ECLI:NL:RBNHO:2022:1977

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/233503 / HA ZA 15-695

Vonnis van 9 maart 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BPD ONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Hoevelaken,

eiseres,

advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] HOLDING B.V.,

gevestigd te Waterland,

2.
[gedaagde],

wonende te [plaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE UNLIMITED FUTURE RETIREMENT FUND B.V.,

gevestigd te Waterland,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COMPU-PROF SOFT- & HARDWARE B.V.,

gevestigd te Waterland,

gedaagden,

advocaat mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam.

Eiseres zal hierna BPD genoemd worden.

Gedaagden zullen hierna gezamenlijk TUF c.s. en ieder afzonderlijk [gedaagde] , [gedaagde] , TUF en Compu-Prof genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-het tussenvonnis van 21 augustus 2019

-het tussenvonnis van 9 oktober 2019

-de rolbeslissing van 5 februari 2020

-het proces-verbaal van de pleidooizitting van 26 januari 2022 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Bij tussenvonnis van 21 augustus 2019 heeft de rechtbank overwogen dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat TUF en Compu-Prof hoofdelijk uit hoofde van de Lening thans nog een bedrag van € 1.799.706,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2014, aan BPD verschuldigd zijn en dat de vordering terzake voor toewijzing gereed ligt (r.o 4.2).

2.2.

Daarnaast heeft de rechtbank bij genoemd tussenvonnis overwogen dat zij voor de vraag of sprake is geweest van (onrechtmatige) onttrekkingen aan TUF/het Project nadere voorlichting behoeft en onder meer als volgt overwogen (r.o 4.5):

(…)

Zoals hiervoor onder de feiten vermeld heeft KPMG reeds een onderzoek verricht. KPMG heeft hierbij, conform het doel van het onderzoek, een finale afrekening bepaald inzake de financiering van BPD aan TUF. Bij deze bepaling heeft KPMG onder meer gebruik gemaakt van door TUF aangeleverde jaarlijkse overzichten van inkomsten en uitgaven van TUF. KPMG heeft deze overzichten echter niet kunnen verifiëren, omdat (in tegenstelling tot door TUF c.s. gedane toezeggingen en tussen partijen gemaakte afspraken) TUF c.s. niet de onderliggende bankafschriften aan KPMG heeft aangeleverd. KPMG heeft dus geen onderzoek gedaan (kunnen doen) naar de daadwerkelijke kasstromen binnen TUF en dus ook niet naar gestelde (onrechtmatige) onttrekkingen. De rechtbank is daarom voornemens om KPMG opdracht te geven opnieuw een onderzoek te doen, thans specifiek gericht op de gestelde onttrekkingen van in totaal € 932.000,- in relatie tot de gedane toezeggingen en erkenningen in dit verband door [gedaagde] , ervan uitgaande dat TUF en Compuprof niet aan hun verplichtingen kunnen voldoen, zoals ter gelegenheid van de pleidooizitting door TUF c.s. is meegedeeld. TUF c.s. dienen (alsnog) alle in het kader van voormeld onderzoek van belang zijnde stukken van TUF, waaronder de bankafschriften, aan KPMG te verstrekken. Indien TUF c.s. niet aan deze opdracht mochten voldoen, dan kan de rechtbank daaruit de conclusie trekken die zij geraden acht.

(…)

2.3.

Bij tussenvonnis van 9 oktober 2019 heeft de rechtbank [betrokkene] van KPMG Advisory N.V. tot deskundige benoemd. Aan de deskundige zijn de volgende vragen gesteld:

Zijn de toezeggingen en erkenningen zoals vermeld in de gespreksverslagen van 19 oktober 2010, 3 juli 2012 en 14 juni 2013 en de brief van [gedaagde] van 7 oktober 2013 aan de hand van de bankafschriften/daadwerkelijke kasstromen van TUF te herleiden tot feitelijke onttrekkingen aan het project (lees: de exploitatierekening van TUF) in het licht van de door TUF c.s. reeds aan het project betaalde bedragen? Zo ja, wilt u die onttrekkingen in kaart brengen.

Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

2.4.

De deskundige heeft op 5 maart 2021 zijn deskundigenbericht uitgebracht. De samenvatting van het rapport luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

(…)

In het onderzoek betrokken informatie

Op basis van de onderzoeksvraag zijn in het onderzoek de volgende documenten betrokken:

de toezeggingen en erkenningen zoals vermeld in de gespreksverslagen;
de exploitatierekening van TUF en de onderliggende facturen;
de bankafschriften van TUF behorend bij de exploitatie.

Volledigheidshalve merken wij op dat eventueel in het kader van dit project gevoerde externe administraties niet in het kader van dit onderzoek aan KPMG zijn overlegd en derhalve niet in het onderzoek zijn betrokken.

