Uitspraak
aanvullend vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/325598 / KG ZA 22-78 uitwerking
Aanvullend vonnis in kort geding van 11 maart 2022
datum aanvulling: 25 maart 2022
in de zaak van
[eiser], tevens handelend onder de naam
CARES METALEN,
CARES METALEN,
wonende te Heemskerk,
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
advocaat: mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
beiden wonende te [plaats] ,
gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
advocaat: mr. S.J. Kloosterman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Cares en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden.
Het navolgende bevat een aanvulling van het op 11 maart 2022 in deze zaak gewezen verkorte vonnis. Deze aanvulling is op 25 maart 2022 aan partijen verstrekt. Beide documenten laten zich samen lezen als een volledig vonnis in kort geding.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 februari 2022 met producties 1 tot en met 12 van Cares;
- de door Cares in het geding gebrachte productie 13;
- de akte weergave feiten, tevens houdende akte overlegging producties, tevens houdende eis in reconventie met producties 1 tot en met 6 van [gedaagde 1] c.s.;
- de mondelinge behandeling van 9 maart 2022, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden waarbij door beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is bepaald dat, gelet op de spoedeisendheid van de vordering in conventie, een verkort vonnis zal worden gewezen op 11 maart 2022 en dat de uitwerking daarvan zo spoedig mogelijk zou volgen.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het navolgende uitgegaan.
2.1.
[gedaagde 1] c.s. zijn eigenaar van het pand gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand). Cares is een eenmanszaak en verricht werkzaamheden in de bouwbranche.
2.2.
Op 3 april 2020 heeft Cares aan [gedaagde 1] c.s. een offerte uitgebracht voor (onder meer) het plaatsen van diverse buitenkozijnen en -deuren. [gedaagde 1] c.s. hebben de offerte geaccepteerd.
2.3.
Eind 2020 is tussen partijen discussie ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden. Zij hebben daarover een kort geding procedure gevoerd (hierna: het eerste kort geding), die heeft geleid tot een vonnis van 6 augustus 2021 (verbeterd bij herstelvonnis van 25 augustus 2021). Daarin is - kort weergegeven - beslist dat [gedaagde 1] c.s. de facturen van Cares moeten betalen volgens een betalingsschema en dat Cares de werkzaamheden moet voortzetten. [gedaagde 1] c.s. hebben hoger beroep ingesteld.
2.4.
Bij (onder meer) e-mails van 16 en 27 september 2021 hebben [gedaagde 1] c.s. aan Cares laten weten niet akkoord te zijn met de aanpassingen die Cares wilde doorvoeren in de tekeningen. Die aanpassingen hielden verband met het feit dat [gedaagde 1] c.s. hadden gekozen voor het toepassen van draaideuren in de gevel(s) van het pand, in plaats van schuifdeuren. [gedaagde 1] c.s. maakten er (met name) bezwaar tegen dat de gevelindeling zou worden aangepast en zij benadrukten dat de kozijnen niet breder gemaakt mochten worden en overal even breed moesten zijn.
2.5.
Daarop is wederom een kort geding procedure aanhangig gemaakt (hierna: het tweede kort geding), die is behandeld op de zitting van 9 november 2021. Tijdens die zitting hebben partijen afgesproken (samengevat) dat Cares binnen twee weken tekeningen zal aanleveren voor de voor- en achtergevel van het pand. Ook is afgesproken dat partijen aan een constructeur opdracht zullen geven een windbelastingberekening te maken. Cares heeft op 25 november 2021 tekeningen aan [gedaagde 1] c.s. verstrekt, uitgaande van draaideuren.
2.6.
Op verzoek van [gedaagde 1] c.s. is het tweede kort geding hervat en heeft op 13 januari 2022 een voortzetting van de mondelinge behandeling plaatsgevonden. In het vonnis van 27 januari 2022 is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen en beslist:
“6.4. (…) Ter zitting van 13 januari 2022 heeft [gedaagde 1] desgevraagd verklaard dat de tekeningen van 25 november 2021 niet bij voorbaat door hem afgekeurd worden, maar visueel gezien als uitgangspunt genomen kunnen worden. Hij stelt echter geen akkoord te kunnen geven op de maatvoering van stijlen en profielen, omdat deze breedtematen ontbreken.
