijkheden tot het vergaren van inkomsten tijdens de sluiting van de sportscholen wegens de coronamaatregelen (in de periode van 15 december 2020 tot 18 mei 2021) beperkter waren en vooral gericht waren op online-activiteiten. De coronamaatregelen staan los het concurrentiebeding. Over zijn inkomsten na maart 2021 heeft [gedaagde] geen informatie verschaft. Dat de Basic-Fit locatie Soest voor [gedaagde] niet succesvol is gebleken, maakt het voorgaande niet anders. [gedaagde] heeft toegelicht dat hij zijn werkzaamheden in Soest heeft moeten beëindigen, omdat hij daar niet over een netwerk beschikt. BigGym stelt terecht dat [gedaagde] daarmee in feite erkent dat een netwerk voor een trainer zeer belangrijk is. Dit netwerk heeft hij bij BigGym opgebouwd. Juist daarvoor dient het concurrentiebeding.

5.13.

De kantonrechter acht verder van belang dat hoewel het concurrentiebeding tot gevolg heeft dat [gedaagde] feitelijk gedurende een jaar in heel Noord-Holland niet als personal trainer kan werken, de geldigheidsduur is beperkt tot een jaar. Dat acht de kantonrechter redelijk, ook in verhouding tot het dienstverband van ruim twee jaar. Het dienstverband is niet geëindigd op initiatief van BigGym, maar door opzegging door [gedaagde] zelf. [gedaagde] wilde zich verder ontwikkelen en ontplooien als personal trainer. Dat is een begrijpelijke keuze, maar tegelijkertijd ook een keuze waarvan de gevolgen in beginsel voor rekening en risico van [gedaagde] zelf komen. Van een relevante positieverbetering is niet gebleken. [gedaagde] had bij BigGym kunnen blijven werken en zelfs zijn inkomen kunnen verhogen door te gaan werken in de functie van bedrijfsleider of groepslesopleider en daarnaast als zelfstandige personal training te geven. Alles wat hij daarmee extra verdiende, had hij mogen houden.

5.14.

Op zichzelf genomen betekent het enkele feit dat een werknemer naar een concurrent vertrekt al dat er kennis en ervaring wordt meegenomen. Dat betekent nog niet dat het bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever wordt aangetast. In dit geval heeft BigGym echter voldoende aannemelijk gemaakt dat die situatie zich hier voordoet, omdat [gedaagde] beschikt over kennis en informatie die hij in zijn werk kan gebruiken en waarmee hij Basic-Fit een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel kan bezorgen.

5.15.

In kort geding heeft de kantonrechter bijzonder gewicht toegekend aan de toelichting van BigGym dat [gedaagde] door zijn functie en werkzaamheden voor BigGym kennis heeft van prijslijsten, ledeninformatie, strategie en financiële informatie, waaronder dagopbrengsten, en dat hij door contacten met de (mede-)eigenaren van BigGym wetenschap heeft over de plannen van BigGym. [gedaagde] beschikte ook over het personeelshandboek van BigGym, waarin volgens BigGym uitvoerige informatie staat over de missie en visie van BigGym, de trainingen, de abonnementen en het ledenbestandsysteem van BigGym.

5.16.

In deze bodemprocedure heeft [gedaagde] dat - evenals in de kort geding procedure - weersproken. De kantonrechter ziet echter in wat [gedaagde] heeft aangevoerd geen aanleiding om op dit punt tot een ander oordeel te komen dan de kort geding rechter, vooral nu BigGym haar eerder gegeven toelichting op relevante punten nader met stukken heeft onderbouwd. In dit verband kent de kantonrechter bijzonder gewicht toe aan de overgelegde verklaringen van aandeelhouder [xxx] en toenmalig directeur [yyy] van 1 september 2021. Niet alleen hebben zij verklaard dat zij [gedaagde] tijdens een gesprek op 29 juni 2020 de gecombineerde functie van bedrijfsleider en groepslesinstructeur voor de locatie Amstelveen hebben aangeboden, maar zij hebben onder meer ook met hem gesproken over de plannen van BigGym op korte en lange termijn. [xxx] heeft hierover - onder meer - verklaard:
ʺHierbij is concurrentiegevoelige informatie met [gedaagde] gedeeld. We hebben [gedaagde] verteld over locaties waar BigGym voornemens is/was vestigingen te openen. (…) In dit gesprek hebben wij ook met [gedaagde] gedeeld welke elementen van belang zijn voor het bepalen of een bepaalde locatie geschikt is voor een sportschool alsmede wat een locatie moet hebben om succesvol te worden. Dit is namelijk (veel) meer dan enkel een goede prijs en BigGym heeft hier veel ervaring mee en onderzoek naar gedaan. [gedaagde] weet dus precies waar BigGym zich bijvoorbeeld in Amsterdam wil gaan vestigen. Verder is ter sprake gekomen hoeveel leden bij een gemiddelde sportschool noodzakelijk zijn om break-even te draaien.”