Beperkingen als gevolg van beperkte kwaliteit van de administratie

Alvorens in te gaan op de beantwoording van de onderzoeksvragen, vinden wij het belangrijk, aandacht te besteden aan de beschikbaar gestelde informatie ten behoeve van de beantwoording van de onderzoeksvragen. De beperkingen in de beschikbaarheid van bankafschriften en de beperkte kwaliteit van de gevoerde administratie (exploitatierekening TUF), leidt tot een aantal beperkingen bij de beantwoording van de onderzoeksvragen:

Ten aanzien van de beschikbare bankafschriften merken wij het volgende op:

Wij begrijpen van de vertegenwoordiger van TUF dat bankafschriften, over de periode voorafgaand aan 2012, zowel bij de bank als in de administratie van TUF niet langer beschikbaar zijn. Derhalve heeft KPMG enkel de bankafschriften over de jaren 2012-2019 in het onderzoek kunnen betrekken.
Volledigheidshalve merken wij op dat KPMG geen bankafschriften heeft ontvangen van bankrekeningen die gebruikt zijn door verbonden partijen van TUF. Eventuele door verbonden partijen betaalde kosten ten behoeve van de exploitatie, die niet tot uitdrukking komen in de bankafschriften of exploitatierekening van TUF, zijn derhalve niet door KPMG aan te sluiten op de financiële administratie.

Ten aanzien van de kwaliteit van de exploitatierekening merken wij het volgende op:

De in de exploitatierekening opgenomen bedragen sluiten niet of niet volledig aan met de beschikbare bankafschriften. Deze verschillen lijken in sommige gevallen te worden veroorzaakt door btw, waarvan de juiste toepassing hiervan niet zichtbaar blijkt uit de ontvangen administratie. In andere gevallen sluiten de in de exploitatierekening opgenomen bedragen, ook met een benadering van de mogelijk te verrekenen btw, niet of niet volledig aan met de beschikbare bankafschriften.
Als alle bedragen uit de exploitatierekening, voor zover mogelijk, zijn aangesloten op de beschikbare bankafschriften, resteren er transacties in de administratie die verband lijken te houden met financiële transacties, die echter niet voorkomen op de bankafschriften.
Als alle bedragen uit de exploitatierekening, voor zover mogelijk, zijn aangesloten op de beschikbare bankafschriften, blijven er transacties op de bankafschriften over die niet lijken te zijn geboekt in de exploitatierekening.
Er zijn geen boeking van transitorische posten (overlopende posten boekjaar), waardoor kosten en opbrengsten in sommige gevallen niet in de exploitatierekening van het juiste jaar zijn geboekt. In de aansluiting is hier voor zover mogelijk rekening mee gehouden.
Het ontbreken van registraties van kosten gemaakt door, of opbrengsten ontvangen door, verbonden partijen ten behoeve van TUF of door TUF en de daarmee samenhangende rekening-courant verhoudingen.

Bovenstaande bevindingen ten aanzien van de kwaliteit van de administratie, betrekking hebbend op de juistheid en volledigheid van de exploitatierekening, leiden tot een beperking bij het beantwoorden van de onderzoeksvragen op basis van deze exploitatierekening.

Aansluiting exploitatierekening met bankafschriften

Om de door rechtbank Noord-Holland geformuleerde onderzoeksvraag te beantwoorden, dienen de bankafschriften verband houdend met de toezeggingen en erkenningen aangesloten te worden op de exploitatierekening van TUF. Hierbij dient rekening gehouden te worden met de eerder beschreven beperkingen.

In hoofdstuk 3 zijn de beschikbare bankafschriften en de exploitatierekening van TUF op elkaar aangesloten en zijn hierbij geconstateerde verschillen inzichtelijk gemaakt. Omdat de in de gespreksverslagen en brief genoemde toezeggingen en erkenningen het individuele transactieniveau overstijgen, is het nodig dit totaal inzicht te creëren alvorens het mogelijk is de onderzoeksvragen te beantwoorden.

Uit hoofdstuk drie blijkt dat meerdere verschillen zijn geconstateerd tussen de exploitatie en de bankafschriften, onder andere:

bedragen die wel zijn opgenomen in de exploitatie en niet aansluiten met de overlegde bankafschriften;
bedragen die niet zijn opgenomen in de exploitatie en wel blijken uit de overlegde bankafschriften;
Bedragen die deels aansluiten met de overlegde bankafschriften.

