ECLI:NL:RBNHO:2021:8451

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/305003 / HA ZA 20-437

Vonnis van 6 oktober 2021 (bij vervroeging)

in de zaak van

de naamloze vennootschap naar het recht van Suriname

HEM SURINAME N.V.,

gevestigd te Paramaribo, Suriname,

eiseres,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CELTIC KOELING B.V.,

gevestigd te Nieuw-Vennep,

gedaagde,

advocaat mr. D.G. Lasschuit te Leiden.

Partijen zullen hierna HEM en Celtic genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 3 februari 2021;
de akte vermeerdering van eis en overlegging producties van HEM van 31 augustus 2021;
de mondelinge behandeling van 9 september 2021 en de daarbij door mr. T.D. de Groot namens HEM overgelegde pleitnotities.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

HEM heeft op 8 december 2015 koel- en vriescellen met toebehoren, een voorkoelcel en diverse overige componenten (hierna: de Installatie) voor de opslag van voedingswaren in Suriname van Celtic gekocht voor een koopprijs van € 159.000 (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst zijn partijen de volgende betalingskenmerken overeengekomen:

“
30% bij opdracht

20% bij verzending panelen

20% bij verzending koeltechniek

20% bij verzending overige en toebehoren

5% voor komst supervisor

5% Binnen 14 dagen na beëindiging montage”

2.2.

De overeenkomst verwijst voor verdere details naar de offerte van 23 november 2015. Hieruit blijkt onder meer:

“
TECHNISCHE SPECIFICATIES

(…)Afwerking

De naden van de wand- en plafondpanelen worden aan de buitenzijde (warm zijde) dampdicht afgekit. De in- en uitwendige hoeken worden afgewerkt met blank aluminium hoeklijn en zijn zo gemonteerd dat er geen koudebruggen kunnen ontstaan. De hoeklijnen op de vloer worden afgekit met siliconen kit.

(…)Montage / supervisie

Voor de montage zijn wij uitgegaan van een supervisor voor een periode van 3 weken. Eventuele extra benodigde supervisie stellen wij ter beschikking a € 625,- per dag exclusief btw uitgaande van een werkdag van maximaal 10 uur.

Onze aanbieding is vooralsnog exclusief tickets, hotel, vervoer lokaal, vergunningen, eten en drinken.

Noot: onze supervisor zal een maximale periode van 3 weken (2 weekenden) op de bouw / in het buitenland aanwezig zijn.

Ten behoeve van montage zijn wij uitgegaan van 4 lokale werknemers welke beschikken over de benodigde bouwkundige en elektrotechnische opleiding en ervaring.

(…)Inclusieven

Supervisie gedurende montage
In bedrijf stellen
Instructie van de werking

(…)Leveringsperiode

(…) Bij de montage is gerekend dat deze door onze supervisor zonder onderbreking en tijdens normale werktijden kan plaatsvinden.

(…)Garantie

Eén jaar volledige garantie na inbedrijfstelling.

Onvolkomenheden die worden geconstateerd tijdens de oplevering worden in de garantieperiode opgelost. De wettelijk verplichte controles die in de garantietermijn moeten worden uitgevoerd zijn niet in de prijs inbegrepen.”

2.3.

Op 16 maart 2016 heeft HEM de volgende e-mail aan Celtic gestuurd:

“
Kunt u mij laten weten waar de 4 mensen aan moeten voldoen die onder uw supervisor gaan werken om de cellen op te bouwen. Bv. moet er een electricien bij zijn, 1 of meer? Moeten ze ervaring hebben met koelcellen? Enz., graag een specificatie per persoon zodat we het team goed daarop kunnen afstemmen.”

2.4.

Daarop antwoordde Celtic op 31 maart 2016 als volgt:

“
In bijlage vind U de lijst met benodigde gereedschappen.

Verder hebben we twee Paneelbouwers een elektricien en een koeltechnieker nodig om dit project onder onze supervisie te kunnen realiseren. Allen met de nodige ervaring in gelijkaardige werkzaamheden.”

2.5.

