Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/323184 / KG ZA 21-644
Vonnis in kort geding van 25 januari 2022
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. M.C. Leenhouts te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
advocaat mr. D.W.J. Leijs te Hilversum,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats 3] ,
advocaat mr. D.W.J. Leijs te Hilversum,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats 4] ,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. D.W.J. Leijs te Hilversum,
4.
SEBASTIAAN KREUGEL,
SEBASTIAAN KREUGEL,
notaris te Wijdemeren,
gedaagde,
verschenen in persoon.
Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd en gedaagden [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (gezamenlijk [gedaagden 1,2 en 3] ) en de notaris.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 december 2021 met 13 producties,
- de producties 1 en 2 van de zijde van [gedaagden 1,2 en 3] ,
- de pleitnotitie van de zijde van [eiser] ,
- de pleitnotities van de zijde van [gedaagden 1,2 en 3] ,
- de pleitnotitie van de zijde van de notaris,
- de voorwaardelijke eis in reconventie,
- de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 11 januari 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De uitgangspunten
2.1.
[eiser] en [gedaagden 1,2 en 3] zijn broers en zus. Hun vader is op 28 februari 2009 overleden en hun moeder (hierna: erflaatster) op 1 juli 2014. Erflaatster heeft laatstelijk bij testament van 1 februari 2008 over haar nalatenschap beschikt. Partijen hebben de nalatenschap zuiver aanvaard en zijn ieder voor ¼ deel erfgenaam.
2.2.
Partijen hebben een geschil over de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster. Bij vonnis van 9 juni 2021 heeft deze rechtbank bepaald dat de langhuisboerderij (hierna: de boerderij) aan [eiser] moet worden toegedeeld met inachtneming van een waarde van € 615.000,- en voor de overige boedelbestanddelen de wijze van verdeling gelast.
De rechtbank heeft de notaris tot instrumenterend notaris benoemd (met het recht van vervanging).
2.3.
[gedaagden 1,2 en 3] is in hoger beroep gegaan van het vonnis van 9 juni 2021.
Bij arrest in incident van 26 oktober 2021 heeft het Hof de vordering van [gedaagden 1,2 en 3] tot het stellen van zekerheid afgewezen.
2.4.
De notaris heeft bij e-mailbericht van 16 november aan mr. Leenhouts kenbaar gemaakt geen akte van verdeling te zullen verlijden betreffende de boerderij zolang het vonnis van 9 juni 2021 niet in kracht van gewijsde is gegaan.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiser] vordert samengevat - [gedaagden 1,2 en 3] te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de verdeling zoals deze is gelast in genoemd vonnis van 9 juni 2021 binnen één week na daartoe te zijn opgeroepen door de notaris, waaronder begrepen het tekenen van de verdelingsakte, het opgeven van rekeningnummers en het ontvangen van gelden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en verder om een onzijdig persoon ex artikel 3:181 BW Pro dan wel een dwangvertegenwoordiger ex artikel 3:300 lid 1 BW Pro te benoemen om [gedaagden 1,2 en 3] te vertegenwoordigen in het geval zij niet alle noodzakelijke medewerking verlenen om de verdeling van de nalatenschap van erflaatster te effectueren. Tot slot vordert [eiser] om de notaris te veroordelen de verdeling van de nalatenschap van erflaatster te effectueren conform genoemd vonnis van 9 juni 2021 en daartoe binnen één week na de betekening van dit vonnis een verdelingsakte met een onvoorwaardelijke levering op te maken en verder alles te doen wat noodzakelijk is, waaronder begrepen het opmaken van een nota van afrekening, het vestigen van een hypotheek ten behoeve van de financier van [eiser] en het afgeven van een notarisverklaring, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij een spoedeisend belang heeft bij het effectueren van de verdeling zoals deze in het vonnis van 9 juni 2021 is vastgesteld. [eiser] heeft een kredietverstrekker gevonden die bereid is het uitkoopbedrag op gunstige voorwaarden te financieren. Deze kredietverstrekker zal zich misschien hebben teruggetrokken als [eiser] het hoger beroep moet afwachten. Daarnaast is er sprake van veel achterstallig onderhoud aan de boerderij. Om te voorkomen dat de staat van de boerderij slechter wordt, wil [eiser] de boerderij opknappen.
[eiser] benadrukt nogmaals dat hij de boerderij niet zal verkopen zolang de procedure bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) loopt.
Voor de notaris geldt dat hij ministerieplicht heeft en dat van hem niet wordt gevraagd om rechtstreeks uitvoering te geven aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. [eiser] vordert medewerking aan de verdeling zodat [gedaagden 1,2 en 3] zelf of door middel van een vertegenwoordiger de akte zal tekenen en daarmee een onvoorwaardelijke levering tot stand komt. Bij vernietiging van het vonnis van deze rechtbank ontstaan hooguit verplichtingen tot teruglevering en terugbetaling voor partijen, aldus [eiser] .