Uit de wederhoor van TUF ten aanzien van bovenstaande bevindingen blijkt op hoofdlijnen het volgende:

Afspraken ten aanzien van het project hebben niet altijd geleid tot een registratie in de exploitatierekening, waardoor de exploitatierekening geen volledige weergave is van de exploitatie van het project.
De betalingen op de overlegde bankafschriften houden niet altijd verband met het project.
Er zouden ook betalingen zijn gedaan ten behoeve van het project door aan TUF gelieerde groepsmaatschappijen die niet blijken uit de overlegde bankafschriften.

Op basis van het voorgaande hebben wij besloten dat het niet mogelijk is een samenvatting te maken van de geconstateerde verschillen, die recht doet aan de onderliggende details.

Derhalve verwijzen wij naar hoofdstuk 3 waarin de geconstateerde verschillen en de daarbij gegeven toelichtingen door TUF in detail zijn toegelicht.

Toezeggingen en erkenningen

Op basis van het voorgaande is in hoofdstuk 4 de onderzoeksvraag 1 beantwoord. Per gespreksverslag/brief zijn de toezeggingen en erkenningen uiteen gezet en is de onderzoeksvraag beantwoord. Hierbij zijn de toezeggingen en erkenningen in verband gebracht met de exploitatie en de bankafschriften zoals deze zijn overlegd.

Volledigheidshalve verwijzen wij nogmaals naar de reactie uit wederhoor van TUF waarin is aangegeven dat afspraken ten aanzien van het project niet altijd hebben tot een registratie in de exploitatierekening, de betalingen op de overlegde bankafschriften niet altijd verband houden met het project en er ook betalingen zijn gedaan ten behoeve van het project door aan TUF gelieerde groepsmaatschappijen die niet blijken uit de overlegde bankafschriften. Uitgaande van de voorgenoemde uitgangspunten van TUF (dit zijn andere uitgangspunten dan gehanteerd in hoofdstuk 4) is het niet mogelijk onderzoeksvraag 1 te beantwoorden. Het is aan de rechter te bepalen welke uitgangspunten gehanteerd dienen te worden bij de beantwoording van onderzoeksvraag 1.

Op basis van het voorgaande hebben wij besloten dat het niet mogelijk is een samenvatting te maken van de bevindingen, die recht doet aan de onderliggende details. Derhalve verwijzen wij naar hoofdstuk 4 waarin de bevindingen ten aanzien van de toezeggingen en erkenningen uiteengezet zijn (uitgaande van de eerder beschreven uitgangspunten) met de door TUF gegeven reactie in wederhoor.

Andere punten

De rechtbank heeft daarnaast de volgende onderzoeksvraag gesteld:

Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?’

Wij hebben de opdracht aangenomen in de veronderstelling dat de onderzoeksvragen te beantwoorden waren door de toezeggingen en erkenningen in verband te brengen met de exploitatierekening en de daarbij behorende bankafschriften.

In de loop van het onderzoek en de reacties van TUF op de gestelde vragen en wederhoor blijkt de exploitatierekening geen volledige weergave van het project, houden de betalingen over de bank niet altijd verband met het project en zijn tevens betalingen gedaan via groepsentiteiten waarvan de bankafschriften niet zijn overlegd.

Op basis van het voorgaande en het grote aantal geconstateerde aansluitingsverschillen heeft het onderzoek reeds veel meer tijd in beslag genomen dan vooraf gebudgetteerd. Wij achten het niet mogelijk een eenduidige totaal conclusie te trekken die recht doet aan de onderliggende details, anders dan dat op basis van de bevindingen de kwaliteit van de exploitatierekening zodanige beperkingen lijkt te kennen dat deze geen goede financiële weerslag lijkt te geven van het project en derhalve op basis van deze exploitatierekening getrokken conclusies tevens (significante) beperkingen kent.

2.5.

Het deskundigenbericht is in concept aan partijen voorgelegd en partijen hebben hierop gereageerd. Partijen hebben zich vervolgens bij conclusie na deskundigenbericht uitgelaten over het definitieve deskundigenrapport. BPD heeft hierbij tevens een akte eiswijziging genomen en TUF c.s. hebben de rechtbank (ter gelegenheid van de pleidooizitting van 26 januari 2022) verzocht om terug te komen op de bindende eindbeslissing zoals verwoord in r.o 4.2 van het tussenvonnis van 21 augustus 2019 op grond van onvoorziene omstandigheden. De rechtbank zal hierna eerst op deze twee laatstgenoemde punten ingaan.

Het verzoek om terug te komen op een bindende eindbeslissing

2.6.