Met de montage van de Installatie is in de periode van 11 juli t/m 30 juli 2016 gestart onder toezicht van [betrokkene 1] van Celtic (hierna: [betrokkene 1] ). Op 21 juli 2016 heeft [betrokkene 2] van Celtic (hierna: [betrokkene 2] ) de volgende instructie aan [betrokkene 1] gegeven, met onder meer [betrokkene 3] van HEM (hierna: [betrokkene 3] ) in cc:

“(…)
Inzake de voortgang, de huidige stand van zaken bij HEM in Suriname, de diverse partijen die ik heb gesproken, de inputs welke ik daarbij heb gekregen en onze eigen planning, ben ik tot de volgende beslissing gekomen. Ik kan jouw terugreis met maximaal 1 week uitstellen (….). Aangezien het voor Hem van belang is dat zij de betonvloer in de cellen kunnen storten, is het zaak dat voor jou vertrek de gehele vriesvloer met vloerverwarming gereed is. Aan jou de taak om dit op een zo efficiënt mogelijke wijze te doen realiseren en duidelijke prioriteiten te stellen t.a.v. de diverse werkzaamheden. Ons inziens als volgt; (…).

Strak schema, maar wel realiseerbaar. Ik heb ook met mevrouw [betrokkene 3] afgesproken dat als jij bij bepaalde werkzaamheden meer help nodig bent, dat je dit direct met haar communiceert. Zo ook als er ander zaken zijn welke de werkzaamheden belemmeren.

Focus je hierbij op je supervisie en laat je mannen zoveel mogelijk het werk doen. Het is geen rocket sience, maar eerder een kwestie van continu aan- en bijsturen zodat de zaken gebeuren zoals het moet. We rekenen op je. (…).”

2.6.

Diezelfde dag heeft [betrokkene 3] in antwoord op [betrokkene 2] e-mail (met onder meer [betrokkene 1] in cc) bevestigd dat HEM alle medewerking zal geven aan [betrokkene 1] voor wat betreft menskracht en apparatuur. In die e-mail schreef zij verder onder meer dat [betrokkene 1] die dag had aangegeven dat hij met hetzelfde team door wilde werken en dat dit ondertussen ook was geregeld.

2.7.

De montage is in de periode 15 december 2016 t/m 10 maart 2017 onder supervisie van [betrokkene 1] voortgezet. Op 5 januari 2017 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 3] , waarin hij zei dat hij haar telefonisch zou proberen te bereiken nadat hij [betrokkene 1] had gesproken. In reactie daarop schreef [betrokkene 3] (opnieuw met [betrokkene 1] in cc) diezelfde dag aan [betrokkene 2] :

“
Ik ben zelf eind van de middag ook naar [betrokkene 1] gegaan en toen vond hij dat niet nodig. Hij heeft me nu gezegd dat hij alle mannen wil houden (dus de eerste 2 die naar het schijnt wel kunnen boren en de nieuwe 3). Maar ik laat het aan jullie en [betrokkene 1] over.”

2.8.

De inbedrijfstelling van de Installatie heeft plaatsgevonden van 5 t/m 16 oktober 2017 onder begeleiding van [betrokkene 4] van Celtic.

2.9.

Nadat HEM problemen met de Installatie ondervond, heeft zij hierover in de periode januari t/m april 2018 contact met Celtic gehad. Op 5 juli 2018 heeft [betrokkene 5] van (thans) S.A.B. Koeling te Curaçao (hierna: SAB) op verzoek van HEM de Installatie geïnspecteerd en zijn bevindingen neergelegd in een rapport. Hij rapporteerde onder meer:

“
De offerte en bouwtekeningen zien er netjes en compleet uit. De aangeboden materialen en machines zijn van goede kwaliteit en passen bij elkaar. (…)

Mijn conclusie, na inspectie van de koel- en vriescel ter plaatse is:

De montage van de cel panelen is slecht uitgevoerd. Hierdoor is de cel thermisch lek door wijkende panelen.

Door ijzeren draadeinden te gebruiken van de ophanging van het dek en deze niet op de juiste manier te isoleren, is de gebruikte isolatie doorgeslagen en zorgt voor veel condenswater. De ijzeren draadeinden zullen snel doorroesten.

De koelleidingen zijn niet goed geïsoleerd. Het isolatiemateriaal verzadigd en lekt veel water op het dek.