6.5. (…)
Ter zitting is namens [gedaagde 1] c.s. opgemerkt dat als Cares van mening is dat zijn tekeningen ook technisch uitvoerbaar zijn, hij het maar moet uitvoeren en achteraf zal worden getoetst of het inderdaad haalbaar is. Dat in aanmerking nemende zal de voorzieningenrechter de primaire vordering in conventie onder I afwijzen en de subsidiaire vordering onder II toewijzen, in zoverre dat Cares veroordeeld zal worden het pand wind- en waterdicht te maken waarbij de tekeningen van 25 november 2021 als uitgangspunt dienen te worden genomen. (…) Hoewel Cares geen verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde termijn van vier weken na de datum van het vonnis waarbinnen het pand wind- en waterdicht moet zijn, ziet de voorzieningenrechter aanleiding een iets ruimere termijn te hanteren van zes weken. (…)
6.8.
[gedaagde 1] c.s. vorderen voorts (onder V tot en met X ) Cares te bevelen de werkzaamheden aan de draaideuren en buitenkozijnen uit te voeren met inachtneming van de in de e-mail van 27 september 2021 genoemde punten, (…)
6.9. (…)
Gelet op de gemotiveerde betwisting door Cares en de beperkingen van een kort geding procedure, kan niet worden vastgesteld wie van partijen op welk punt het gelijk aan zijn zijde heeft. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventueel tussen partijen te voeren bodemprocedure. (…)
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1
veroordeelt Cares om binnen zes weken na dit vonnis, het pand wind- en waterdicht te maken, waaronder begrepen het aanleveren van detailtekeningen (waarop in ieder geval de details zijn vermeld als weergegeven in de e-mail van 16 december 2021 van ing. [betrokkene 4], productie 29), het meewerken aan het uitvoeren van een windbelastingsberekening en het monteren van de buitenkozijnen, het glas en de deuren,
7.2
bepaalt dat Cares een dwangsom zal verbeuren van € 1.000,00 ineens, en € 500,00 voor iedere dag of dagdeel dat hij niet aan de onder 7.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,
7.3
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, (…)
in reconventie
7.6
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk tot integrale onverkorte medewerking aan de voortzetting van het werk conform de tekeningen van 25 november 2021 en met inachtneming van het hiervoor onder 7.1 bepaalde, zonder daarbij onredelijke blokkades op te werpen, (…)”
2.7.
[gedaagde 1] c.s. hebben het vonnis van 27 januari 2022 op 28 januari 2022 laten betekenen aan Cares, met het bevel aan de veroordelingen in 7.1 en 7.2 te voldoen.
2.8.
Cares heeft op 28 januari 2022 (detail-)tekeningen gestuurd aan [betrokkene 1] (adviseur van [gedaagde 1] c.s.) en voorgesteld om de windbelastingsberekening uit te laten voeren door [betrokkene 2] .
2.9.
Per brief van 1 februari 2022 heeft de advocaat van Cares gemeld dat de termijn van zes weken voor het wind- en waterdicht maken van het pand niet haalbaar is en verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 januari 2022. Op 7 februari 2022 heeft (de advocaat van) [gedaagde 1] c.s. gevraagd om een passend voorstel over de opschorting van de tenuitvoerlegging en daarnaast voorgesteld de windbelastingberekening te laten maken door [betrokkene 5] van [bedrijf].
2.10.
[betrokkene 1] (de adviseur van [gedaagde 1] c.s.) heeft op 7 februari 2022 gereageerd op de tekeningen van Cares van 28 januari 2022 met een aantal opmerkingen en vragen. Naar aanleiding daarvan heeft Cares tweemaal gevraagd om een toelichting op de opmerkingen van [betrokkene 1] door middel van een schets of tekening. Cares heeft op 8 februari 2022 zijn tekeningen nader toegelicht. Na een bespreking tussen partijen op 14 februari 2022, heeft de advocaat van [gedaagde 1] c.s. op 15 februari 2022 medegedeeld dat [gedaagde 1] c.s. akkoord zijn met de tekeningen van Cares, mits Cares een keuze maakt tussen ofwel het toepassen van overal twee profielen, ofwel het toepassen van overal drie profielen.
2.11.