5.17.

Mogelijk is dat door [gedaagde] zelf niet zo beleefd, maar voldoende duidelijk is geworden dat [gedaagde] niet zomaar een werknemer was voor BigGym. Hem is meermalen de functie van bedrijfsleider aangeboden en ook de functie van groepslesopleider. Dat dit niet was wat hij wilde, neemt niet weg dat BigGym potentie in [gedaagde] zag en de moeite nam om hem meermalen op hoofdkantoor uit te nodigen om dit met hem te bespreken en ook na zijn opzegging nog een uitdrukkelijke poging heeft gedaan hem voor het bedrijf te behouden.

5.18.

Dat het personeelshandboek meer bevat dan alleen huisregels voor het personeel, heeft BigGym voldoende toegelicht. BigGym heeft de inhoudsopgave van het handboek ingebracht en in het bijzonder gewezen op Hoofdstuk 1 (Bedrijfsprofiel), Hoofdstuk 3 (Protocollen), Bijlage 2 (Personal Training) en Bijlage 8 (Ledenbestandsysteem). De kantonrechter kan BigGym volgen in het standpunt dat dit een gevoelig document betreft, dat [gedaagde] ook na zijn indiensttreding nog langere tijd in zijn bezit had, en waarvan zij niet wil dat het bij de concurrent terecht komt.

5.19.

Na afweging van de wederzijdse belangen is de kantonrechter van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [gedaagde] in verhouding tot het te beschermen belang van BigGym door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Dat [gedaagde] door het concurrentiebeding in bepaalde mate zal zijn benadeeld, is zonder meer aannemelijk. Ook voorstelbaar is dat [gedaagde] zich, zoals hij ter zitting heeft verklaard, een jaar lang tegengehouden heeft gevoeld om te doen wat hij echt wilde doen. Maar dat is, helaas voor [gedaagde] , niet genoeg om te concluderen tot een vernietiging van het concurrentiebeding, ook niet gedeeltelijk.

5.20.

De conclusie is dat de kantonrechter de tegenvordering van [gedaagde] tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding zal afwijzen en de door BigGym gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] gebonden is aan het concurrentiebeding zal toewijzen. Dat geldt eveneens voor de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het relatie-, anti-ronsel en boetebeding. Daartegen is geen verweer gevoerd en er bestaat geen grond voor het oordeel dat er geen rechtens te respecteren belang bij de gevorderde verklaring voor recht bestaat. De kantonrechter zal bepalen dat [gedaagde] aan de bedingen is gebonden tot 1 augustus 2021.

5.21.

Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde] boetes heeft verbeurd ter hoogte van het door BigGym gestelde bedrag van € 550.000,00. De kantonrechter gaat ervan uit dat [gedaagde] in ieder geval vanaf 5 november 2020 tot de zitting in februari 2021 het concurrentiebeding heeft overtreden. Dat strookt met de inhoud van de conclusie van antwoord (punt 57) waarin staat vermeld dat [gedaagde] vanaf januari 2021 uitsluitend online heeft gewerkt, maar waarin tevens staat vermeld dat hij begin februari geprobeerd heeft lessen te geven aan klanten buiten. Dit heeft [gedaagde] ook tijdens de zitting in kort geding verklaard:
ʺJa, ik betaal Basic Fit een fee.(…) Ik geef nu één of één les op het parkeerterrein van Basic Fit. De laatste keer was ongeveer twee weken geleden, voordat er sneeuw was. En ik geef ook online les. Als klanten bij mij komen, dan nemen ze een contract voor een aantal weken en dan zie ik ze een paar keer per week.”Aan die verklaring mag [gedaagde] worden gehouden. Op zitting heeft hij ook bevestigd dat de eerder afgelegde verklaring juist is. De vordering tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een boete wordt dan ook toegewezen. Op de hoogte van de boete wordt hieronder ingegaan.

het anti-ronselbeding

5.22.