De verschillende kolommen die door de cellen lopen, zijn niet goed geïsoleerd waardoor koudebruggen zijn ontstaan.

Door koudebruggen bij de doorvoeren van elektra, koelleidingen, ophanging van de verdampers, ophanging van het dek en verbindingsprofielen op het dek, ontstaat er zoveel water op het dek dat er grote plassen liggen. Veel van dit water stroomt via de scheidingswand tussen koel- en vriesgedeelte de koelcel in. Ook door de niet goed afgewerkte doorvoeren van elektra en koelleidingen lekt er veel water van het dek de cellen in.

Op de foto’s is goed te zien dat er herstelwerkzaamheden uitgevoerd zijn om de lekkages te stoppen. Klodders pur en kit zijn aangebracht in een natte omgeving en hebben niet gehecht.

(…)niet volgens offerte geleverd:

In de offerte is een compressor aangeboden voor de vriesinstallatie – voorkoelcel

1x Bitzer 4NES-12Y van 12pk maar er is geleverd 1x Bitzer 4VES-10Y-20P van 10 pk (…)

In de offerte zijn twee compressoren aangeboden voor de vriesinstallatie – vriescel

2x Bitzer 4HE-18Y van 18 Pk maar er is geleverd 2x Bitzer 4JE-15Y-20P van 15 pk (…)”

2.10.

Op 10 juli 2018 heeft HEM SAB’s rapport aan Celtic toegestuurd en Celtic aansprakelijk gesteld voor de door HEM geleden en te lijden schade. Daarbij verzocht HEM Celtic binnen een week een plan van aanpak voor herstel te maken (zonder bijkomende kosten voor HEM). Ook heeft HEM opgemerkt dat indien Celtic een eigen expert zou willen inschakelen, dit Celtic vrij staat, maar de inspectie dan binnen twee weken diende plaats te vinden. Celtic heeft op 22 juli 2018 gereageerd op het rapport van SAB en de conclusies op een aantal punten weersproken. Ook schreef Celtic:

“
(…) wij hebben tijdens de bouw niet voldoende kwalitatieve ondersteuning gekregen waardoor de bouw al enorm is uitgelopen en wij hier veel meer uren hebben besteed dan ooit begroot, gevolg is ook dat het project niet de kwaliteit heeft die wij nastreven, de materialen en zijn van goede kwaliteit maar de details in de afwerking resulteren erin dat het geheel niet is geworden wat wij ervan verwachte, een supervisor zou op locatie ook slecht aanwijzingen moeten geven en de lokale medewerkers zouden zelf het project moeten bouwen, hier is nooit sprake van geweest en onze supervisor heeft teveel werkzaamheden zelf moeten uitvoeren waardoor er blijkbaar te weinig controle is geweest op de werkzaamheden die door de lokale mensen zijn uitgevoerd. (…)”

2.11.

Celtic heeft verder aangeboden een monteur te sturen om “
e.e.a. op te knappen”. HEM heeft dit voorstel niet geaccepteerd.

2.12.

HEM heeft het geschil daarna voorgelegd aan de Geschillencommissie Koude, Klimaat en Grootkeuken (hierna: de Geschillencommissie). De Geschillencommissie heeft zich op 20 juni 2019 onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen omdat (kort gezegd) partijen de bevoegdheid van de Geschillencommissie niet waren overeengekomen.

2.13.

SAB heeft op 5 maart 2020 een nadere rapportage gemaakt. Daarin staat onder meer opgemerkt dat de fouten die gemaakt zijn met de bouw van de Installatie (zoals het plaatsen van de panelen) van dien aard zijn dat deze goed zichtbaar waren tijdens de bouw.

2.14.

Op 12 maart 2020 heeft HEM Celtic (nogmaals) verzocht haar schade te vergoeden. Celtic is hier niet toe overgegaan.

3.Het geschil

3.1.

HEM vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – veroordeling van Celtic tot betaling van (i) € 427.302,14 (te vermeerderen met wetelijke rente vanaf 10 juli 2018) en (ii) € 13.661,77 aan kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade (te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 juni 2020), een en ander met veroordeling van Celtic in de proces- en nakosten.

3.2.