Per brief van 16 februari 2022 heeft Cares een voorstel gedaan omtrent de opschorting van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 januari 2022 en gemeld dat hij medewerking zal verlenen aan de windbelastingsberekening door constructeur [betrokkene 3] , waarbij hij het recht voorbehoudt om een second opinion te laten verrichten. [gedaagde 1] c.s. hebben op 21 februari 2022 aan Cares medegedeeld dat zij niet instemmen met het voorstel van Cares over de opschorting van de tenuitvoerlegging. Daarnaast vragen zij Cares om toezending van de aangepaste tekeningen (overal twee of drie profielen) ten behoeve van de windbelastingberekening door constructeur [betrokkene 3] . Hierop heeft Cares niet gereageerd.
2.12.
Cares heeft op 24 februari 2022 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam tegen het vonnis in kort geding van 27 januari 2022.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Cares vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onmiddellijk na het wijzen van dit vonnis en op de minuut en op alle dagen en uren, bepaalt dat de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 27 januari 2022 wordt geschorst tot op het tegen dat vonnis in te stellen hoger beroep is beslist, met veroordeling van [gedaagde 1] c.s. in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde 1] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3.
[gedaagde 1] c.s. vorderen samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[gedaagde 1] c.s. ex art. 3:299 BW machtiging verleent om, indien Cares de werkzaamheden voor het wind- en waterdicht maken van het pand niet binnen 2 dagen na datum van dit vonnis heeft hervat en/of Cares de voornoemde werkzaamheden opnieuw opschort, de voornoemde werkzaamheden door één of meerdere derden te laten uitvoeren voor rekening van Cares;
voor het geval [gedaagde 1] c.s. gebruik maken van de onder 1. bedoelde machtiging, Cares veroordeelt om de facturen van de onder 1. bedoelde derde(n) te voldoen binnen de daarvoor geldende betalingstermijn(en);
subsidiair: althans een zodanige beslissing ter beëindiging van het geschil neemt als de voorzieningenrechter geraden acht;
een en ander met veroordeling van Cares in de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
Cares voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Voor de beoordeling van de vordering van Cares tot (kort gezegd) schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 januari 2022, geldt de maatstaf zoals uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026), die als volgt kan worden samengevat:
- Uitgangspunt is dat een veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd.
- Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde (in dit geval: Cares) bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen (in dit geval: [gedaagde 1] c.s.), bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
- Hierbij moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag.
- Cares hoeft in dit geval geen nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn schorsingsvordering ten grondslag te leggen, omdat in het vonnis van 27 januari 2022 de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet is gemotiveerd.
onduidelijkheid over tekeningen - periode tot 15 februari 2022
4.2.
Volgens Cares is geen overeenstemming over de (detail-)tekeningen van 28 januari 2022. Daarom vindt Cares dat van hem niet gevergd kan worden dat hij begint met het wind- en waterdicht maken van het pand van [gedaagde 1] c.s.
4.3.
De voorzieningenrechter heeft hierover in het verkorte vonnis in deze procedure reeds het volgende overwogen:
“
In rechtsoverweging 7.1 van het vonnis van 27 januari 2022 is Cares onder meer veroordeeld binnen zes weken het pand van [gedaagde 1] c.s. wind- en waterdicht te maken, waaronder begrepen het aanleveren van detailtekeningen. Op 28 januari 2022 heeft Cares (detail)tekeningen aangeleverd. Namens [gedaagde 1] c.s. zijn op 7 februari 2022 dusdanige vragen gesteld en opmerkingen gemaakt bij die detailtekeningen, dat in redelijkheid niet van Cares gevergd kon worden dat hij met de uitvoering van de werkzaamheden op basis van de detailtekeningen zou aanvangen. Cares heeft naar aanleiding daarvan ook direct gevraagd om een nadere toelichting. (…) “
In rechtsoverweging 7.1 van het vonnis van 27 januari 2022 is Cares onder meer veroordeeld binnen zes weken het pand van [gedaagde 1] c.s. wind- en waterdicht te maken, waaronder begrepen het aanleveren van detailtekeningen. Op 28 januari 2022 heeft Cares (detail)tekeningen aangeleverd. Namens [gedaagde 1] c.s. zijn op 7 februari 2022 dusdanige vragen gesteld en opmerkingen gemaakt bij die detailtekeningen, dat in redelijkheid niet van Cares gevergd kon worden dat hij met de uitvoering van de werkzaamheden op basis van de detailtekeningen zou aanvangen. Cares heeft naar aanleiding daarvan ook direct gevraagd om een nadere toelichting. (…) “
4.4.