TUF c.s. verzoeken de rechtbank terug te komen op de in r.o 4.2 van het tussenvonnis vermelde bindende eindbeslissing. Zij voeren hiertoe aan dat sprake is van (door BPD achtergehouden) nieuwe feiten en omstandigheden, die – samengevat – er op neerkomen dat BPD het er toe geleid heeft dat zij in 2014, bij de overname van het pand van TUF, te weinig voor dit pand betaald heeft en dat BPD de opzet had om bij herontwikkeling van het pand alle winst voor zichzelf te behouden. Het pand is door TUF overgedragen aan BPD voor een door DTZ getaxeerde waarde van € 3.300.000,-. Tot dit bedrag is de makelaar gekomen doordat op de getaxeerde vrije verkoopwaarde ad € 5.163.262,- afslagen zijn toegepast, die zien op correctief onderhoud (€ 100.000,-), leegstand (€ 652.334,-), incentives aan huurders (€ 652.000,-) en marketingkosten (€ 78.280,-). Deze afslagen zijn echter ten onrechte toegepast. De in de taxatie opgevoerde kosten zijn niet gemaakt en de inspanningen om weer verder te verhuren zijn niet geleverd. Er zijn geen nieuwe huurders aangetrokken en er zijn dus ook geen incentives en marketingkosten betaald. De leegstand komt door het gebrek aan enige inspanning van BPD. BPD heeft vervolgens de bestemming “kantoorruimte” van het pand gewijzigd en het pand getransformeerd naar woningen. Deze woningen zijn vervolgens verkocht. Hiermee heeft zij een opbrengst gerealiseerd van minstens € 10.800.000. Er hebben zich, naar thans blijkt, bij het afrekenen van het project dus onvoorziene omstandigheden voorgedaan. Vanwege de zeer hoge winst die BPD heeft gerealiseerd, verzoeken TUF c.s. de rechtbank dan ook op grond van artikel 6:258 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen in dier voege dat BPD in het geheel niets meer te vorderen heeft van TUF c.s., zodat de vorderingen moeten worden afgewezen. BPD mag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verwachten. Het gaat dan niet alleen om de vordering tot afrekenen van het project, maar ook de vordering vanwege de onrechtmatige onttrekking die immers - volgens BPD - in de eindafrekening was verdisconteerd, aldus nog steeds TUF c.s.

2.7.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat in beginsel niet kan worden teruggekomen op een in een eerder tussenvonnis gegeven bindende eindbeslissing, behoudens indien bijzondere, door de rechtbank in haar desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven, omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechtbank aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden.

2.8.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door TUF c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden niet leiden tot het terugkomen op de bindende eindbeslissing. De koopovereenkomst, waarbij BPD het pand in 2014 voor € 3.300.000,- van TUF heeft gekocht op basis van het taxatierapport van DTZ, staat in deze procedure niet ter discussie. Er is geen nakoming van deze koopovereenkomst gevorderd door BPD en een verweer op grond van onvoorziene omstandigheden kan de koopovereenkomst dan ook niet aantasten. Het feit dat na de overdracht van het pand de bestemming is gewijzigd, de huidige waarde van het pand en de omstandigheid dat BPD eventueel winst heeft gemaakt (hetgeen door BPD wordt weersproken) zijn dan ook niet relevant in deze procedure.

De rechtbank zal dan ook niet terugkomen op haar eerdere in het tussenvonnis van 21 augustus 2019 gegeven bindende eindbeslissing zoals in r.o 4.2 verwoord.

De eiswijziging

2.9.

BPD heeft haar eis bij conclusie na deskundigenbericht gewijzigd en vordert thans om bij vonnis steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (met onderstreping van de wijzigingen):

In de hoofdzaak:

(i) Met betrekking tot de Lening:[gedaagde] , [gedaagde], TUF en Compu-Prof hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BPD vanEUR 1.799.706, althans een door U E.A. in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf 30 juni 2014, althans een door U E.A. in goede justitie te bepalen datum, tot aan het moment der algehele voldoening;

(ii) Met betrekking tot de Onttrekking:

Primair:

[gedaagde] , [gedaagde] en Compu-Prof hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BPD van EUR 938.642, althans een door U E.A. in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf de Onttrekking op 1 januari 2011, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair:

[gedaagde] , [gedaagde] en Compu-Prof hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan TUF van EUR938.642, althans een door U E.A. in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf de Onttrekking op 1 januari 2011, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

(iii) Voor recht te verklaren dat [gedaagde] en [gedaagde] aansprakelijk zijn jegens BPD op grond van onrechtmatige daad, schade op te maken bij staat;

(iv) Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BPD van:

de kosten van deze procedure met de bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag nadien wettelijke rente is verschuldigd;
de buitengerechtelijke kosten van EUR 5.160, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
de door uw Rechtbank te begroten beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de beslagen zijn gelegd tot de dag der algehele voldoening; en
de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv Pro, een bedrag van EUR 131 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van EUR 68 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

2.10.