HEM legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Celtic ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen betreffende (haar supervisie bij) de montage, installatie en ingebruikstelling van de Installatie. Als gevolg hiervan vertoont de Installatie diverse serieuze mankementen en is deze niet geschikt voor een normaal en volwaardig commercieel gebruik. Ook heeft Celtic andere onderdelen gebruikt dan zij had geoffreerd. Als gevolg hiervan lijdt HEM schade, bestaande uit:

de kosten om de Installatie alsnog deugdelijk te laten functioneren ad € 134.278,20;
de gederfde winst ad € 286.010, aangezien HEM de Installatie vanwege de problemen niet ongestoord en continu heeft kunnen gebruiken;
personeelskosten vanwege het periodiek verwijderen van ijs en water in de Installatie en reparatiekosten ad € 7.013,94; en
redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ad € 12.661,77.

3.3.

Celtic voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bevoegdheid en toepasselijk recht

4.1.

Nu HEM in het buitenland (Suriname) is gevestigd en haar vorderingen dus een internationaal karakter dragen, dient eerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, omdat de gedaagde (Celtic) is gevestigd in Nieuw-Vennep (artikel 4 Verordening (EU) nr. 1215/2012 (Brussel Ibis)).

4.2.

De volgende vraag is welk recht van toepassing is op het geschil. Dit dient te worden bepaald aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I), aangezien de vorderingen betrekking hebben op een door deze verordening bestreken onderwerp (de koop en montage van de Installatie) en de overeenkomst na 17 december 2009 is gesloten. Niet is gebleken dat partijen een (uitdrukkelijke) rechtskeuze zijn overeengekomen, zodat het recht van het land waar de verkoper, dan wel de dienstverlener is gevestigd van toepassing is (artikel 4 lid 1 sub a en b Rome I). Omdat Celtic in Nederland is gevestigd, leidt dit tot de conclusie dat Nederlands recht van toepassing is.

4.3.

Nu Celtic is gevestigd in Nederland, dat partij is bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (hierna: het verdrag of CISG), is dit verdrag van toepassing op het geschil indien de overeenkomst kwalificeert als een koopovereenkomst. Vast staat dat partijen in de overeenkomst zowel de koop van de Installatie zijn overeengekomen, als supervisie op de montage en inbedrijfstelling daarvan door Celtic. Artikel 3 lid 2 CISG bepaalt dat het verdrag niet van toepassing is op overeenkomsten waarin het belangrijkste deel van de verplichtingen van de partij die de roerende zaken levert, bestaat in de verstrekking van arbeidskracht of de verlening van andere diensten. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan in onderhavig geval geen sprake, nu niet de supervisie op de montage en inbedrijfstelling door Celtic, maar de koop van de Installatie het belangrijkste deel van de overeenkomst betreft. Hoewel de totaalprijs van € 159.000 niet is gespecificeerd, valt uit de offerte van 23 november 2015 af te leiden dat de supervisie op montage een (veel) lagere economische waarde vertegenwoordigde, aangezien extra benodigde supervisie ter beschikking kon worden gesteld tegen betaling van € 625 per dag (en de supervisie in totaal een periode van drie weken betrof). Bovendien diende HEM blijkens de betalingscondities na ontvangst van de materialen (en voordat de montage plaats zou vinden) 90% van de koopprijs te hebben voldaan. Het geschil dient dan ook te worden beoordeeld aan de hand van het verdrag.

Celtic is tekortgeschoten onder de overeenkomst

4.4.

Kern van het geschil is of Celtic is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en of zij dientengevolge aansprakelijk is voor de door HEM gevorderde schade. HEM verwijt Celtic in dit verband dat de Installatie niet voldoet aan de overeenkomst omdat deze niet geschikt is voor een normaal en volwaardig commercieel gebruik.

4.5.

Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende gebleken dat de Installatie gebrekkig functioneert. Zo erkent Celtic dat (i) de details en de afwerking van de Installatie niet aan het niveau voldoen dat gewoonlijk door haar wordt geleverd, (ii) er problemen zijn met condensvorming en (iii) plassen water op de vloer van de Installatie ontstaan. Verder staat als onweersproken vast dat (i) de cellen bij herhaling uitvielen, (ii) sprake is van ijsvorming in de vriescel en (iii) koudebruggen zijn ontstaan in de Installatie. Voornoemde gebreken zijn bovendien bevestigd in het rapport van SAB. Onder deze omstandigheden kon Celtic niet volstaan met een algemene betwisting dat de Installatie non-conform was. De rechtbank zal deze betwisting dan ook als onvoldoende onderbouwd passeren.