Aan deze overwegingen voegt de voorzieningenrechter nog het volgende toe. [gedaagde 1] c.s. hebben aangevoerd dat in de e-mail van [betrokkene 1] (de adviseur van [gedaagde 1] c.s.) van 7 februari 2022 enkel vragen zijn gesteld bij de tekeningen van [gedaagde 1] c.s. en dat zij tegen die tekeningen geen bezwaar hebben gemaakt. Daarin volgt de voorzieningenrechter [gedaagde 1] c.s. niet. De vragen en opmerkingen van [betrokkene 1] waren dusdanig verstrekkend, dat Cares daaruit de indruk heeft mogen ontlenen dat [gedaagde 1] c.s. met zijn tekeningen niet instemden. Bij die stand van zaken zou het onredelijk zijn om van Cares te verlangen toch de werkzaamheden uit te voeren, (mogelijk) tegen de wens van [gedaagde 1] c.s. in, waarbij voor Cares een risico bestond dat de werkzaamheden later weer aangepast of opnieuw uitgevoerd zouden moeten worden.
4.5.
Dit leidt tot de oordeel dat in de periode voorafgaand aan de e-mail van 15 februari 2022 het belang van Cares om te wachten met de werkzaamheden (totdat duidelijkheid zou bestaan over de tekeningen) tijdelijk zwaarder woog dan het belang van [gedaagde 1] c.s. bij onmiddellijke uitvoering van die werkzaamheden. Gelet op deze tijdelijke onmogelijkheid voor Cares om aan de veroordeling te voldoen, zal de voorzieningenrechter een ordemaatregel treffen om aan deze tijdelijke situatie recht te doen, welke ordemaatregel in 4.22 e.v. van dit vonnis zal worden besproken.
onduidelijkheid over tekeningen en windbelastingberekening - periode ná 15 februari 2022
4.6.
Over de situatie na de e-mail van [gedaagde 1] c.s. van 15 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter in het verkorte vonnis al het volgende overwogen
“
Aan de onzekerheid over de detailtekeningen is echter (in ieder geval grotendeels) een einde gekomen met de e-mail van de advocaat van [gedaagde 1] c.s. van 15 februari 2022, waaruit blijkt dat [gedaagde 1] c.s. akkoord zijn met de tekeningen van Cares, mits Cares ofwel overal twee profielen toepast, ofwel overal drie profielen (waarbij [gedaagde 1] c.s. deze keuze hebben overgelaten aan Cares). De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat Cares vanaf dat moment (15 februari 2022) met de uitvoering van de werkzaamheden had kunnen starten. (…)”
Aan de onzekerheid over de detailtekeningen is echter (in ieder geval grotendeels) een einde gekomen met de e-mail van de advocaat van [gedaagde 1] c.s. van 15 februari 2022, waaruit blijkt dat [gedaagde 1] c.s. akkoord zijn met de tekeningen van Cares, mits Cares ofwel overal twee profielen toepast, ofwel overal drie profielen (waarbij [gedaagde 1] c.s. deze keuze hebben overgelaten aan Cares). De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat Cares vanaf dat moment (15 februari 2022) met de uitvoering van de werkzaamheden had kunnen starten. (…)”
4.7.
Hieraan voegt de voorzieningenrechter nog de volgende overwegingen toe.
4.8.
Cares heeft aangevoerd dat hij ook na 15 februari 2022 niet kon starten met de werkzaamheden, omdat het toepassen van overal twee profielen niet mogelijk is en het toepassen van overal drie profielen weliswaar technisch uitvoerbaar is, maar meerwerk oplevert, waarover waarschijnlijk nieuwe discussies zullen ontstaan tussen partijen. Dit betoog van Cares slaagt niet. Het had op de weg van Cares gelegen om zo spoedig mogelijk na de e-mail van 15 februari 2022 de situatie op te helderen, door aan [gedaagde 1] c.s. toe te lichten waarom volgens hem het toepassen van overal twee profielen niet mogelijk is en inzichtelijk te maken wat het toepassen van drie profielen zou betekenen, waarna de werkzaamheden gestart konden worden. Dat heeft Cares niet gedaan. In plaats daarvan heeft hij stilgezeten en tot de zitting op 7 maart 2022 (ruim drie weken later) geen werkzaamheden verricht aan het pand. De vraag of al dan niet sprake is van meerwerk bij het toepassen van drie profielen, zal zo nodig in een eventuele bodemprocedure tussen partijen moeten worden beslecht. Gelet op de inhoud van het vonnis van 27 januari 2022 mocht Cares de omstandigheid dat daarover discussie zou kunnen ontstaan echter niet aangrijpen om de werkzaamheden op te schorten. Het beroep van Cares op een noodtoestand wordt reeds daarom verworpen.