3.3.
[gedaagden 1,2 en 3] en de notaris voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.
[gedaagden 1,2 en 3] vordert - onder de voorwaarde dat (een deel van) de eis in conventie wordt toegewezen - primair, dat [eiser] een hypotheek verleent van € 150.000,- aan [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , elk, voor de periode totdat het Hof onherroepelijk arrest heeft gewezen, en subsidiair dat de voorzieningenrechter [eiser] verbiedt de boerderij te verkopen en of te leveren aan een derde totdat het Hof onherroepelijk arrest heeft gewezen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2.
[gedaagden 1,2 en 3] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de toezegging van [eiser] dat hij de boerderij niet aan een derde zal verkopen niet in rechte afdwingbaar is. [gedaagden 1,2 en 3] vreest dat [eiser] van plan is om de boerderij na toedeling door middel van een zogeheten A-B-C constructie te gelde te maken. Dit vermoeden wordt gevoed door de houding van [eiser] tegenover de concept akte van verdeling die de notaris heeft opgesteld en waarin de gevolgen van een voor [eiser] ongunstige uitspraak van het Hof staan vermeld. Indien [eiser] de boerderij inderdaad aan een derde verkoopt en levert, resteert voor [gedaagden 1,2 en 3] slechts een vordering tot schadevergoeding. Door het gebrek aan structurele inkomsten van [eiser] en de ervaringen van [gedaagden 1,2 en 3] in het verleden bij de pogingen van [eiser] om een financiering te verkrijgen, zal verhaal buitengewoon lastig of zelfs illusoir zijn.
4.3.
[eiser] voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Spoedeisend belang
5.1.
De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. [gedaagden 1,2 en 3] betwist dat hiervan sprake is. [eiser] stelt - zonder nadere onderbouwing - dat hij een kredietverstrekker heeft gevonden die bereid is het uitkoopbedrag op gunstige voorwaarden te financieren. Ter zitting is duidelijk geworden dat waarschijnlijk niet eerder dan eind 2022 een arrest van het Hof te verwachten valt.
De woningmarkt is op dit moment overspannen en het is een feit van algemene bekendheid dat de (hypotheek)rente fluctueert.
Gelet op het feit dat de rente op dit moment historisch laag is, acht de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk dat [eiser] onder deze omstandigheden een financiering onder gunstige voorwaarden kan verkrijgen.
Het vonnis van 9 juni 2021 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de voorzieningenrechter acht het voldoende aannemelijk dat de voorwaarden voor [eiser] om de boerderij te financieren, zullen veranderen naarmate de tijd verstrijkt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat onder die omstandigheden niet van [eiser] kan worden verlangd dat hij de beslissing van het Hof afwacht en acht spoedeisend belang aanwezig.
Medewerking [gedaagden 1,2 en 3]
5.2.
[gedaagden 1,2 en 3] stelt dat het vonnis van 9 juni 2021 voor een deel onduidelijk en in de huidige situatie niet uitvoerbaar is. Partijen zijn het er echter over eens dat in voornoemd vonnis geen onduidelijkheid bestaat over de toedeling van de boerderij aan [eiser] . Overleg tussen partijen is op dit punt dus niet noodzakelijk.
De voorzieningenrechter volgt [gedaagden 1,2 en 3] niet in zijn standpunt dat sprake is van een partiële verdeling indien zijn aandeel in de boerderij aan [eiser] wordt geleverd. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat alle posten in de verdelingsbeslissing van de rechtbank zijn meegenomen en dat [gedaagden 1,2 en 3] in zijn memorie van grieven hier ook niet tegen op gekomen is. Het vonnis is ten aanzien van de toedeling van de boerderij aan [eiser] op dit moment dan ook uitvoerbaar.
5.3.
Van misbruik van procesrecht is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Zoals hiervoor onder 5.1. is overwogen, is het belang van [eiser] gelegen in een financiering die hij op dit moment onder gunstige voorwaarden kan verkrijgen.
Hij gebruikt zijn executiebevoegdheid dus niet zonder enig te respecteren belang, zoals
[gedaagden 1,2 en 3] stelt. De vrees dat [eiser] de boerderij aan een derde zal leveren via een zogeheten A-B-C constructie acht de voorzieningenrechter ongegrond. [eiser] heeft eerder al middels een brief van zijn advocaat gegarandeerd de boerderij niet te zullen verkopen zolang het hoger beroep loopt en in de onderhavige procedure heeft mr. Leenhouts in aanvulling daarop tegenover de voorzieningenrechter verklaard dat [eiser] bereid is om dit als overeenkomst met een eventueel boetebeding vast te leggen. Mede gelet op dit aanbod kan niet worden geoordeeld dat [eiser] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid.