4.6.

Uit het rapport van SAB volgt dat deze gebreken het gevolg zijn van een gebrekkige montage. Celtic heeft dit niet weersproken, maar voert aan dat dit niet voor haar rekening en risico komt, omdat zij er van uitging dat HEM zelf een lokale aannemer zou inschakelen die verantwoordelijk was voor de montage. Dit betoog faalt. In de overeenkomst, noch in de tussen partijen gewisselde correspondentie wordt gesproken over een door HEM in te schakelen lokale aannemer. Evenmin slaagt Celtics betoog dat niet zij, maar de lokale arbeidskrachten de montage gebrekkig hebben uitgevoerd en Celtic daarvoor niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Vast staat dat Celtic op grond van de overeenkomst (i) een supervisor zou leveren die de montage van de Installatie zou begeleiden en (ii) de inbedrijfstelling van de Installatie zou verzorgen. Verder zijn partijen onder de kop ‘afwerking’ onder meer overeengekomen dat de in- en uitwendige hoeken zodanig zouden worden gemonteerd dat er geen koudebruggen kunnen ontstaan. Op grond van deze afspraken mocht HEM verwachten dat Celtic nauwgezet zou toezien op een deugdelijke montage. Ook de e-mail van [betrokkene 2] van 21 juli 2016 duidt hierop. Verder heeft Celtic blijkens de offerte een garantie van een jaar na inbedrijfstelling afgegeven. Ook hieruit volgt dat Celtic verantwoordelijkheid voor de montage zou dragen. Celtic kan de gebrekkige montage dan ook niet afwentelen op de lokale arbeidskrachten. Dat geldt te meer nu HEM Celtic voorafgaand aan de montage heeft gevraagd te concretiseren aan welke eisen de lokale arbeidskrachten dienden te voldoen en niet is gebleken dat zij niet voldeden aan de door Celtic gestelde eisen. Indien Celtic tijdens de montage had ondervonden dat de lokale arbeidskrachten (desondanks) vaardigheden of expertise misten om de Installatie deugdelijk te monteren, had Celtic dit – gelet op haar superviserende taak – moeten melden bij HEM en bijvoorbeeld om andere medewerkers kunnen verzoeken. Uit de stukken blijkt echter dat [betrokkene 1] zowel in de periode van 11 juli t/m 30 juli 2016 als in de periode van 15 december 2016 t/m 10 maart 2017 juist kenbaar heeft gemaakt de montage met de betreffende lokale medewerkers te willen voortzetten. Evenmin heeft Celtic bij de inbedrijfstelling van de Installatie melding gemaakt van de gebrekkige montage, terwijl dit blijkens de aanvullende rapportage van SAB op dat moment wel kenbaar was. Tot slot staat vast dat [betrokkene 1] een aanzienlijke hoeveelheid werkzaamheden zelf heeft uitgevoerd en deze dus niet door de lokale arbeidskrachten zijn verricht. Een en ander leidt tot de conclusie dat Celtic bij de uitvoering van de overeenkomst, in het bijzonder bij (de supervisie op) de montage en de inbedrijfstelling van de Installatie, toerekenbaar tekort is geschoten.

4.7.