4.9.
De stelling van Cares dat [gedaagde 1] c.s. met deze discussie over twee of drie profielen op ontoelaatbare wijze zijn terugkomen op hun eerdere instemming met de tekeningen van 25 november 2021, wordt evenmin gevolgd. Uit de tekst van het vonnis van 27 januari 2022 (rechtsoverweging 6.4) volgt dat [gedaagde 1] c.s. bij de goedkeuring van de tekeningen van 25 november 2021 op 13 januari 2022 een voorbehoud hebben gemaakt ten aanzien van (onder meer) de profielen (“
Hij stelt echter geen akkoord te kunnen geven op de maatvoering van stijlen en profielen, omdat deze breedtematen ontbreken”).
Hij stelt echter geen akkoord te kunnen geven op de maatvoering van stijlen en profielen, omdat deze breedtematen ontbreken”).
4.10.
Cares betoogt dat het standpunt van [gedaagde 1] c.s. dat een keuze moet worden gemaakt tussen ofwel overal twee profielen, ofwel overal drie profielen, een herhaling vormt van de punten die [gedaagde 1] c.s. noemden in de e-mails van 16 en 27 september 2021. Volgens Cares is het praktisch niet mogelijk om aan die punten te voldoen, terwijl bovendien in het vonnis van 27 januari 2022 al is beslist dat Cares aan de e-mail van 27 september 2021 geen uitvoering hoeft te geven.
Ook dit betoog baat Cares niet. De punten in de e-mail van 27 september 2021 waren immers veel verstrekkender dan de enkele instructie van [gedaagde 1] c.s. om in de tekeningen ofwel overal twee of drie profielen toe te passen. Uit het akkoord van [gedaagde 1] c.s. met de tekeningen van Cares 28 januari 2022 (mits overal twee of drie profielen worden toegepast) begrijpt de voorzieningenrechter dat [gedaagde 1] c.s. de overige bezwaren als vermeld in de emails van 16 en 27 september 2021 hebben laten varen. Daarbij komt dat Cares in deze procedure heeft erkend dat (anders dan de punten in de e-mails van 16 en 27 september 2021) het toepassen van overal drie profielen feitelijk wél uitvoerbaar is (maar volgens Cares meerwerk betreft).
4.11.
Cares vreest verder dat het werk weer ongedaan gemaakt moet worden na een eventuele afwijkende beslissing, bijvoorbeeld in hoger beroep, wat volgens Cares voor hem een groot risico oplevert op aanzienlijke vermogensschade. De voorzieningenrechter ziet dat anders. [gedaagde 1] c.s. dringen sinds 15 februari 2022 aan op uitvoering van het vonnis van 27 januari 2022 conform de tekeningen van Cares. Daarvan dragen [gedaagde 1] c.s. in beginsel zelf het (executie-)risico.
4.12.
Daarbij komt nog dat [gedaagde 1] c.s. er op hebben gewezen dat de discussie over twee of drie profielen alleen geldt voor de voor- en achtergevel van het pand en dat dus (hoe dan ook) niets er aan in de weg stond dat Cares zou starten met het wind- en waterdicht maken van de zijgevels van het pand. [gedaagde 1] c.s. hebben benadrukt dat Cares helemaal niets heeft gedaan in of aan het pand sinds het vonnis van 27 januari 2022, terwijl ten tijde van de zitting in dit kort geding al bijna zes weken waren verstreken. Cares heeft daarop slechts gereageerd met de stellingen dat het voor hem niet efficiënt is om met de werkzaamheden aan de zijgevels te starten. Hiermee miskent Cares echter dat hij in het vonnis van 27 januari 2022 is veroordeeld om het pand binnen zes weken wind- en waterdicht te maken en dat het hem in die zin dus niet meer vrij stond zelf te bepalen op welk moment de werkzaamheden worden uitgevoerd.
4.13.
Cares kan zich er bovendien niet met succes op beroepen dat hij pas met de werkzaamheden hoeft te starten nadat [gedaagde 1] c.s. een windbelastingberekening hebben laten uitvoeren. De voorzieningenrechter gaat er namelijk vanuit dat Cares alleen tekeningen maakt die (volgens Cares) praktisch ook uitvoerbaar en deugdelijk zijn, omdat die verantwoordelijkheid in principe bij Cares ligt. Het (vooralsnog) ontbreken van een extra controle daarop door [gedaagde 1] c.s. door middel van een windbelastingberekening, staat daarom niet aan de uitvoering van de werkzaamheden in de weg. Daarbij komt dat de veroordeling van Cares om aan de windbelastingberekening medewerking te verlenen niet inhoudt dat overeenstemming moet zijn bereikt over de persoon die de berekening uitvoert, maar dat Cares (onder andere) de benodigde gegevens voor die berekening ter beschikking moet stellen. Dat [gedaagde 1] c.s. het onmogelijk maken om aan die verplichting uitvoering te geven, is niet gebleken.
4.14.
De conclusie van het voorgaande is dat Cares (in ieder geval) vanaf 15 februari 2022 had kunnen en moeten starten met het wind- en waterdicht maken van het pand van [gedaagde 1] c.s., maar er voor heeft gekozen dat niet te doen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het belang van Cares bij schorsing van de executie van het vonnis van 27 januari 2022 na 15 februari 2022 minder zwaar weegt dan het evidente belang van [gedaagde 1] c.s. bij tenuitvoerlegging van dat vonnis.
veroordeling wijkt af van vordering?
4.15.
Cares vindt verder dat in het tweede kort geding, dat heeft geleid tot het vonnis van 27 januari 2022, geen sprake is geweest van een eerlijke procedure. De voorzieningenrechter heeft volgens Cares namelijk een veroordeling toegewezen die afwijkt van hetgeen (subsidiair) door [gedaagde 1] c.s. was gevorderd. Tegen de toegewezen veroordeling heeft Cares geen verweer kunnen voeren en daarom is sprake van een evidente juridische misslag, aldus Cares.
4.16.
Ook hierin geeft de voorzieningenrechter Cares geen gelijk. In de veroordeling in 7.1 van het vonnis van 27 januari 2022 heeft de voorzieningenrechter het subsidiair door [gedaagde 1] c.s. gevorderde toegewezen en enkel daaruit weggelaten de bepaling dat de werkzaamheden van Cares moeten voldoen aan de punten zoals genoemd in de e-mail van [gedaagde 1] c.s. van 27 september 2021. Uit de motivering van het vonnis blijkt dat de voorzieningenrechter die bepaling heeft weggelaten, omdat Cares daartegen inhoudelijk verweer had gevoerd (vgl. rechtsoverweging 6.8 en 6.9 van het vonnis van 27 januari 2022). De voorzieningenrechter heeft dus het mindere toegewezen van het gevorderde en is daarmee binnen de reikwijdte van het geschil van partijen gebleven. Daarbij komt dat de voorzieningenrechter een ordemaatregel heeft getroffen om te bewerkstelligen dat het pand van [gedaagde 1] c.s. zo snel mogelijk wind- en waterdicht zou worden gemaakt. Dat de voorzieningenrechter de belangen van Cares dusdanig uit het oog is verloren dat sprake is van een kennelijke juridische misslag, is niet aannemelijk geworden. De beslissing van de voorzieningenrechter heeft immers tot gevolg dat Cares de werkzaamheden moet uitvoeren conform de door hem zelf gemaakte tekeningen van 25 november 2021. Cares mag geacht worden de werkzaamheden te kunnen uitvoeren op basis van zijn eigen tekeningen. Ook deze omstandigheden leiden dus niet tot een dermate zwaarwegend belang van Cares dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 januari 2022 moet worden geschorst.
termijn van zes weken
4.17.
Cares stelt verder dat sprake is van een kennelijke feitelijke misslag in het vonnis van 27 januari 2022, omdat daarin is bepaald dat hij het pand binnen zes weken wind- en waterdicht moet maken, terwijl daarvoor tenminste dertien weken nodig zijn.
4.18.
De voorzieningenrechter volgt Cares ook hierin niet. Uit het vonnis van 27 januari 2022 blijkt dat [gedaagde 1] c.s. hadden gevorderd dat Cares het pand binnen vier weken wind- of waterdicht moest maken en dat Cares tegen die termijn geen verweer heeft gevoerd. Weliswaar heeft Cares in deze procedure gesteld dat hij tegen de gevorderde termijn wel verweer heeft gevoerd, maar dat volgt niet uit de overgelegde (proces-)stukken.
4.19.
In de onderhavige procedure voert Cares aan dat de werkzaamheden in de werkplaats slechts door hem en één compagnon kunnen worden uitgevoerd. Daarbij heeft Cares er op gewezen dat voorheen zijn zoon hielp in de werkplaats, maar dat hij op dit moment ernstig ziek is. Hoewel de voorzieningenrechter er begrip voor heeft dat deze omstandigheid een grote invloed heeft op Cares, ook op zakelijk vlak, rechtvaardigt dit nog niet de conclusie dat sprake is van een (evidente) feitelijke misslag in het vonnis van 27 januari 2022. Bijvoorbeeld heeft Cares niet onderbouwd dat hij maatregelen heeft getroffen om (vanwege de ziekte van zijn zoon) ander personeel in te schakelen of een deel van de werkzaamheden voor het wind- en waterdicht maken van het pand uit te besteden aan derden, terwijl het gelet op de veroordeling in het vonnis van 27 januari 2022 wel op zijn weg had gelegen om dit (op zijn minst) te proberen.
4.20.
Verder beroept Cares zich op zijn e-mailberichten aan verschillende leveranciers, waarin hij vraagt om de huidige levertijd, en de reactie daarop van de betreffende leveranciers. Uit die e-mails volgt echter niet dat Cares heeft geprobeerd om de levertijd te verkorten, bijvoorbeeld door de leveranciers er op te wijzen dat hij bij vonnis is veroordeeld om het pand van [gedaagde 1] c.s. binnen zes weken wind- en waterdicht te maken. Ook is niet gebleken dat Cares andere leveranciers heeft benaderd om te onderzoeken of de levertijden elders korter zijn. Evenmin heeft Cares voldoende concreet gereageerd op de stelling van [gedaagde 1] c.s. dat Cares (in ieder geval een deel van) de benodigde materialen al in een eerder stadium heeft besteld en dus al ter beschikking heeft in zijn werkplaats. Ter zitting in dit kort geding heeft Cares dit met zoveel woorden erkend, zonder daarbij toe te lichten wat dit betekent voor de door hem genoemde levertijden.
4.21.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Cares onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het onmogelijk is om het pand binnen zes weken wind- en waterdicht te maken. Van een evidente feitelijke misslag in het vonnis van 27 januari 2022 is daarom niet gebleken. De voormelde omstandigheden brengen evenmin mee dat sprake is van een dusdanig zwaarwegend belang van Cares, dat rechtvaardigt dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 januari 2022 wordt geschorst.
ordemaatregel en proceskosten in conventie
4.22.
Over de te treffen ordemaatregel in verband met de onzekerheid over de (detail)tekeningen in de periode voorafgaand aan de e-mail van 15 februari 2022, heeft de voorzieningenrechter in het verkorte vonnis al het volgende overwogen:
“
In het vonnis van 27 januari 2022 is echter geen regeling opgenomen voor het geval over de (destijds nog aan te leveren) detailtekeningen discussie zou ontstaan, welke situatie zich heeft voorgedaan. De voorzieningenrechter vindt het daarom redelijk om aan te nemen dat de zes weken termijn van rechtsoverweging 7.1 van het vonnis van 27 januari 2022 is gaan lopen op 15 februari 2022. Het voorgaande geeft geen aanleiding om de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen totdat op het inmiddels ingestelde hoger beroep is beslist. Daarvoor is het belang van [gedaagde 1] c.s. bij de tenuitvoerlegging van het vonnis te groot. Vast staat immers dat Cares ook nadat de onzekerheid over de detailtekeningen was weggenomen, is blijven stilzitten. In plaats van het gevorderde, zal de voorzieningenrechter als ordemaatregel de looptijd van de dwangsom opschorten tot 29 maart 2022, zodat de dwangsom niet mede wordt verbeurd vanwege het feit dat Cares door onzekerheid over de detailtekeningen niet met de werkzaamheden kon beginnen.”
In het vonnis van 27 januari 2022 is echter geen regeling opgenomen voor het geval over de (destijds nog aan te leveren) detailtekeningen discussie zou ontstaan, welke situatie zich heeft voorgedaan. De voorzieningenrechter vindt het daarom redelijk om aan te nemen dat de zes weken termijn van rechtsoverweging 7.1 van het vonnis van 27 januari 2022 is gaan lopen op 15 februari 2022. Het voorgaande geeft geen aanleiding om de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen totdat op het inmiddels ingestelde hoger beroep is beslist. Daarvoor is het belang van [gedaagde 1] c.s. bij de tenuitvoerlegging van het vonnis te groot. Vast staat immers dat Cares ook nadat de onzekerheid over de detailtekeningen was weggenomen, is blijven stilzitten. In plaats van het gevorderde, zal de voorzieningenrechter als ordemaatregel de looptijd van de dwangsom opschorten tot 29 maart 2022, zodat de dwangsom niet mede wordt verbeurd vanwege het feit dat Cares door onzekerheid over de detailtekeningen niet met de werkzaamheden kon beginnen.”
4.23.
Bij toewijzing van de voormelde ordemaatregel heeft Cares een voldoende spoedeisend belang. Indien wordt uitgegaan van een zes weken termijn die aanvangt op 28 januari 2022 (de datum van betekening van het vonnis) loopt die termijn immers op 11 maart 2022 af, terwijl [gedaagde 1] c.s. desgevraagd hebben verklaard niet in te stemmen met een verlenging van de termijn en dus aannemelijk is dat zij aanspraak zullen maken op (executie van) de dwangsommen.
4.24.
De vordering om de beslissing uitvoerbaar te verklaren op de minuut en op alle dagen en uren zal worden afgewezen, omdat Cares zijn belang daarbij niet heeft toegelicht.
4.25.
De vordering van Cares wordt voor het overige afgewezen.
4.26.
Omdat partijen in conventie beiden gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zal de voorzieningenrechter de proceskosten tussen hen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in reconventie
4.27.
[gedaagde 1] c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter hen op grond van artikel 3:299 BW machtigt om de werkzaamheden voor het wind- en waterdicht maken van het pand van [gedaagde 1] c.s. door derden te laten uitvoeren voor rekening van Cares, indien Cares die werkzaamheden niet binnen twee dagen hervat.
4.28.
De voorzieningenrechter constateert dat [gedaagde 1] c.s. deze vordering ook hebben ingesteld in het tweede kort geding (de vordering onder III in conventie) en dat die vordering in het vonnis van 27 januari 2022 gemotiveerd is afgewezen (rechtsoverweging 6.7). Het geschil in conventie betreft een executiegeschil met betrekking tot dat vonnis. Tegen dat vonnis (in conventie) is bovendien hoger beroep aanhangig. Gelet daarop en gezien het feit dat sinds het tweede kort geding geen sprake is van nieuwe omstandigheden, zal de voorzieningenrechter ook in dit kort geding de vordering afwijzen. Het enkele feit dat Cares tot op heden het pand nog niet wind- en waterdicht heeft gemaakt, is onvoldoende om tot een andere beslissing te komen dan in het vonnis van 27 januari 2022. Dat geldt temeer omdat het daarin vermelde dwangmiddel (de dwangsom) nog aan [gedaagde 1] c.s. ter beschikking staat en niet is uitgewerkt.
4.29.
[gedaagde 1] c.s. zullen als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De beslissing is opgenomen in het verkorte vonnis van 11 maart 2022.
De hiervoor vermelde tekst strekt tot nadere motivering van het verkorte vonnis dat tussen partijen op 11 maart 2022 is gewezen en heeft enkel betekenis in samenhang met dat vonnis. De aanvulling is afkomstig van mr. W.S.J. Thijs, voorzieningenrechter, en is separaat verstrekt op 25 maart 2022. [1]