5.4.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiser] , voor zover die betrekking heeft op het verlenen van medewerking door [gedaagden 1,2 en 3] aan de toedeling van zijn aandeel in de boerderij aan [eiser] zoals door de rechtbank is bepaald in het vonnis van
9 juni 2021 zal worden toegewezen. Zoals uit het hierna volgende zal blijken, geldt dit echter slechts met inachtneming van de redactionele vrijheid van de notaris ten aanzien van de inhoud van de verdelingsakte. De voorzieningenrechter zal hieraan een dwangsom verbinden zoals gevorderd, met dien verstande dat daaraan een maximum zal worden verbonden en gaat ervan uit dat dit een voldoende prikkel vormt om die medewerking daadwerkelijk te verlenen. De vordering om een onzijdig persoon te benoemen om [gedaagden 1,2 en 3] te vertegenwoordigen, wijst de voorzieningenrechter af. Ingevolge artikel 3:181 lid 1 BW Pro kan de rechter die in eerste aanleg van de vordering tot verdeling heeft kennisgenomen een onzijdig persoon benoemen indien deelgenoten niet meewerken tot een verdeling nadat deze bij diens rechterlijke uitspraak is bevolen. [eiser] dient zich met deze vordering aldus tot de rechtbank te wenden (en niet tot de voorzieningenrechter).
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat [eiser] ook onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagden 1,2 en 3] zijn medewerking niet zal verlenen met de opgelegde dwangsom als prikkel tot nakoming. Op dit moment is de vordering dus prematuur ingesteld.
5.5.
[gedaagden 1,2 en 3] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in conventie. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] begroot op € 437,60 aan verschotten, zijnde € 123,60 aan kosten dagvaarding en € 314,- aan griffierecht, en op
€ 1.016,- aan salaris van de advocaat.
Vorderingen in reconventie van [gedaagden 1,2 en 3]
5.6.
Nu (een deel van) de eis in conventie wordt toegewezen, komt de voorzieningenrechter toe aan de beoordeling van het door [gedaagden 1,2 en 3] in reconventie gevorderde. Ten aanzien van het verlenen van een hypotheek heeft [gedaagden 1,2 en 3] niet gesteld welke rechtsgrond hieraan ten grondslag ligt.
[gedaagden 1,2 en 3] wijst op zijn serieuze vermoeden van doorlevering van de boerderij aan een derde middels een A-B-C constructie. Daarover heeft de voorzieningenrechter hiervoor onder 5.3 al geoordeeld dat zij die vrees - gelet op de uitdrukkelijke toezeggingen van [eiser] en het aanbod om dit in een overeenkomst vast te leggen - ongegrond acht. Dit heeft tot gevolg dat [gedaagden 1,2 en 3] geen belang heeft bij het door hem in reconventie gevorderde. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
5.7.
[gedaagden 1,2 en 3] heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij, nu voldoende aannemelijk is dat [eiser] spoedeisend belang bij zijn vordering heeft. Zoals hiervoor is overwogen, is het vonnis van 9 juni 2021 ten aanzien van de toedeling van de boerderij aan [eiser] uitvoerbaar bij voorraad en moet [gedaagden 1,2 en 3] zijn medewerking daaraan verlenen.
5.8.
[gedaagden 1,2 en 3] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geschil in reconventie. Deze kosten worden begroot op € 508,- aan salaris van de advocaat en op nihil aan verschotten.
Medewerking notaris
5.9.
Partijen zijn het erover eens dat de notaris op grond van artikel 21 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt in beginsel gehouden is om uitvoering te geven aan zijn ministerieplicht en de door een partij verlangde werkzaamheden moet verrichten. Lid 2 van genoemd artikel noemt de uitzonderingen, op grond waarvan de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren. Hiervan is sprake indien naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van de notaris wordt verlangd, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer de notaris andere gegronde redenen voor weigering heeft.
De notaris stelt dat deze laatste situatie zich voordoet, omdat het vonnis van 9 juni 2021 weliswaar uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, maar nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze situatie op zichzelf genomen geen grond voor weigering oplevert. De vordering ten aanzien van de notaris zal echter worden afgewezen op grond van het navolgende.
5.10.
Naast de ministerieplicht heeft de notaris een zorg- en informatieplicht jegens degenen die bij zijn werkzaamheden zijn betrokken en jegens derden. Los van deze zogeheten Belehrungspflicht dient de notaris als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze zorgvuldigheidsplicht meebrengen dat de notaris bij het verlijden van een akte niet slechts de zakelijke inhoud daarvan meedeelt en toelicht, maar ook wijst op de gevolgen die uit die inhoud voortvloeien [1] . De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 1999 (NJ 1999, 367) geoordeeld dat wanneer door een onherroepelijk geworden uitspraak van de rechter in hoger beroep een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarbij een partij is veroordeeld om iets te doen, wordt vernietigd, de rechtsgrond dan komt te ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht. De partij die aan die veroordeling heeft voldaan, heeft krachtens artikel 6:203 lid 3 BW Pro jegens de ontvanger recht op ongedaanmaking daarvan, dan wel recht op vergoeding van de waarde van de verrichte prestatie. De Hoge Raad overwoog in genoemd arrest dat in beginsel moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van dwangsommen de veroordeelde heeft gedwongen tot medewerking aan uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, wanneer het vonnis met de daarin begrepen veroordeling in hoger beroep wordt vernietigd.
5.11.
De notaris heeft een eigen verantwoordelijkheid om te voldoen aan zijn zorg- en informatieplicht. Dit leidt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter toe dat het onder de redactionele vrijheid van de notaris valt om in de akte van levering te vermelden dat het vonnis van 9 juni 2021 nog niet in kracht van gewijsde is gegaan en dat indien dat vonnis door het Hof wordt vernietigd, de rechtsgrond komt te ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht. Slechts met inachtneming van die redactionele vrijheid kan de notaris worden veroordeeld om de toedeling van de boerderij aan [eiser] te effectueren.
5.12.
[eiser] vordert echter expliciet dat de notaris een verdelingsakte met een onvoorwaardelijke levering opmaakt en een notarisverklaring afgeeft. [eiser] ontleent zijn executiebevoegdheid aan het vonnis van 9 juni 2021. Dat vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat de levering van de boerderij aan [eiser] krachtens geldige titel zal plaatsvinden. De vernietiging van een vonnis in hoger beroep heeft terugwerkende kracht op grond van artikel 3:53 lid 1 BW Pro. Dit maakt in beginsel ook de tenuitvoerlegging van dat vonnis met terugwerkende kracht ongeldig, zodat geen onvoorwaardelijke eigendomsoverdracht zal hebben plaatsgevonden. Van de notaris kan niet worden verlangd dat hij deze informatie uit de akte van levering houdt. De voorzieningenrechter volgt [eiser] niet in zijn stelling dat uit het arrest in incident van 26 oktober 2021 zou volgen dat het
Hof ervan uit gaat dat de eigendomsoverdracht op basis van het vonnis van de rechtbank dan onvoorwaardelijk zal hebben plaatsgevonden. Het Hof overweegt in rechtsoverweging 2.5 van het arrest slechts dat teruglevering van de boerderij nog steeds tot de mogelijkheden behoort voor het geval het Hof in hoger beroep een hogere waarde zou vaststellen dan de rechtbank heeft gedaan. Aangezien niet op voorhand kan worden geoordeeld dat de eigendomsoverdracht onvoorwaardelijk zal plaatsvinden, volgt de voorzieningenrechter de notaris in zijn stelling dat hij ook geen notarisverklaring kan afgeven waarin hij verklaart dat hij zich ervan heeft overtuigd dat het recht van hypotheek en de verkrijging van de eigendom niet vernietigbaar zijn.
5.13.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt het onder de eigen verantwoordelijkheid van de notaris op welke wijze hij uitvoering geeft aan zijn ministerieplicht. Nu de vordering van [eiser] erop ziet om de notaris hierin te beperken, zal de vordering ten aanzien van de notaris worden afgewezen.
5.14.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van de notaris. Deze kosten worden begroot op € 314,- aan griffierecht.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
6.1.
veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot het verlenen van medewerking aan de verdeling zoals deze is gelast bij vonnis van deze rechtbank van 9 juni 2021 (met zaak- en rolnummer C/15/292603 / HA ZA 19-541), waaronder het tekenen van de door de notaris opgestelde verdelingsakte en het ontvangen van gelden op door hen op te geven rekeningnummers, binnen één week na daartoe te zijn opgeroepen door de notaris;
6.2.
veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot het betalen van een dwangsom van
€ 2.500,- per persoon per dag dat één van hen niet aan de hiervoor onder 6.1. genoemde veroordeling voldoet, zulks tot een maximum van € 50.000,-;
6.3.
veroordeelt [gedaagden 1,2 en 3] in de kosten van dit geding, welke kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 437,60 aan verschotten en op € 1.016,- aan salaris van de advocaat;
6.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
6.6.
wijst het gevorderde af;
6.7.
veroordeelt [gedaagden 1,2 en 3] in de kosten van dit geding, welke kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 508,- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Kanninga-Jonker, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 25 januari 2022. [2]