Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/333083 / KG ZA 22-536
Vonnis in kort geding van 6 december 2022 (bij vervroeging)
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. J.R.M. Nelen te Amsterdam,
tegen
de buitenlandse vennootschap
FIBI (SCHWEIZ)AG IN LIQUIDATION,
voorheen gevestigd en kantoor houdende te Zürich (Zwitserland),
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna [eiser] en Fibi genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de aanvullende producties 11 en 12
- de mondelinge behandeling.
1.2.
Tijdens de mondelinge behandeling op 1 december 2022 is namens [eiser] verschenen mr. Nelen voornoemd. Namens Fibi is niemand verschenen.
1.3.
Uit de overgelegde stukken blijkt dat [eiser] de dagvaarding op de juiste wijze heeft doen betekenen aan Fibi en daarnaast zowel aan CHB als aan Deloitte de stukken heeft doen uitreiken met het verzoek een eventueel verweer kenbaar te maken aan de advocaat van [eiser]
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bij notariële akte van hypotheek van 11 mei 2001 heeft [eiser] ter meerdere zekerheid van een door Fibi aan hem verstrekte ‘Facility’ tot een bedrag van één miljoen gulden een hypotheekrecht verstrekt op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak aan de [adres] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Haarlemmermeer, [kadaster nummer] (hierna: het onderpand)
2.2.
[eiser] is voornemens het onderpand te verkopen en wenst doorhaling van de hypotheek.
2.3.
Fibi heeft haar ‘private banking’ activiteiten beëindigd in 2017 en haar bankrelaties overgedragen aan CBH Compagnie Bancaire Helvetique S.A. (CBH). Fibi is in mei 2020 geliquideerd.
2.4.
[eiser] heeft navraag gedaan bij CBH of zijn bankrelatie met Fibi is overgegaan naar CBH. CBH heeft bevestigd dat de bankrelatie per 1 juni 2017 is overgegaan zonder vorderingen op [eiser].
Vervolgens heeft [eiser] CBH verzocht een verklaring af te geven waarmee de hypotheek kon worden doorgehaald, maar CBH heeft geantwoord dat zij daartoe niet over kan gaan omdat zij nooit hypotheekhouder is geworden.
2.5.
[eiser] is ermee bekend geworden dat Deloitte SA optreedt als data agent van Fibi en de archieven van Fibi beheert. Ook Deloitte heeft desgevraagd laten weten dat zij niet kan meewerken aan afgifte van een verklaring waarmee de hypotheek kan worden doorgehaald, omdat zij alleen de boeken onder zich houdt.
3.De vordering
3.1.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter de hypotheek op het onderpand waardeloos zal verklaren met veroordeling van Fibi in de kosten van dit geding, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij alles geprobeerd heeft om een verklaring te verkrijgen waarmee het hypotheekrecht van Fibi op het onderpand kan worden doorgehaald. Hij benadrukt dat Fibi geen vordering op hem had omdat hij uiteindelijk nooit geld heeft opgenomen onder de kredietfaciliteit.
Hij voert verder aan dat hem uit navraag in Zwitserland is gebleken dat zijn enige andere optie is om op grond van artikel 935 van Pro de Swiss Code of Obligations de liquidatie van Fibi te heropenen maar dat hij bij navraag bij een Zwitserse advocaat heeft gehoord dat dit hem circa € 10.000 tot € 15.000,- aan advocaatkosten zal kosten en daarnaast nog een griffierecht dat kan variëren van € 103,- tot € 7.240,-. Hij stelt dat het onredelijk bezwarend en tijdrovend is voor hem om deze route te doorlopen en wijst er op dat hij al allerlei andere pogingen heeft gedaan om een verklaring te verkrijgen waarmee hij de hypotheek kan laten doorhalen. Hij benadrukt dat er geen vorderingsrecht staat tegenover het recht van hypotheek en het voortbestaan van de registratie van dit hypotheekrecht op dit moment uitsluitend het gevolg is van een administratieve misser.
4.De beoordeling
4.1.
[eiser] is voornemens het onderpand te verkopen. Hij heeft gesteld dat als dit hypotheekrecht niet doorgehaald kan worden, dit een groot waarde drukkend effect zal hebben waardoor de verkoop van het onderpand feitelijk onmogelijk wordt. Hieruit volgt dat [eiser] voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vordering.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat als degene die daartoe volgens artikel 3:28 BW Pro verplicht is weigert de verklaring van waardeloosheid af te geven, hij door iedere onmiddellijk belanghebbende kan worden gedagvaard. De rechtbank verklaart de inschrijving dan waardeloos op grond van artikel 3:29 lid 1 BW Pro. Dat artikel is ingevolge artikel 3:274 lid 3 BW Pro ook van toepassing op hypothecaire inschrijvingen en zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis kan ook de voorzieningenrechter in kort geding over een dergelijke vordering beslissen.
4.3.
In het onderhavige geval is het hypotheekrecht ruim 21 jaar geleden gevestigd en is de hypotheekhouder in 2020 ontbonden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] alles heeft gedaan wat in redelijkheid van hem verwacht mocht worden om van de rechtsopvolger van Fibi voor private bank relaties, CBH, en van de bewaarder van haar archief, Deloitte, een verklaring te verkrijgen om tot doorhaling van het hypotheekrecht te kunnen komen, echter zonder het gewenste resultaat. Artikel 3:29 BW Pro is dus op de onderhavige situatie van toepassing.
Noch CHB, noch Deloitte heeft zich met enig verweer tegen de doorhaling gemeld bij de advocaat van [eiser] hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld.
4.4.
Gelet op het spoedeisend belang van [eiser] en het aannemelijke feit dat [eiser] zonder een beslissing op korte termijn niet tot verkoop van het onderpand over kan gaan en omdat de vordering de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zal de gevorderde voorziening worden toegewezen.
4.5.
De gevorderde proceskostenveroordeling zal worden afgewezen. Voor een dergelijke veroordeling is hier geen plaats omdat het niet mogelijk is gebleken om met de hypotheekhouder in contact te komen en ook niet bekend is of de in artikel 3:28 BW Pro bedoelde verklaring in dat geval zou zijn afgegeven en het voeren van de onderhavige procedure niet nodig was geweest.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart de hypothecaire inschrijving ten behoeve van Fibi Bank Schweiz AG op de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] waardeloos;
5.2.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 6 december 2022. [1]