Daar komt nog bij dat Celtic tijdens de montage andere compressoren dan geoffreerd heeft gebruikt, zonder dit met HEM te bespreken. Hoewel Celtic hier mogelijk haar redenen voor had, had zij hierover met HEM in overleg moeten treden in plaats van deze wijziging zonder aankondiging uit te voeren. Dat geldt te meer nu niet vast is komen te staan dat het koelvermogen van de geleverde compressoren gelijk is aan de overeengekomen compressoren. Celtics beroep op artikel 35 lid 2 CISG (dat kort gezegd bepaalt dat zaken aan een overeenkomst beantwoorden indien zij geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt) gaat niet op. Dit artikellid vindt immers enkel toepassing indien niet duidelijk is omschreven waar zaken aan dienen te voldoen, terwijl partijen in de overeenkomst juist nauwkeurig het compressortype hebben omschreven. Evenmin slaagt Celtics betoog dat HEM de Installatie eerder had moeten keuren (artikel 38 CISG), aangezien Celtic zich hier ingevolge artikel 40 CIGS niet op kan beroepen wanneer het feiten betreft die zij kende (of waarvan zij niet onkundig had kunnen zijn) en die zij niet aan HEM heeft gemeld. Daarvan is in dit geval sprake, omdat Celtic wist (of had moeten weten) dat zij andere compressoren had geleverd. Ook dit brengt mee dat Celtic is tekortgeschoten onder de overeenkomst.

Schade

4.8.

Op grond van artikel 45 lid 1 sub b CISG is Celtic gehouden de schade die HEM lijdt als gevolg van Celtics tekortschieten onder de overeenkomst te vergoeden. Artikel 74 CISG bepaalt onder meer dat die schadevergoeding bestaat uit een bedrag gelijk aan de schade, met inbegrip van de gederfde winst, die door de andere partij als gevolg van de tekortkoming wordt geleden. Vragen waarop in het verdrag niet uitdrukkelijk wordt beslist, worden opgelost aan de hand van algemene beginselen van het CISG, of – als die ontbreken – aan de hand van Nederlands recht (artikel 7 lid 2 CISG).

Herstelkosten

4.9.

HEM vordert in de eerste plaats de kosten voor herstel en reparatie van de Installatie ad € 134.278,20. Een gedeelte van dit bedrag – te weten € 64.484 – heeft HEM onderbouwd met een (herziene) offerte van SAB van 16 augustus 2021. In aanvulling op de door SAB begrote kosten heeft HEM de volgende kosten begroot: (i) € 15.000 aan invoerrechten, (ii) € 7.500 aan huur voor steigers en gereedschappen, (iii) € 17.500 voor vracht vanuit Nederland, (iv) € 12.750 voor het huren van vervangende koel- en vriesruimte gedurende de zes weken waarin de Installatie niet in bedrijf is en (v) reis- en verblijfkosten van SAB van € 10.650. Celtic betwist deze kosten en voert onder meer aan dat de begroting summier, onvoldoende gespecificeerd en niet verifieerbaar is. Ook betwist Celtic dat voor herstel van de Installatie het nodig is de koelinstallatie en het oude dek te demonteren, een nieuw dek te monteren en de koelinstallaties opnieuw te installeren. Daarbij wijst Celtic erop dat SAB geen objectieve deskundige is en op instructie van HEM het rapport heeft opgemaakt. Bovendien is Celtic niet geconsulteerd voordat SAB het rapport uitbracht en zal SAB naar verwachting zelf de herstelwerkzaamheden gaan verrichten, zodat zij een belang heeft bij het opvoeren van vele schade posten en (te) hoge herstelkosten, aldus Celtic.

4.10.

Gelet op Celtics verweer – en in aanmerking nemende dat (i) SAB in de offerte aangeeft niet bekend te zijn met de huidige staat van de Installatie (drie jaar na inbedrijfstelling) en (ii) HEM de overige begrote posten niet nader heeft onderbouwd – is de rechtbank niet in staat de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende herstelkosten vast te stellen. Daartoe zal eerst moeten worden bepaald (i) welke werkzaamheden nodig zijn om de Installatie deugdelijk te laten functioneren en (ii) welke kosten hiermee gepaard zullen gaan. De rechtbank acht het daarom voorshands nodig voor het begroten van de herstelkosten een deskundigenbericht te gelasten. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over (i) de wenselijkheid van een deskundigenbericht, (ii) het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n), (iii) de persoon van de deskundige(n) en (iv) de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Bij het uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) verdient het de voorkeur dat partijen aangeven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, of, indien dit niet lukt, wie zij voorstellen en tegen welke door de andere partij voorgestelde deskundige(n) zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. De rechtbank geeft partijen daarbij in overweging naar aanleiding van dit tussenvonnis in overleg te treden over een minnelijke regeling, zodat verdere kosten in verband met deze procedure wellicht kunnen worden bespaard.

4.11.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat het voldoende is om één deskundige te benoemen op het gebied van installatietechniek, die zo nodig andere deskundige of monteur kan inschakelen, en stelt voor dat aan deze persoon de volgende vragen worden voorgelegd:

Welke herstelwerkzaamheden zijn naar uw oordeel nodig om de Installatie zonder gebreken te laten functioneren?

Kunt u, al dan niet door middel van het opvragen van offertes bij derden, een begroting maken van de te verwachten kosten in dit verband?

Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechtbank volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

4.12.

De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geding aanleiding om het voorschot op de kosten van de deskundige(n) gelijkelijk over partijen te verdelen. Partijen zullen daarom ieder de helft van dit voorschot moeten betalen.

Gederfde winst

4.13.

HEM vordert voorts een bedrag van € 286.010 aan gederfde winst omdat zij door de aanhoudende en terugkerende klachten de Installatie niet ongestoord en continu commercieel heeft kunnen gebruiken. De rechtbank is echter van oordeel dat HEM deze schade onvoldoende heeft onderbouwd. Dat HEM de gevorderde winst had kunnen behalen indien Celtic niet zou zijn tekortgeschoten onder de overeenkomst, heeft zij – mede in het licht van Celtics gemotiveerde betwisting dat de Installatie in zijn geheel (direct) commercieel zou worden geëxploiteerd – onvoldoende toegelicht. Zo heeft HEM bijvoorbeeld geen contracten of prijsafspraken met derden overgelegd die voornemens waren hun goederen op te slaan of koel- of vriesruimte te huren na inbedrijfstelling van de Installatie die HEM heeft moeten afzeggen. Deze schadepost zal derhalve worden afgewezen.

Personeel- en reparatiekosten

4.14.

HEM vordert verder een bedrag van € 7.013,94 ter vergoeding van (i) personeelskosten voor de periode januari 2018 t/m december 2021 in verband met het periodiek verwijderen van ijs en water in de Installatie en (ii) kosten in verband met aan de Installatie verrichte reparaties, waaronder de vervanging van een compressor in de koelcel. Nu HEM deze kosten heeft gespecificeerd en Celtic niet (gemotiveerd) heeft betwist dat HEM deze kosten heeft moeten maken (althans nog zal maken), is de rechtbank van oordeel dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade

4.15.

Tot slot vordert HEM een bedrag van € 12.661,77 in verband met gemaakte kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade (als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW), bestaande uit (i) advocaatkosten, (ii) kosten die HEM in de procedure bij de Geschillencommissie heeft gemaakt en (iii) de factuur van SAB voor het opgestelde rapport. Onder het begrip schade in het verdrag komen ook kosten ter vaststelling van de schade en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking. De maatstaf dat de kosten redelijk dienen te zijn, verzet zich er tegen dat een vergoeding wordt toegekend voor zover deze al in de proceskostenveroordeling besloten ligt. In die proceskostenveroordeling worden blijkens artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak geacht te zijn inbegrepen.

4.16.

Voor de door HEM gevorderde advocaatkosten heeft HEM geen specificatie overgelegd, zodat – gelet op Celtics betwisting – niet is gebleken dat deze kosten zien op de vaststelling van aansprakelijkheid en schade en niet op de voorbereiding van deze procedure. Deze kosten zullen daarom worden afgewezen. Ook de kosten die HEM in de procedure bij de Geschillencommissie heeft gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Nu de Geschillencommissie kennelijk niet bevoegd was van het geschil kennis te nemen, had HEM deze kosten niet hoeven maken en behoren deze voor haar eigen rekening te blijven. De factuur van SAB van 1 augustus 2018 voor het opgestelde rapport ad € 1.198 komt wel voor vergoeding aanmerking, aangezien HEM deze kosten in redelijkheid heeft kunnen maken om Celtics aansprakelijkheid vast te stellen en de herstelkosten te begroten. Dat SAB moet worden beschouwd als partijdeskundige (zoals Celtic aanvoert), doet daaraan niet af.

Overig

4.17.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan, waaronder die betreffende de wettelijke rente en proces- en nakosten.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 november 2021 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten overeenkomstig r.o, 4.11;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2021.^[1]