TUF c.s. maken bezwaar tegen deze eiswijziging, samengevat, omdat deze met name wat betreft de stelling van BPD dat [gedaagde] en [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad ook aansprakelijk zijn voor het bedrag van de Lening ad € 1.799.706,-, in dit stadium van de procedure te laat is ingesteld. Volgens TUF c.s. moet de eiswijziging dan ook buiten beschouwing blijven.

2.11.

De rechtbank verwerpt dit bezwaar. TUF c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat de eiswijziging in strijd is met een goede procesorde. TUF c.s. hebben voldoende tijd gehad om een reactie op de eiswijziging voor te bereiden en hebben dat in hun antwoordconclusie na deskundigenbericht in feite ook gedaan. De omstandigheid dat BPD ter gelegenheid van de zitting haar standpunt nader heeft onderbouwd met jurisprudentie maakt dit niet anders. Voorts is niet gebleken dat de procedure door de eiswijziging onredelijk is vertraagd.

De Lening

2.12.

De rechtbank stelt vast dat BPD haar eis sub (i) reeds bij gelegenheid van de pleidooizitting van 25 juni 2019 verminderd heeft naar een bedrag van € 1.799.706,-. Onder verwijzing naar r.o 4.2 van het tussenvonnis van 21 augustus 2019 zal deze vordering betrekking hebbend op TUF en Compu-Prof worden toegewezen.

2.13.

BPD heeft haar eis sub (i) gewijzigd in die zin dat niet alleen TUF en Compu-Prof hoofdelijk dienen te worden veroordeeld tot betaling van € 1.799,706,- uit hoofde van de Lening, maar ook [gedaagde] en [gedaagde] . BPD legt hier aan ten grondslag dat [gedaagde] en [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt treft met betrekking tot het overhevelen (ook wel “verhanging” genoemd) van de onderneming Compu-Prof naar (de aan [gedaagde] gelieerde vennootschap) ICT Combinatie B.V. Door deze “verhanging” hebben [gedaagde] en [gedaagde] als (indirect) bestuurder en aandeelhouder van Compu-Prof bewerkstelligd dat laatstgenoemde niet meer zou kunnen betalen, terwijl BPD, indien dit niet was gebeurd, haar volledige vordering op Compu-Prof had kunnen verhalen, aldus BPD.

2.14.

De rechtbank wijst de nieuwe vordering sub (i) ten aanzien van [gedaagde] en [gedaagde] af. De vordering is met name gebaseerd op veronderstellingen en daardoor onvoldoende onderbouwd. BPD heeft, voor het geval de rechtbank omtrent de gestelde “verhanging” onvoldoende duidelijkheid heeft, de rechtbank nog verzocht om op grond van artikel 22 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering TUF c.s. te bevelen om nadere informatie in het geding te brengen. Hier ziet de rechtbank echter geen aanleiding toe. Het moment van indiening van deze vordering leidt, mede gelet op het streven naar tijdige rechtspraak, tot de conclusie dat voor een nadere instructie door de rechtbank op dit punt geen ruimte meer is. De procedure loopt immers al zeven jaar en de betreffende omstandigheden hebben zich vele jaren geleden voorgedaan. In het gespreksverslag van 14 juni 2013 is vermeld dat Compu-Prof haar activiteiten en activa heeft verkocht aan Quint Wellington Redwood. Compu-Prof is in 2014 ontbonden. BPD had, gelet daarop, ten tijde van de dagvaarding in 2015 wellicht al nader onderzoek kunnen doen (in het handelsregister bijvoorbeeld) naar de in 2012 opgerichte vennootschap ICT Combinatie B.V. of in elk geval naar aanleiding van de zitting op 25 juni 2019, waar de kwestie ter sprake is gekomen. BPD heeft er echter blijkbaar voor gekozen nog circa tweeënhalf jaar te wachten met het instellen van deze vordering.

2.15.

Ter gelegenheid van de zitting van 26 januari 2022 heeft BPD nog aangevoerd dat KPMG bij de berekening van het eindresultaat van het project geen rekening heeft gehouden met de onrechtmatige onttrekkingen, waardoor dit resultaat nóg lager uitvalt. Als TUF c.s. de vordering met betrekking tot de lening ad € 1.799.706,- in het geheel voldoen, blijven TUF c.s. volgens BPD ook de gevorderde onttrekkingen verschuldigd.

2.16.

Ook in dit standpunt volgt de rechtbank BPD niet. BPD heeft ter gelegenheid van de zitting van 25 juni 2019 het standpunt ingenomen dat, indien TUF en Compu-Prof het bedrag van € 1.799.706,- betalen, de vordering ten aanzien van de onttrekkingen jegens [gedaagde] , [gedaagde] en Compu-Prof vervalt. Hieruit volgt - omgekeerd - dat alles wat eventueel uit hoofde van de onrechtmatige onttrekkingen door [gedaagde] , [gedaagde] en Compu-Prof aan BPD wordt betaald in mindering strekt op de betalingsverplichting uit hoofde van de Lening. BPD heeft niet onderbouwd waarom zij niet langer aan haar eerder ingenomen standpunt gehouden kan worden. De rechtbank gaat daar dan ook aan voorbij en zal hierna - ter vermijding van misverstanden - beslissen als onder r.o 3.3 verwoord.

2.17.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank de vordering om TUF en Compu-Prof hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BPD van € 1.799.706,- zal toewijzen en de vordering om ook [gedaagde] en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BPD van € 1.799.706,- zal afwijzen.

De onttrekkingen

2.18.

Zoals uit het voorgaande blijkt dienen TUF en Compu-Prof uit hoofde van de Lening aan BPD een bedrag te betalen van € 1.799.706,-. BPD vordert onder (ii) van [gedaagde] , [gedaagde] en Compu-Prof een bedrag van € 938.642,- uit hoofde van onrechtmatige onttrekkingen. De rechtbank oordeelt daarover als volgt.

2.19.

Met BPD is de rechtbank van oordeel dat de in het tussenvonnis geciteerde gespreksverslagen van 19 oktober 2010, 3 juli 2012 en 14 juni 2013 (inclusief de aanpassingen van de zijde van [gedaagde] ) wijzen in de richting van een erkenning dat een bedrag van in totaal € 932.000,- aan TUF/het Project is onttrokken. Voor de vraag of daadwerkelijk sprake is van dergelijke onttrekkingen is in het tussenvonnis van 9 oktober 2019 een onderzoek bevolen. Vervolgens is door de benoemde deskundige een rapport uitgebracht, waaruit blijkt dat geen eenduidige conclusies zijn te trekken ten aanzien van de door de rechtbank gestelde vragen, onder meer omdat alleen de bankafschriften van na 2012 zijn overgelegd en dus geen duidelijkheid is verkregen omtrent de daadwerkelijke kasstromen van voor die periode. Daarmee staat vast dat TUF c.s. niet alle van belang zijnde stukken van TUF aan KPMG ter beschikking hebben gesteld. TUF c.s. hebben daarom niet aan de in het tussenvonnis van 21 augustus 2019 gegeven opdracht voldaan. Volgens TUF c.s. was het voor hen ook niet mogelijk om aan deze opdracht te voldoen, omdat de bankafschriften van vóór 2012 bij de reguliere opruimingen en verhuizingen vernietigd zijn en de bank hiervan geen kopieën meer kon verstrekken. De rechtbank volgt TUF c.s. niet in hun betoog dat hen hiervan geen verwijt gemaakt kan worden. [gedaagde] heeft bij brief van 7 oktober 2013 aan BPD het volgende meegedeeld (zie ook r.o 2.9 van het tussenvonnis van 21 augustus 2019):

Met referte aan uw schrijven van 13 september 2013 en het overleg daaropvolgend op 25 september 2013 hebben wij onderzoek gedaan naar de situatie zoals door u geschetst.

Wij zijn daarbij teruggegaan naar de meest elementaire stukken van de boekhouding: de bankafschriften en de rekening courant mutaties (kasboek is niet van toepassing daar er geen kas aanwezig was/is).

De mutaties zijn eenvoudig in een Excel sheet samengevat en ter controle referenties gemaakt naar eindsaldo’s bankrekening en/of jaarstukken.

De recapitulatie spreekt voor zich.

Een afdruk van het Excel bestand hebben wij bijgevoegd en bieden wij u hierbij aan.

De onderliggende stukken kunnen wij u / Bouwfonds desgewenst inzage in aanbieden of kopiëren.

Uit voormeld citaat volgt dat de onderliggende bankafschriften van vóór 2012 er op 7 oktober 2013 nog waren. De bij de brief gevoegde afdruk van het Excel bestand heeft immers ook betrekking op de jaren voorafgaand aan 2012. Op 11 en 12 september 2013 en op 17 juni 2014 (additioneel) heeft BPD conservatoir (derden)beslag doen leggen ten laste van [gedaagde] , TUF en Compu-Prof voor een vordering van circa € 5.000.000,-. Als de rechtbank [gedaagde] zou volgen in zijn (op zich opvallende) stelling dat de bankafschriften na de brief van 7 oktober 2013 - en dus ook na de beslaglegging - zijn vernietigd en dus niet meer beschikbaar zijn, treft [gedaagde] als bestuurder en [gedaagde] als indirect bestuurder (op grond van artikel 2:11 BW Pro) van TUF terzake een persoonlijk ernstig verwijt. De gevolgtrekking die de rechtbank hieruit trekt is dat zij de erkenningen in de gespreksverslagen dat € 932.000,- aan TUF/het Project is onttrokken thans als vaststaand aanneemt, hetgeen - blijkens die erkenning - als onrechtmatig handelen van [gedaagde] , [gedaagde] en Compu-Prof kan worden gekwalificeerd. De rechtbank heeft bij het voorgaande betrokken dat door TUF c.s., in het licht van de stellingen van BPD, niet voldoende is weersproken dat hun externe accountants, die ook de jaarrekeningen van TUF hebben opgesteld, in het bezit zijn van de onderliggende stukken (al dan niet digitaal) en dat TUF c.s. deze, zoals door [gedaagde] ter zitting is verklaard, niet bij de accountants hebben opgevraagd, terwijl dit wel op hun weg had gelegen. Dit ondanks verzoeken hiertoe van BPD en de deskundige en ondanks de bepaling in r.o 4.5 van het tussenvonnis van 21 augustus 2019 dat TUF c.s. (alsnog) alle in het kader van het onderzoek van belang zijnde stukken van TUF, waaronder de bankafschriften, aan KPMG dient te verstrekken en ondanks de waarschuwing dat bij het niet voldoen aan die opdracht de rechtbank de conclusie kan trekken die zij gerade acht.

2.20.

Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat het bewijs, dat sprake is geweest van onrechtmatige onttrekkingen, is geleverd en dat [gedaagde] , [gedaagde] en Compu-Prof aansprakelijk zijn voor het bedrag van € 932.000,- uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat sprake is van onttrekkingen ter hoogte van € 938.642,-, als na eiswijziging gevorderd, volgt de rechtbank niet. De erkenning waarop de rechtbank haar oordeel dat sprake is van onrechtmatige onttrekkingen heeft gebaseerd, ziet niet op een dergelijk bedrag en het bedrag is ook overigens onvoldoende onderbouwd.

[gedaagde] , [gedaagde] en Compu-Prof zullen dan ook tot betaling van € 932.000,- aan - als primair onder (ii) gevorderd- BPD veroordeeld worden. BPD heeft immers een directe vordering uit hoofde van onrechtmatige daad op [gedaagde] , [gedaagde] en Compu-Prof voor het bedrag van de onttrekkingen.

2.21.

De onder (iii) gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] en [gedaagde] aansprakelijk zijn jegens BPD op grond van onrechtmatige daad, met verwijzing naar de schadestaatprocedure, zal evenwel worden afgewezen. Gelet op het feit dat de rechtbank de schade zelf zal begroten is verwijzing naar de schadestaat niet aan de orde en daarmee vervalt tevens het belang van BPD bij de daaraan gekoppelde verklaring voor recht.

Verjaring?

2.22.

TUF c.s. hebben nog aangevoerd dat de vordering met betrekking tot de onttrekkingen is verjaard, in elk geval ten aanzien van een deel ten bedrage van € 483.000,- omdat BPD reeds in 2009 (bij de afrekening) kennis nam van de onttrekkingen. BPD betwist dit en stelt eerst op de hoogte zijn geraakt van de onttrekkingen en de mogelijkheid dat zij hierdoor schade had geleden tijdens het gesprek van 14 juni 2013. Wat hier van zij, het verjaringsverweer kan niet slagen reeds omdat met het leggen van het conservatoir beslag op 11 en 12 september 2013, het aanhangig maken van het kort geding op 14 juli 2014 en onderhavige bodemprocedure op 6 augustus 2015 de eventuele verjaring is gestuit. Dit brengt mee dat het verjaringsverweer van TUF c.s. gepasseerd wordt.

Ook ICT Combinatie B.V. gedagvaard?

2.23.

BPD heeft de rechtbank ten slotte verzocht om de dagvaarding zo uit te leggen dat zowel Compu-Prof als ICT Combinatie B.V. zijn gedagvaard (randnummer 103 bij de conclusie na deskundigenbericht). Dit verzoek zal worden afgewezen. Het dient als in strijd met basale rechtsvorderlijke beginselen te worden beschouwd om een niet gedagvaarde partij alsnog in de procedure te betrekken. Mogelijk bestond verwarring over de (afzonderlijke) identiteit van Compu-Prof en ICT Combinatie B.V., gelet op respectievelijke handelsnamen, maar zoals hiervoor overwogen had BPD ten tijde van de dagvaarding in 2015 die verwarring kunnen wegnemen door nader onderzoek te doen naar de in 2012 opgerichte vennootschap ICT Combinatie B.V.

2.24.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het sub (i) gevorderde zal worden toegewezen ten aanzien van TUF en Compu-Prof, het (ii) primair gevorderde zal worden toegewezen tot een bedrag van € 932.000,- en de sub (iii) gevorderde verklaring voor recht c.q. de verwijzing naar de schadestaat zal worden afgewezen.

Reële proceskostenveroordeling?

2.25.

TUF c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. BPD vordert hoofdelijke veroordeling van TUF c.s. in (75% van) de reële proceskosten. De niet coöperatieve proceshouding van TUF c.s. – bestaande onder meer uit het schenden van de waarheidsplicht – is dusdanig ernstig dat er volgens BPD grond is voor het veroordelen van TUF c.s. in de daadwerkelijke proceskosten van BPD. TUF c.s. houden informatie achter met het (kennelijke) doel de hoogte van de onttrekkingen te verbergen. Dit ondanks (onder meer) de toezeggingen van TUF c.s. zelf, de veroordelingen van de rechtbank en de verzoeken van KPMG. TUF c.s. schendt ook de procesbelangen van BPD. BPD ziet zich namelijk geconfronteerd met een wederpartij die informatie achterhoudt, als gevolg waarvan BPD (i) een onnodig procesrisico loopt en (ii) onnodig lang moet procederen, aldus BPD.

2.26.

TUF c.s. betwisten de gevorderde reële proceskostenveroordeling en stellen dat zij de waarheidsplicht niet hebben geschonden. Daarnaast kwantificeert BPD de vordering niet en laat zij na de vordering in het gewijzigde petitum uiteen te zetten en te onderbouwen met stukken. De vordering is derhalve onbepaald en kan om die reden niet worden toegewezen, aldus TUF c.s.

2.27.

De rechtbank oordeelt als volgt. Een veroordeling in de reële proceskosten, zoals hier gevorderd, is volgens vaste rechtspraak alleen bij hoge uitzondering aan de orde, indien sprake is van buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan gevallen van misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad. Daarvoor is in een geval als het onderhavige nodig dat het betreffende verweer van TUF c.s., gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had moeten blijven. Hiervan is pas sprake wanneer de gedaagde partij het verweer heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel had behoren te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen enkele kans van slagen hadden. De rechter dient de nodige terughoudendheid te betrachten bij het aannemen van een situatie als hiervoor bedoeld, gelet op het mede door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, hetgeen omvat dat verweerder zich in rechte mag verdedigen (zie HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360).

2.28.

Van buitengewone omstandigheden zoals hiervoor bedoeld is de rechtbank onvoldoende gebleken. De door BPD in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om aan de geschetste strenge maatstaf van de Hoge Raad te voldoen. Het oordeel dat [gedaagde] en [gedaagde] ten aanzien van de onrechtmatige onttrekkingen een persoonlijk ernstig verwijt treft, gelet op het niet overleggen van alle van belang zijnde stukken, is hiertoe niet voldoende.

2.29.

De proceskosten aan de zijde van BPD zullen op basis van het gebruikelijke tarief als volgt worden begroot:

- dagvaarding € 77,84

- griffierecht 3.864,00

- deskundigenkosten 36.300,00

- salaris advocaat
27.993,00(7,0 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 68.234,84

Buitengerechtelijke kosten

2.30.

BPD maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 5.160,00 en baseert zich daarbij op het rapport Voorwerk II. De gevorderde vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat kosten zijn gemaakt dan wel (voldoende) werkzaamheden zijn verricht anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten.

Beslagkosten

2.31.

BPD vordert TUF c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 4.616,62 voor verschotten en € 3.999,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.999,00).

Nakosten

2.32.

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt TUF en Compu-Prof hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan BPD te betalen een bedrag van € 1.799.706,-. (eenmiljoenzevenhonderdnegenennegentigduizendzevenhonderdzes euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 30 juni 2014 tot de dag van volledige betaling,

3.2.

veroordeelt [gedaagde] en Compu-Prof hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan BPD te betalen een bedrag van € 932.000,- (negenhonderdtweeëndertigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 1 januari 2011 tot de dag van volledige betaling,

3.3.

bepaalt dat al hetgeen door [gedaagde] , [gedaagde] en Compu-Prof aan BPD wordt betaald uit hoofde van de veroordeling onder r.o 3.2. in mindering strekt op het in r.o 3.1 genoemde bedrag van € 1.799.706,-,

3.4.

veroordeelt TUF c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van BPD tot op heden begroot op € 68.234,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

3.5.

veroordeelt TUF c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 8.615,62, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 7 juli 2015 tot de dag van volledige betaling,

3.6.

veroordeelt TUF c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat TUF c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

3.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. E.B. de Vries-van den Heuvel en mr. S. Wiggers en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2022.^[1]

Rechtbank bevestigt onrechtmatige onttrekkingen en veroordeelt bestuurders tot betaling

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

2.De verdere beoordeling

3.De beslissing

Voetnoten