BigGym stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] het anti-ronselbeding heeft overtreden ten aanzien van werknemers [vvv] en [www] . Dit heeft BigGym naar het oordeel van de kantonrechter echter niet voldoende hard gemaakt.

5.23.

BigGym heeft het standpunt dat [gedaagde] [vvv] zou hebben geronseld, niet toegelicht en overigens onvoldoende onderbouwd. BigGym heeft alleen een verklaring ingebracht van een “ [zzz] ”, die bedrijfsleider zou zijn bij BigGym en die heeft verklaard dat [gedaagde] een collega van hem heeft
ʺbenaderd en overgehaald om voor hem te werken ( [vvv] ) waardoor onze collega ook op de website van de basic fit is terechtgekomen”. Deze verklaring is volstrekt onvoldoende. De verklaring bevat geen nadere informatie over de vraag hoe het ronselen zou hebben plaatsgevonden, wanneer dat is gebeurd en hoe “ [zzz] ” dat weet.

5.24.

Volgens BigGym heeft [gedaagde] verder [www] overgehaald en dus geronseld om haar dienstverband bij BigGym te beëindigen en (al dan niet via de onderneming van [gedaagde] ) bij Basic-Fit aan de slag te gaan, maar ook dat heeft BigGym niet voldoende onderbouwd. Dat de reden voor en wijze van opzegging door [www] overeenkomsten vertoont met de opzegging door [gedaagde] , is niet genoeg. Dat [www] nu, net als [gedaagde] , als personal trainer bij Basic-Fit werkt is evenmin voldoende. De overgelegde verklaring van Sunil Ramphal van 1 september 2021 geeft, evenals de hierboven genoemde verklaring van “ [zzz] ”, geen concrete en gedetailleerde informatie over het gestelde ronselen.

5.25.

Dit betekent dat [gedaagde] geen boetes heeft verbeurd wegens overtreding van het anti-ronselbeding.

het beroep op matiging

5.26.

[gedaagde] heeft een beroep gedaan op matiging van de aan het concurrentiebeding verbonden boete op grond van artikel 6:94 BW.

5.27.

De kantonrechter stelt voorop dat de bevoegdheid tot matiging terughoudend gehanteerd moet worden; matiging is mogelijk ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Hiervan is sprake als onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden zal leiden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat.

5.28.

In dit geval is de boete op initiatief van BigGym al vergaand gematigd. In plaats van
€ 550.000,00 vordert BigGym van [gedaagde] betaling van een totale boete van € 20.000,00. Hoewel de kantonrechter begrijpt dat ook € 20.000,00 voor [gedaagde] veel geld is, ziet de kantonrechter geen ruimte voor verdere matiging. [gedaagde] stelt weliswaar dat toewijzing van deze boete zijn zakelijk en persoonlijk faillissement zou betekenen, maar dat is niet onderbouwd en ook niet zonder meer aannemelijk, nu BigGym uitdrukkelijk bereid is een betalingsregeling overeen te komen. Over de huidige omzet van [gedaagde] is niets bekend. De overgelegde omzetcijfers betreffen de periode tot en met maart 2021, terwijl nadien de sportscholen zijn heropend en [gedaagde] vanwege het verstrijken van de looptijd van het concurrentiebeding vanaf 1 augustus 2021 zijn werkzaamheden als zelfstandig personal trainer zonder beperkingen heeft kunnen uitoefenen. Ter zitting heeft [gedaagde] ook verklaard dat het nu goed loopt. Dat BigGym niet met stukken of anderszins heeft onderbouwd dat zij door de schending van de concurrentiebeding directe en aantoonbare schade heeft geleden, levert geen grond op voor matiging. Aannemelijk is dat BigGym (enige) schade zal hebben geleden, maar dat valt niet te controleren en daarom ook niet te objectiveren. De negatieve impact die deze procedure voor [gedaagde] heeft, is - hoe vervelend dat ook moge zijn - evenmin reden voor een verdere matiging ten opzichte van de door BigGym al toegepaste matiging.

5.29.

De conclusie is dat het gevorderde boetebedrag van € 20.000,00 wordt toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd. De kantonrechter vertrouwt erop dat BigGym ook na dit vonnis haar toezegging dat zij bereid is om met een - voor alle partijen aanvaardbare - betalingsregeling akkoord te gaan gestand zal doen.

de activiteiten van [gedaagde] eind juli 2021

5.30.

De kantonrechter ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of [gedaagde] in de periode van 29 tot en met 31 juli 2021 het concurrentiebeding heeft overtreden. Op basis van de beschikbare stukken kan alleen worden vastgesteld dat in die periode de naam en foto van [gedaagde] op de website van Basic-Fit zichtbaar waren. [gedaagde] heeft toegelicht dat dit een fout door Basic-Fit betrof (het was de bedoeling dat hij pas per 1 augustus 2021 weer op de website vermeld zou staan) waarop hij geen invloed heeft gehad en dat hij in die periode geen activiteiten voor of bij Basic-Fit heeft verricht. Hij heeft deze toelichting onderbouwd met een verklaring van [rrr] , clubmanager Basic-Fit Sloterparkbad Amsterdam, van 25 augustus 2021. De kantonrechter ziet geen aanleiding voor twijfel aan de toelichting van [gedaagde] en is van oordeel dat de enkele abusievelijke vermelding van [gedaagde] op de website van Basic-Fit geen overtreding van het concurrentiebeding oplevert.

5.31.

Het voorgaande betekent dat [gedaagde] geen dwangsommen heeft verbeurd uit hoofde van het kort geding vonnis en evenmin boetes heeft verbeurd. De tegenvordering van [gedaagde] zal in zoverre worden toegewezen.

de subsidiaire vordering tot betaling van een maandelijkse vergoeding

5.32.

De kantonrechter ziet tot slot geen aanleiding om [gedaagde] een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW toe te kennen. Het gaat hier om een vergoeding die kan worden toegekend als het concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn. Van die situatie is in dit geval geen sprake, gelet op wat hierboven onder meer onder 5.12 is overwogen. De subsidiaire vordering van [gedaagde] wordt daarom afgewezen.

de proceskosten

5.33.

De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat hij ongelijk krijgt. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis. Daarbij wordt [gedaagde] ook veroordeeld tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door BigGym worden gemaakt. In de zaak van de tegenvordering, die gedeeltelijk wordt toegewezen, zijn partijen over en weer op punten in het ongelijk gesteld. De kantonrechter is daarom van oordeel dat het redelijk is dat partijen in die zaak ieder de eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

de vordering

6.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde] tot 1 augustus 2021 was gebonden aan het concurrentie-, relatie- en anti-ronselbeding alsmede het daaraan gekoppelde boetebeding;

6.2.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan BigGym van € 20.000,00 aan verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 5 november 2020 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.3.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van BigGym tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding € 103,38
griffierecht € 1.013,00
salaris gemachtigde € 746,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

6.4.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door BigGym worden gemaakt;

6.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst de vordering voor het overige af;

de tegenvordering

6.7.

verklaart voor recht dat [gedaagde] het concurrentiebeding niet heeft overtreden in de periode van 29 tot en met 31 juli 2021;

6.8.

verklaart voor recht dat [gedaagde] geen dwangsommen heeft verbeurd wegens overtreding van het concurrentiebeding in de periode van 29 juli tot en met 31 juli 2021 uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, Handel, Kanton en Bewind, locatie Zaanstad, van 4 maart 2021 (zaaknummer 8972333 \ VV EXPL 21-6);

6.9.

bepaalt dat voor zover uit hoofde van het onder 6.8 genoemde vonnis betaling van dwangsommen en/of executiekosten heeft plaatsgevonden of nog zal plaatsvinden wegens overtreding van het concurrentiebeding in de periode van 29 juli tot en met 31 juli 2021, deze betalingen onverschuldigd (zullen) zijn gedaan;

6.10.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.11.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.12.

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Slijkhuis en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter