Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Zaanstad
Zaaknr./repnr.: 9325213 AO VERZ 21-40 BL
Uitspraakdatum: 21 oktober 2021
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hilton Foods Holland B.V.
Hilton Foods Holland B.V.
gevestigd te Zaandam
verzoekende partij
verder te noemen: Hilton Foods
gemachtigde: mr. F.G. Vlaskamp
tegen
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. C. Kriens
1.Het procesverloop
1.1.
Hilton Foods heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en (subsidiair) een tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 23 september 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Hilton Foods heeft ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft [verweerder] bij brief van 21 september 2021 nog stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
Hilton Foods houdt zich bezig met de verwerking en verpakking van vlees voor haar enige klant Albert Heijn.
2.2.
[verweerder] , geboren [geboortedatum] en dus 53 jaar, is voor onbepaalde tijd in dienst bij Hilton Foods. De functie van [verweerder] is Team coördinator voor 38 uur per week, met een salaris van € 3.255,57 bruto (inclusief toeslagen). De functie van Team coördinator houdt in dat [verweerder] als meewerkend voorman werkt in het productieproces, waarbij gemiddeld de helft van zijn werktijd bestaat uit coördinerende taken.
2.3.
[verweerder] is sinds 2012 verkozen als lid van de Ondernemingsraad (OR) van Hilton Foods. De zittingstermijn van de OR bedraagt bij Hilton Foods 3 jaar, en er is geen beperking gesteld aan het aantal lidmaatschapstermijnen. Ook is [verweerder] FNV kaderlid en neemt hij deel aan de vleessectorraad van de FNV.
2.4.
Op 13 juli 2015 is [verweerder] gevallen tijdens zijn werkzaamheden bij Hilton Foods. Daarbij heeft [verweerder] blijvend letsel aan zijn linkerhand en -arm opgelopen. [verweerder] is door het ongeval ziek uitgevallen. Per 6 juni 2016 is [verweerder] volledig gere-integreerd in zijn functie als Team coördinator.
2.5.
Op 7 september 2017 is [verweerder] opnieuw ziek uitgevallen. [verweerder] kampte met beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren. Ook had [verweerder] fysieke beperkingen. In november 2017 is hij opnieuw geopereerd aan zijn linkerhand.
2.6.
De bedrijfsarts heeft [verweerder] op 7 november 2017, 16 januari 2018 en 22 februari 2018 niet in staat geacht zijn eigen of aangepaste werkzaamheden uit te voeren, vanwege beperkingen aan de linkerhand en -arm. Op laatstgenoemde datum heeft de bedrijfsarts ook geadviseerd in overleg te starten in leidinggevende taken, omdat [verweerder] niet fysiek kon meewerken in het productieproces.
2.7.
Op 27 februari 2018 heeft de bedrijfsarts [verweerder] plotseling arbeidsgeschikt geacht voor eigen werk, geadviseerd de werkzaamheden geleidelijk uit te breiden en de verzuimbegeleiding beëindigd.
2.8.
In maart 2018 is [verweerder] gedurende een week gedwongen opgenomen geweest op de psychiatrische afdeling van het ziekenhuis. De gang van zaken rondom zijn re-integratie heeft hierbij een rol gespeeld.
2.9.
Op 30 maart 2018 heeft [verweerder] een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd over de volledig arbeidsgeschikt verklaring van de bedrijfsarts. Ook heeft [verweerder] een klacht ingediend tegen de betreffende bedrijfsarts.
2.10.
Hilton Foods heeft [verweerder] een andere bedrijfsarts toegewezen. Op 16 april 2018 heeft [verweerder] het spreekuur van deze bedrijfsarts bezocht. In de terugkoppeling daarvan schrijft de bedrijfsarts dat sprake is van beperkingen op het gebied van knijpen, grijpen, tillen, sjouwen, duwen, verminderde energetische belastbaarheid en beperkingen in het persoonlijk functioneren. Volgens de bedrijfsarts komt [verweerder] in aanmerking voor werkzaamheden op therapeutische basis, om te beginnen voor 1 uur per dag en op geleide van klachten uit te bouwen. Daarbij wijst de bedrijfsarts partijen erop dat het verbeteren van de arbeidsrelatie een re-integratie bevorderend effect zal hebben.
2.11.
Naar aanleiding van de klacht tegen de eerste bedrijfsarts, heeft op 28 mei 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen Hilton Foods, [verweerder] en de manager van de bedrijfsarts, gevolgd door een gesprek op 13 juni 2018 waarbij ook de betreffende bedrijfsarts aanwezig was.
2.12.
[verweerder] heeft zijn verzoek om een deskundigenoordeel van het UWV ingetrokken. Ook heeft [verweerder] zijn klacht bij het medisch tuchtcollege tegen de eerste bedrijfsarts niet doorgezet.
2.13.
Op advies van de opvolgend bedrijfsarts hebben in de periode van 27 juli tot 14 september 2018 mediationgesprekken plaatsgevonden tussen Hilton Foods en [verweerder] , om werk gerelateerde problemen op te lossen en de arbeidsrelatie te verbeteren.
2.14.
In zijn terugkoppeling van 15 oktober 2018 schrijft de bedrijfsarts dat de mediation volgens [verweerder] succesvol is afgerond, dat hij op dat moment 4 x 5 uren per week werkzaam is in zijn eigen functie, dat gezien de vooruitgang het arbeidsdeskundig onderzoek in het kader van de eerstejaarsevaluatie kan worden uitgesteld, en dat [verweerder] per 1 december 2018 volledig arbeidsgeschikt wordt geacht. Hiermee heeft de bedrijfsarts de verzuimbegeleiding beëindigd.
2.15.
Per 1 december 2018 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden als Team coördinator volledig hervat.
2.16.
Begin maart 2019 is [verweerder] opnieuw volledig uitgevallen wegens ziekte. Hilton Foods heeft toen de hersteldmelding met terugwerkende kracht per 1 december 2018 bij het UWV laten corrigeren, zodat als eerste ziektedag 7 september 2017 geregistreerd staat.
2.17.
Vervolgens heeft [verweerder] hervat in aangepast werk, voor 4 dagen van 5 uur per week.
2.18.
Op 1 mei 2019 heeft een arbeidsdeskundig re-integratieonderzoek plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte rapport van 7 juni 2019 concludeert de arbeidsdeskundige dat [verweerder] ongeschikt is voor zijn eigen werk, dat dit werk niet passend valt te maken, en dat [verweerder] ook niet geschikt is voor ander werk bij Hilton Foods, maar wel voor passende arbeid op de arbeidsmarkt. De arbeidsdeskundige adviseert daarom zo snel mogelijk een 2e spoor traject in te zetten.
2.19.
Op 26 juni 2019 is het re-integratie 2e spoor traject gestart, middels re-integratiebureau Raas. Omdat [verweerder] niet tevreden was over de begeleiding van dit bureau is het traject in februari 2020 voortgezet door bureau Roads.
2.20.
Op 8 juli 2019 heeft [verweerder] een WIA-uitkering aangevraagd.
2.21.
In een brief van 5 september 2019 heeft het UWV per einde wachttijd een loonsanctie aan Hilton Foods opgelegd tot 3 september 2020, omdat zij niet voldoende heeft gedaan om [verweerder] te laten re-integreren. In het onderliggende arbeidsdeskundig rapport van het UWV van 29 augustus 2019 schrijft de arbeidsdeskundige dat het re-integratietraject naar arbeidsmogelijkheden buiten de organisatie niet adequaat is, omdat dit pas in juni 2019 is gestart. Hilton Foods kan deze tekortkoming herstellen door de re-integratie voor te zetten, vinger aan de pols te houden wegens opgelopen achterstand, alsnog een adequaat re-integratietraject voor arbeidsmogelijkheden buiten de organisatie op te zetten en de mogelijkheden in spoor 1 niet uit te sluiten, aldus de arbeidsdeskundige.
2.22.
Vanaf 23 september 2019 tot 22 april 2020 heeft Hilton Foods een logboek bijgehouden van de door [verweerder] verrichte werkzaamheden, waaronder ook de re-integratieactiviteiten 2e spoor.
2.23.
De bedrijfsarts heeft in een terugkoppeling op 31 januari 2020 meegedeeld dat de beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren alsmede de energetische beperkingen (deels situatief) oplopen, met het advies vooral te focussen op de 2e spoor begeleiding en continuering van de opleiding.
2.24.
In vervolg op een evaluatiegesprek tussen partijen dat plaatsvond op 27 maart 2020, heeft Hilton Foods in een brief van 17 april 2020 aan [verweerder] meegedeeld dat het 1e spoor traject per 22 april 2020 wordt afgesloten, en dat het 2e spoor traject wordt voortgezet.
2.25.
[verweerder] heeft in een e-mail van 18 april 2020 bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van het 1e spoor traject. Hilton Foods heeft hierin geen aanleiding gezien haar standpunt te herzien.
2.26.
De bedrijfsarts heeft in een terugkoppeling op 30 april 2020 zijn advies van 31 januari 2020 gehandhaafd, en [verweerder] geadviseerd om - indien hij het daar niet mee eens is - de door de bedrijfsarts vastgestelde belastbaarheid en de vraag of het terecht is dat Hilton Foods geen inspanningen meer doet in het 1e spoor te laten beoordelen door het UWV.
2.27.
[verweerder] heeft vervolgens het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd, maar het UWV heeft dit verzoek afgewezen omdat geen deskundigenoordeel over re-integratie inspanningen wordt gegeven indien dit wordt gevraagd in de laatste zes maanden van de wachttijd of in een periode waarin de loondoorbetalingsplicht is verlengd.
2.28.
Op 25 mei 2020 heeft op verzoek van Hilton Foods een aanvullend arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden, om de re-integratie inspanningen te evalueren voorafgaand aan de WIA-beoordeling door het UWV. In de rapportage daarvan verwijst de arbeidsdeskundige ten aanzien van andere passende functies binnen de organisatie naar zijn eerdere rapportage van 7 juni 2019, waarbij de arbeidsdeskundige opmerkt dat de belastbaarheid van [verweerder] niet gewijzigd is en er geen andere functies beschikbaar zijn gekomen die passend zouden kunnen zijn. De arbeidsdeskundige adviseert de WIA-beoordeling van het UWV af te wachten.
2.29.
[verweerder] is zich vervolgens blijven verzetten tegen de beëindiging van het 1e spoor traject, onder meer omdat dit gevolgen had voor de door hem gevolgde praktijkgerichte HBO opleiding Technische bedrijfskunde.
2.30.
Op 9 september 2020 heeft bureau Roads een eindrapportage 2e spoor traject afgegeven. Daarin is vermeld dat [verweerder] op 31 juli 2020 heeft bericht dat zijn behandelaar adviseert om voorlopig niet te werken, dat de bedrijfsarts heeft bevestigd dat [verweerder] tijdelijk niet kan werken, en dat bureau Roads de sollicitatieactiviteiten en het zoeken naar een re-integratieplaats sindsdien niet heeft voortgezet.
2.31.
Op 20 oktober 2020 heeft het UWV vanaf 3 september 2020 een zogeheten IVA-uitkering aan [verweerder] toegekend. In het daaraan ten grondslag liggende arbeidsdeskundig rapport is geconcludeerd dat [verweerder] ongeschikt is voor de maatgevende arbeid, waarbij het maatmaninkomen is vastgesteld op € 18,28 per uur, dat [verweerder] geen verdiencapaciteit heeft en dat het arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA daarmee is vastgesteld op 100%.
2.32.
In de onderliggende verzekeringsgeneeskundige rapportage van 18 september 2020, waarin de verzekeringsarts van het UWV een sociaal-medische beoordeling geeft, is overwogen dat er beperkingen zijn met betrekking tot het persoonlijk en sociaal functioneren, waardoor [verweerder] is aangewezen op werksituaties zonder stress, druk, hoge verantwoordelijkheid, emoties en conflicten. Daarnaast is sprake van forse beperkingen in het dynamisch handelen en ten aanzien van omgevingseisen, waarbij er met name aanzienlijke beperkingen zijn ten aanzien van hand- en vingergebruik. Aanvullend is er een verminderde duurbelastbaarheid van 2 uur per dag en 10 uur per week, aldus de verzekeringsarts. Onder het kopje ‘Prognose’ schrijft de verzekeringsarts in te schatten dat afname van de beperkingen ten aanzien van persoonlijk en sociaal functioneren alsmede werktijden, onder adequate behandeling bereikt kan worden in een periode van meerdere maanden, en dat onzeker is of de beperkingen ten aanzien van dynamische handelingen afnemen. De verzekeringsarts concludeert dat [verweerder] verminderde functionele mogelijkheden heeft als gevolg van ziekte of gebrek overeenkomstig de Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) van 24 september 2020.
2.33.
In die FML is geconcludeerd dat [verweerder] over benutbare mogelijkheden beschikt en nader omschreven beperkingen heeft ten opzichte van functioneren volgens de referentiewaarden, waarbij geen uitspraak is gedaan over de duurzaamheid van de arbeidsbeperking. Er is sprake van een prognostische FML, waarin - rekening houdend met een mogelijke afname van de beperkingen ten aanzien van persoonlijk en sociaal functioneren alsmede werktijden - de forse beperkingen ten aanzien van het dynamisch handelen en ten aanzien van de fysieke omgevingseisen zijn gehandhaafd.
2.34.
Op 10 december 2020 heeft Hilton Foods aan het UWV gevraagd om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij besluit van 16 december 2020 heeft het UWV die toestemming geweigerd, omdat sprake is van een opzegverbod (wegens het OR-lidmaatschap van [verweerder] ).
2.35.
Vervolgens heeft Hilton Foods op 29 maart 2021 de kantonrechter verzocht om ontbinding van het dienstverband. Bij beschikking van 17 juni 2021 is Hilton Foods in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard, wegens overschrijding van de termijn van artikel 7:686 lid Pro 4, onderdeel d van het Burgerlijk Wetboek (BW).
2.36.
Ondertussen heeft [verweerder] zich opnieuw kandidaat gesteld als OR-lid voor een nieuwe termijn die aanving op 26 april 2021. Omdat het aantal kandidaten overeenkwam met het aantal zetels hebben geen verkiezingen plaatsgevonden en is [verweerder] automatisch benoemd voor een nieuwe termijn van drie jaar, die verstrijkt op 26 april 2024.
2.37.
Hilton Foods heeft opnieuw een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV. Bij besluit van 25 juni 2021 heeft het UWV weer geweigerd om aan Hilton Foods toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, omdat sprake is van een opzegverbod tijdens lidmaatschap van de OR.
3.Het verzoek, het verweer en het subsidiaire tegenverzoek
3.1.
Hilton Foods verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel b, BW. Aan dit verzoek legt Hilton Foods ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd - langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] zonder zicht op herstel binnen 26 weken en zonder interne herplaatsingsmogelijkheden.
3.2.
[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe is - samengevat - het volgende aangevoerd. [verweerder] heeft sinds de toekenning van de IVA-uitkering adequate behandeling genoten, waardoor zijn beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren zijn afgenomen en hij in staat is zijn eigen of andere passende werkzaamheden bij Hilton Foods te verrichten. Hilton Foods heeft geen actuele adequate informatie overgelegd waaruit de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] voor zijn eigen, aangepaste of andere passende functie met prognose voor de komende 26 weken blijkt. Bovendien kan het ontbindingsverzoek niet worden toegewezen, omdat dit verband houdt met het OR lidmaatschap van [verweerder] .
3.3.
Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (subsidiair) om toekenning van een transitievergoeding van € 20.123,58 bruto, om een billijke vergoeding van € 600.000,00 bruto en om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor Hilton Foods geldende opzegtermijn van vier maanden zonder aftrek van de proceduretijd. Daartoe voert [verweerder] - samengevat - aan dat Hilton Foods ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door een valse ontslaggrond aan te voeren, en door tijdens zijn ziekte het herstel en de re-integratie onmogelijk te maken.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] (onder meer) een billijke vergoeding moet worden toegekend.
Er is een redelijke grond voor ontbinding
4.2.
Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het BW, is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW Pro). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW Pro).
4.3.
Op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW Pro (de b-grond) kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden indien sprake is van ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode als bedoeld in artikel 7:670, leden 1 en 11 BW is verstreken, en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Bij de toetsing van een ontbindingsverzoek op de b-grond na een weigering van de toestemming door het UWV, moet de kantonrechter zich aan dezelfde criteria houden als het UWV (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 62).
4.4.
Vast staat dat [verweerder] , zelfs als hij zou worden gevolgd in zijn standpunt dat in maart 2019 een nieuwe ziekteperiode is gestart, meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is. Ook staat vast dat de (verlengde) loondoorbetalingsverplichting van Hilton Foods per 3 september 2020 is geëindigd. [verweerder] betwist dat er nog sprake is van ziekte waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, en betwist ook dat aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden. Niet ter discussie staat dat toen de IVA-uitkering in september 2020 werd toegekend, [verweerder] volledig arbeidsongeschikt was met geen of slechts een geringe kans op herstel. [verweerder] heeft aangevoerd dat zijn medische situatie is gewijzigd, althans opnieuw moet worden onderzocht.
4.5.
De kantonrechter stelt vast dat er sprake is van een periode van langdurige arbeidsongeschiktheid en re-integratie. De ziekmelding dateert van 7 september 2017, dus van inmiddels meer dan vier jaar geleden, met een korte onderbreking van december 2018 tot maart 2019, die met terugwerkende kracht bij het UWV is gecorrigeerd. Ook eerder is [verweerder] ten gevolge van het hem overkomen arbeidsongeval bijna een jaar arbeidsongeschikt geweest, van 13 juli 2015 tot 6 juni 2016. Per 3 september 2020 is aan [verweerder] een IVA-uitkering toegekend. Een IVA-uitkering wordt niet toegekend als er een meer dan geringe kans op herstel is. Deze IVA-uitkering is aan [verweerder] toegekend, ondanks de prognose van de verzekeringsarts van het UWV dat de beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren van [verweerder] en zijn verminderde duurbelastbaarheid na adequate behandeling zouden kunnen verbeteren. Met deze mogelijke verbetering is bij de toekenning van de IVA-uitkering dus al rekening gehouden.
4.6.
In de door het UWV gehanteerde Uitvoeringsregels Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is het uitgangspunt dat, in het geval een werknemer een IVA uitkering ontvangt, reeds duidelijk is dat sprake is van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid, zodat overlegging van een (actuele) verklaring van de bedrijfsarts niet nodig. Ook de kantonrechter moet zich in beginsel houden aan de criteria zoals neergelegd in de genoemde Uitvoeringsregels. In die situatie ligt het op de weg van [verweerder] om met stukken te onderbouwen dat sprake is van een relevante verbetering in zijn belastbaarheid voor het verrichten van werk. Dat daarvan sprake is kan niet op basis van de enkele stelling van [verweerder] worden aangenomen. [verweerder] stelt dat sprake is van afname van zijn beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren, maar dit vindt geen steun in door hem ingebrachte stukken. Hij stelt adequate psychische behandeling te hebben gevolgd, maar dat is nergens uit gebleken. Bovendien betekent een eventuele vermindering van de medische klachten van [verweerder] niet zonder meer dat de functionele mogelijkheden en de belastbaarheid van [verweerder] voor het verrichten van werk daarmee toenemen. Uit de beschikbare stukken, vooral die van de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige van het UWV, blijkt dat de ongeschiktheid van [verweerder] voor de bedongen arbeid vooral het gevolg is van zijn fysieke beperkingen, en niet zozeer van zijn beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren. Uit het arbeidsdeskundig rapport blijkt in dit verband dat de verzekeringsarts op 13 oktober 2020 heeft bevestigd dat sprake is van functionele eenarmigheid met geringe kans op relevante verbetering. Met een mogelijke verbetering in het persoonlijk en sociaal functioneren is, voor zover daarvan sprake zou zijn, zoals hierboven overwogen, al rekening gehouden.
4.7.
Gelet op het voorgaande hoefde geen nader onderzoek plaats te vinden en wordt aangenomen dat [verweerder] ongeschikt is voor de bedongen arbeid, en dat hij ook niet binnen
26 weken geschikt zal worden.
26 weken geschikt zal worden.
4.8.
Verder is de kantonrechter van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. De arbeidsdeskundige van Hilton Foods heeft in mei 2019 en in mei 2020 geconcludeerd dat [verweerder] niet geschikt is voor ander werk bij Hilton Foods. De arbeidsdeskundige heeft daarbij gekeken naar 5 functies in schaal 8 en 11 functies in schaal 7. Van deze in totaal 16 functies worden er 12 uitgeoefend in een omgevingstemperatuur van 7 graden. Om die reden zijn deze functies volgens de arbeidsdeskundige ongeschikt voor [verweerder] , in verband met zijn fysieke beperkingen aan de dominante linkerhand en -arm. Ook de andere functies zijn ongeschikt voor [verweerder] , wat eveneens wordt veroorzaakt door het niet langdurig kunnen werken in een koude omgeving, in combinatie met beperkt hand- en vingergebruik waardoor fysieke handelingen alsmede gebruik van toetsenbord en muis beperkt zijn, en de omstandigheid dat [verweerder] de Nederlandse taal onvoldoende beheerst om werkzaamheden uit te voeren waarbij instructie en praktijkbegeleiding aan de orde is, aldus de arbeidsdeskundige. De kantonrechter vindt deze uitleg inzichtelijk en overtuigend. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in oktober 2020 geoordeeld dat [verweerder] een grote drive heeft zich te bekwamen en arbeid te verrichten, maar met zijn verminderde psychische spankracht, de functionele eenarmigheid en de zeer geringe inzetbaarheid nagenoeg geen reële arbeidsmogelijkheden op de arbeidsmarkt en geen verdiencapaciteit heeft.
4.9.
[verweerder] voert aan dat gezien het tijdsverloop opnieuw onderzoek had moeten worden gedaan naar zijn herplaatsingsmogelijkheden binnen Hilton Foods. Gelet op wat hiervoor is overwogen over het eigen werk, kan ook hier worden aangesloten bij de Uitvoeringsregels Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Dit betekent dat geen verder bewijs van de zijde van Hilton Foods nodig is van de volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid van [verweerder] voor ander werk bij Hilton Foods, omdat [verweerder] een IVA-uitkering ontvangt en hij zijn stelling dat zijn beperkingen relevant zijn afgenomen niet heeft onderbouwd.
4.10.
Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van de kantonrechter een redelijke grond voor ontbinding.
Het ontbindingsverzoek houdt geen verband met het OR-lidmaatschap van [verweerder]
4.11.
In algemene zin stelt de kantonrechter voorop dat het verbod voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst met een werknemer die lid is van de OR op te zeggen, niet meebrengt dat de arbeidsovereenkomst met deze werknemer nooit beëindigd kan worden. Het getuigt juist van goed werkgeverschap dat bij een zogenoemd ‘slapend dienstverband’ de werkgever inzet op beëindiging daarvan, gelet op de inmiddels vaste rechtspraak daarover. Hilton Foods stelt terecht dat het niet zo kan zijn dat zij vanwege het lidmaatschap van de OR van [verweerder] gehouden is de arbeidsovereenkomst met [verweerder] onbeperkt in stand te houden, wanneer aan deze arbeidsovereenkomst geen inhoud meer wordt gegeven.
4.12.
De kantonrechter kan het ontbindingsverzoek van Hilton Foods toewijzen indien dit verzoek geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [verweerder] . Als algemeen uitgangspunt geldt dat inherent is aan het OR-lidmaatschap dat een medewerker gevoelige onderwerpen aan de kaak stelt en wanneer nodig zich kritisch tegenover zijn werkgever opstelt. Juist daarvoor is de OR, als behartiger van de belangen van de werknemers, bedoeld. Dat alleen maakt echter niet dat aangenomen moet worden dat het ontbindingsverzoek verband houdt met het OR-lidmaatschap. Daarvoor is meer nodig. Dit verband moet concreet worden gemaakt en mag niet alleen op vermoedens zijn gebaseerd. In dit geval stelt [verweerder] dat het ontbindingsverzoek verband houdt met zijn OR-lidmaatschap, onder meer omdat hij actief betrokken is geweest bij het aan de orde stellen van de koudetoeslag binnen het bedrijf en de invoering van het zogeheten ORBA-systeem, maar dat heeft [verweerder] niet hard kunnen maken.
4.13.
[verweerder] noemt concreet drie punten waaruit het gestelde verband met zijn OR-lidmaatschap zou blijken. Ten eerste verwijst hij naar het stopzetten van het 1e spoor traject enkele dagen na het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 april 2020 in de koudetoeslagkwestie. In dit arrest is Hilton Foods veroordeeld tot betaling met terugwerkende kracht vanaf 2012 van een koudetoeslag aan alle werknemers en uitzendkrachten, wat Hilton Foods veel geld heeft gekost. Vast staat echter dat [verweerder] bij die rechtszaak zelf niet rechtstreeks betrokken is geweest. Nergens blijkt verder uit dat áls hij betrokken was, Hilton Foods [verweerder] dit aanrekent. Gezien de hele gang van zaken gedurende de eerste zeven maanden van het derde ziektejaar en de duidelijke toelichting van Hilton Foods op het stopzetten van het 1e spoor traject in haar brief van 17 april 2020, waarbij is gehandeld in lijn met het arbeidsdeskundig rapport van het UWV van 29 augustus 2019 en het advies van de bedrijfsarts van 31 januari 2020, kan de kantonrechter tot geen andere conclusie komen dan dat het samenvallen van het moment van het stopzetten van het 1e spoor met de datum van het arrest van het gerechtshof berust op toeval. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat gezien de stand waarin de re-integratie zich op dat moment bevond, een focus op het 2e spoor traject en de opleiding van [verweerder] het meest voor de hand lag. Het stopzetten van het 1e spoor traject was dus een alleszins begrijpelijke keuze en kan, anders dan [verweerder] stelt, niet worden gerelateerd aan de beslissing van het Gerechtshof over de koudetoeslag.
4.14.
Een verband tussen het OR-lidmaatschap van [verweerder] en de beëindiging van zijn dienstverband zou volgens [verweerder] verder blijken uit de omstandigheid dat Hilton Foods wel afscheid wil nemen van [verweerder] , maar niet van andere ‘slapers’. Dit heeft Hilton Foods gemotiveerd weersproken. Hilton Foods stelt - onder verwijzing naar onder meer een door haar ingebracht overzicht van ‘slapers’ binnen het bedrijf - dat het bij haar standaard procedure is om afscheid te nemen van medewerkers die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt zijn, door hen een vaststellingsovereenkomst aan te bieden of het UWV te vragen om toestemming voor opzegging. Al deze medewerkers worden opgespoord en actief benaderd, aldus Hilton Foods. [verweerder] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld.
4.15.
Ten slotte wijst [verweerder] op een brief van 9 juni 2021 van het bestuur van Hilton Foods, waarin Hilton Foods vraagt of de OR bereid is tot aanpassing van de statuten om het aantal aaneengesloten zittingstermijnen te beperken, en of een beperkende paragraaf in het OR-reglement opgenomen kan worden voor de verkiesbaarheid van langdurig zieken of anderszins afwezigen die nauwelijks tot geen dagelijkse werkzaamheden binnen Hilton Foods verrichten en zo onvoldoende band hebben met de achterban en dagelijkse omstandigheden. Volgens [verweerder] vloeien deze vragen voort uit zijn specifieke situatie en herbenoeming als OR lid per 26 april 2021. Volgens Hilton Foods zijn deze vragen ingegeven door de beperkte interesse van medewerkers om zitting te nemen in de OR. Wat daar ook van zij, zowel de herbenoeming van [verweerder] als de door Hilton Foods gestelde vragen dateren van nadat de beëindiging van het dienstverband van [verweerder] in gang is gezet. Al in een e-mail van 20 september 2020 heeft Hilton Foods aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst na het einde van de wachttijd een serieuze optie is. Op 10 december 2020 heeft Hilton Foods het UWV verzocht om toestemming voor opzegging, in februari 2021 is aan [verweerder] een vaststellingsovereenkomst aangeboden en in maart 2021 is voor het eerst verzocht om ontbinding door de kantonrechter. Daarbij komt dat uit de e-mail van Hilton Foods van 11 augustus 2018, naar aanleiding van een melding van [verweerder] van een interview voor het FNV slager magazine over de koudetoeslag, blijkt dat Hilton Foods [verweerder] als OR-lid juist alle ruimte geeft.
4.16.
De kantonrechter concludeert dat het ontbindingsverzoek van Hilton Foods duidelijk en alleen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , die in elk geval met betrekking tot zijn arm en hand blijvend is. Hoewel [verweerder] dit anders beleeft, is er naar het oordeel van de kantonrechter geen verband te leggen met zijn OR-lidmaatschap, zodat de uitzondering van artikel 6:671b lid 6 sub a BW van toepassing is. Het opzegverbod staat dan ook in de weg aan de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Hilton Foods heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld tegenover [verweerder]
4.17.
stelt zich op het standpunt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Hilton Foods. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.
4.18.
Volgens [verweerder] heeft Hilton Foods een valse grond voor ontslag gecreëerd, omdat het ontslag alleszins te maken zou hebben met zijn OR-lidmaatschap. Zoals hiervoor al is geoordeeld, is daarvan geen sprake. Dat de voormalig directeur van Hilton Foods in 2017 tegen [verweerder] zou hebben gezegd dat zijn rol in de koudetoeslagkwestie hem zijn baan zou kosten, en er vervolgens op is aangestuurd om [verweerder] weg te pesten en conflicten te creëren, zoals [verweerder] stelt en Hilton Foods gemotiveerd betwist, blijkt niet uit de stukken.
4.19.
Verder voert [verweerder] aan dat Hilton Foods hem heeft belemmerd in zijn herstel en re-integratie onmogelijk heeft gemaakt. Ook daarvoor ziet de kantonrechter te weinig aanknopingspunten. Er zijn gedurende de re-integratie bepaalde zaken niet goed gegaan, zoals de volledige hersteldmelding door de bedrijfsarts op 27 februari 2018, terwijl dit toen niet aan de orde was. Hilton Foods heeft dit vervolgens echter adequaat opgepakt. Er hebben gesprekken plaatsgevonden met de (manager van) de betreffende bedrijfsarts, er is een nieuwe bedrijfsarts aan [verweerder] toegewezen, hij is weer volledig arbeidsongeschikt verklaard en er heeft mediation plaatsgevonden. Beide partijen waren tevreden over hoe één en ander was opgelost.
4.20.
Toen [verweerder] begin maart 2019 opnieuw volledig was uitgevallen wegens ziekte, heeft Hilton Foods de hersteldmelding per 1 december 2018 met terugwerkende kracht laten corrigeren. Hoewel [verweerder] nu stelt dat Hilton Foods hiermee laakbaar en onjuist heeft gehandeld, stelt de kantonrechter vast dat Hilton Foods destijds voldoende reden had om dit te doen, omdat [verweerder] in praktijk niet in staat bleek om de afgesproken uren te maken. Bovendien heeft [verweerder] hiertegen toen niet kenbaar geprotesteerd en ook het UWV heeft hieraan bij de beoordeling van de re-integratie inspanningen van Hilton Foods dan wel de ingangsdatum en duur van de wachttijd geen consequenties verbonden, terwijl [verweerder] zegt dat hij zijn bezwaren hiertegen wel bij het UWV aan de orde heeft gesteld.
4.21.
Volgens [verweerder] heeft Hilton Foods zijn herstel ook belemmerd door hem zonder rekening te houden met zijn beperkingen in te roosteren op piekuren, en door het eenzijdig stopzetten van het 1e spoor traject, terwijl Hilton Foods wist dat de beperkingen van [verweerder] verergerden vanwege zorgen over zijn financiële zekerheid en behoud van zijn arbeidsvermogen. In de periode van 23 september 2019 tot 22 april 2020 is [verweerder] door Hilton Foods boven formatie ingezet voor 20 uur per week, hebben wekelijk evaluatiegesprekken plaatsgevonden en is een logboek bijgehouden. Uit niets blijkt dat [verweerder] in deze periode bezwaar heeft gemaakt tegen zijn inzet tijdens piekuren, als daarvan al sprake zou zijn. Hilton Foods heeft toegelicht dat er juist zoveel mogelijk rekening is gehouden met de wensen van [verweerder] ten aanzien van roosters en zijn agenda (opleiding en revalidatie). Ook is er begeleiding aanwezig geweest in de vorm van de teamleider en productiemanager. Voor wat betreft het stopzetten van het 1e spoor traject verwijst de kantonrechter naar wat hierover onder 4.13 is overwogen. Het UWV heeft zorgvuldig naar de zaak gekeken en in september 2019 een loonsanctie opgelegd. Dit had alleen te maken met het te laat inzetten van het 2e spoor. Met betrekking tot de re-integratie in het 1e spoor of anderszins heeft het UWV niet geconcludeerd dat sprake is geweest van nalatigheid of onvoldoende inspanning door Hilton Foods. De bedrijfsarts en arbeidsdeskundige bevestigen dat het beëindigen van het 1e spoor traject per 22 april 2020, met verlegging van de focus naar het 2e spoor traject en de opleiding van [verweerder] , de juiste weg was.
4.22.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Hilton Foods.
Conclusies
4.23.
De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke tijd niet mogelijk is, dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [verweerder] en dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Hilton Foods tegenover [verweerder] .
4.24.
Dit betekent dat het verzoek van Hilton Foods zal worden toegewezen, en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 december 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Het verzoek van [verweerder] om de proceduretijd niet in mindering te brengen kan niet worden gehonoreerd, omdat hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Hilton Foods.
4.25.
Het subsidiaire verzoek van [verweerder] om Hilton Foods te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding kan worden toegewezen. Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding. Zij zijn het er ook over eens dat bij de berekening daarvan een bruto maandloon van € 3.255,57 in aanmerking moet worden genomen. Voor wat betreft de aanvang van het dienstverband gaat de kantonrechter uit van 19 april 2004, omdat uit de stukken niet blijkt dat [verweerder] , zoals hij stelt, al op 16 juli 2003 via een uitzendbureau in dienst is getreden. Hilton Foods heeft de transitievergoeding op basis van deze uitgangspunten berekend op € 18.930,12 bruto, bij beëindiging per 1 november 2021. Het dienstverband eindigt per 1 december 2021. Partijen zijn het erover eens dat per hele maand de transitievergoeding € 90,43 bedraagt, zodat een transitievergoeding van € 19.020,55 bruto wordt toegewezen.
4.26.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen, zoals door hem is verzocht. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Zoals hiervoor is geoordeeld, is daarvan geen sprake.
4.27.
Omdat aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft Hilton Foods geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
4.28.
De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen.
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2021;
5.2.
veroordeelt Hilton Foods om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 19.020,55 bruto;
5.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;
5.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. S. Slijkhuis en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter