Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Team Straf, locatie Haarlemmermeer
Meervoudige strafkamer
Parketnummer: 15/015607-21
Beslissing
Deze tussenbeslissing is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzitting van 7 april 2022 in de zaak van:
[verdachte],
geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats] ,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres
[adres] ,
raadsman mr. R.A. van der Horst.
1.Procesverloop
Voorafgaand aan de terechtzitting van 7 april 2022 heeft de raadsman schriftelijk onderzoekswensen ingediend en heeft de officier van justitie schriftelijk haar standpunt met betrekking tot de ingediende onderzoekswensen kenbaar gemaakt. Op deze regiezitting zijn de onderzoekswensen besproken en hebben de verdediging en de officier van justitie hun standpunten nader toegelicht.
Op voorhand zij opgemerkt dat alle overwegingen en daaraan gekoppelde beslissingen die hierna volgen naar hun aard en inhoud - en gelet op de fase waarin de behandeling van de strafzaak zich bevindt - een voorlopig karakter hebben.
2.De verzoeken
De rechtbank vat de verzoeken van de raadsman als volgt puntsgewijs samen. Voor de overzichtelijkheid houdt zij de nummering van de raadsman in zijn brief van 30 maart 2022 aan.
A. Verzoeken met betrekking tot het toevoegen van printlijsten en datasets
1. Historische verkeersgegevens [telefoonnummer] : het verstrekken van een (digitale) uitdraai van de opgevraagde verkeersgegevens, inclusief leesbare locatiegegevens (waarmee wordt bedoeld: geen nummers van zendmasten, maar locaties).
2. Inzage in de volledige datasets die beweerdelijk behoren bij de accounts [account 1] (Encro) en [account 2] (Sky). Daarmee wordt niet gedoeld op de bekende spreadsheet met uitsluitend 'overgeschreven' berichten, maar op de volledige dataset, met daarin alle berichten die door de betreffende accounts zouden zijn gestuurd en ontvangen en alle daarbij behorende metadata.
B. Verzoeken met betrekking tot EncroChat
3. De verdediging wenst afschriften te ontvangen van, althans inzage te krijgen in:
- de ongelakte vordering en machtiging ex artikel 126uba, afgegeven in het onderzoek 26Lemont (dossier pagina 25/26) en een volledige verslaglegging van de daarbij betrokken informatie;
- de verlengingen van deze vordering en machtiging, inclusief een volledige verslaglegging van de daarbij betrokken informatie (dossier pagina 66);
- welke informatie die thans aan de orde is in de onderzoeken 04CAT004 en/of Postbode is voorgelegd aan de rechter-commissaris ter toetsing aan diens machtiging (dossier pagina 29/30 en pagina 66);
- de gemotiveerde beslissing van de rechter-commissaris dat sprake is van een georganiseerd verband dat onder diens machtiging valt (dossier pagina 29/30 en pagina 66);
- informatie over de wijze waarop de Encro-berichten zijn onderschept/verkregen en over de volledigheid en de juistheid van de onderschepte/verkregen informatie (berichten, metadata et cetera).
C. Verzoeken met betrekking tot Sky-ECC
4. De verdediging wenst afschriften te ontvangen van, althans inzage te krijgen in:
- de ongelakte vorderingen en machtigingen van de rechter-commissaris in het onderzoek WERE (betrekking hebbend op het onderscheppen, gebruiken, leesbaar maken etc. van Sky-berichten) en een volledige verslaglegging van de daarbij betrokken informatie;
- de ongelakte vorderingen en machtigingen van de rechter-commissaris(sen) in het onderzoek Argus ex artikelen 126uba en 126t van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en een volledige verslaglegging van de daarbij betrokken informatie;
- de verlengingen de hiervoor genoemde machtigingen en een volledige verslaglegging van de daarbij betrokken informatie;
- de toestemming(en) van de rechter-commissaris om de communicatie van Sky-ID: [account 2] te gebruiken in het onderzoek Postbode (pagina 542);
- informatie over de wijze waarop de Sky-berichten zijn onderschept/verkregen en over de volledigheid en de juistheid van de onderschepte/verkregen informatie (berichten, metadata et cetera).
D. Verzoek tot aanhouding in afwachting van de rechtszaak in Frankrijk
5. De verdediging verzoekt aanhouding van de zaak in afwachting van de beslissing van het Franse constitutioneel hof over de verenigbaarheid van het beroep op het defensiegeheim met -kort gezegd- fundamentele verdedigingsrechten. Dit kan van belang zijn voor de vraag welk toetsingskader de Nederlandse rechter dient aan te leggen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de Encro-hack in het licht van het vertrouwensbeginsel.
Verder komt het de verdediging voor dat indien het Franse constitutioneel hof tot het oordeel zou komen dat het beroep op het defensiegeheim ongrondwettelijk is, dit wellicht alsnog een deskundigenonderzoek naar de gebruikte interceptietool en de betrouwbaarheid van de daarmee verkregen informatie mogelijk zal maken.
E. Verzoeken met betrekking tot het EncroChat onderzoek en het Sky-ECC onderzoek in Frankrijk
6. De verdediging wenst volledige informatie te ontvangen omtrent het navolgende:
- welke rol heeft de Nederlandse overheid gehad bij het juridisch/bestuurlijk/technisch inkaderen, vormgeven en ondersteunen van de Encro- en Sky-hacks;
- is bij de Nederlandse overheid informatie beschikbaar over de werking van de interceptie tool(s);
- zo ja, valt deze kennis ook onder het Franse defensiegeheim;
- zo ja, op welke gronden;
- vanaf welk moment is het bij de Nederlandse overheid bekend geworden dat een beroep gedaan zou worden op het Franse defensiegeheim;
- is de Nederlandse overheid betrokken geweest bij de beslissing om een beroep te doen op het Franse defensiegeheim; zo ja in welke zin;
- is de Nederlandse overheid op de hoogte van de redenen om een beroep te doen op het Franse defensiegeheim; zo ja, welke waren die redenen;
- welke personen zijn volledig, danwel zo volledig mogelijk, op de hoogte van de juridische en bestuurlijke besluitvorming rondom de (Nederlandse deelname aan) de Sky- en Encro-hacks;
- welke personen zijn volledig, danwel zo volledig mogelijk, op de. hoogte van de technische aspecten van de Sky- en Encro-hacks.
7. De verdediging verzoekt de hiervoor bedoelde personen, al dan niet na verstrekking van de bedoelde informatie, als getuigen te mogen horen over -onder meer- de hiervoor aangestipte onderwerpen.
8. De verdediging verzoekt de Franse autoriteiten middels een rechtshulpverzoek te vragen of -al dan niet onder voorwaarden- gelegenheid kan worden geboden de werking van de interceptietool(s) te laten onderzoeken door een deskundige, teneinde zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de verdedigingsrechten ex artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
F. Verzoek benoeming deskundige
9. De verdediging verzoekt benoeming van een (register) deskundige op het gebied van 'digital forensics' (niet zijnde een medewerker van het NFI) die, op basis van de ruwe dataset (dat wil zeggen: de data zoals die door de Nederlandse van de Franse autoriteiten is ontvangen, vóór inladen in Hansken), afkomstig van zowel de EncroChat- als de Sky-ECC-hack, onderzoek doet naar en rapporteert over de werking van (het) gebruikte
technisch hulpmiddel(en), alsmede zich uitlaat over de vraag of en in hoeverre de verkregen data (forensisch) integer en betrouwbaar zijn.
G. Verzoeken met betrekking tot het horen van getuigen
10. De verdediging verzoekt het horen van de TCI-informant(en) die zijn genoemd op pagina's 15 en 16 van het dossier.
11. De verdediging verzoekt het horen van de volgende getuigen:
- [getuige 1] , beweerdelijk [naam 1] (dossier pagina 499)
- [getuige 2] , beweerdelijk [naam 2] (dossier pagina 514)
- [getuige 3] (pagina 132)
- [getuige 4] (pagina 132)
- [getuige 5] (pagina 285)
- [getuige 6] (pagina 119)
- [getuige 7] (pagina 129)
- [getuige 8] (pagina 298)
- [getuige 9] (pagina 289)
- [getuige 10] (pagina 301)
- [getuige 11] (zie pagina 560)
- [getuige 12] (zie pagina 560)
- [getuige 13] (zie pagina 560)
- [getuige 14] (zie pagina 560)
- [getuige 15] (zie pagina 560).
3.Beslissingen van de rechtbank op de onderzoekswensen
3.1
EncroChat
EncroChat was een communicatieaanbieder van telefoons. De server van EncroChat stond in Roubaix, Frankrijk. Met de aangeboden applicatie konden versleutelde chats, bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen, worden verzonden en ontvangen en kon er onderling gebeld worden. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de EncroChat applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. Een EncroChat-telefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. De EncroChat-gebruikers konden alleen onderling en één-op-één-communiceren. Een chat kon bestaan uit de uitwisseling van tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd, ook wel ‘burn-time’ of ‘beveiligde verwijdertijd’ genoemd. De inhoud van een EncroChat-telefoon kon door de gebruiker volledig worden gewist. Dit werd ook wel ‘panic wipe’ genoemd.
Op basis van de stukken waarover de rechtbank beschikt, wordt in dit stadium ervan uitgegaan dat als volgt is gehandeld en opgespoord.
De in de processtukken gerelateerde resultaten van opsporing zijn in Frankrijk verkregen met behulp van een zogeheten interceptietool. Daarmee is software geplaatst op de server van EncroChat en via die weg, zo begrijpt de rechtbank, ook op de telefoontoestellen van de individuele gebruikers. De Franse onderzoeksrechter heeft hiervoor telkens een machtiging verleend op grond van Frans recht in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar EncroChat en daaraan gelieerde personen (waaronder niet zijn begrepen de gebruikers). De interceptie is uitgevoerd door Franse opsporingsambtenaren in de periode 1 april tot 26 juni 2020. In het kader van dit onderzoek hebben Franse en Nederlandse opsporingsdiensten samengewerkt. Deze samenwerking hield (onder meer) in dat de onderschepte chats zo snel mogelijk via een beveiligde verbinding, met waarborgen voor handhaving van de authenticiteit, werden verstrekt aan een Nederlands onderzoeksteam. Het Nederlandse onderzoek had de codenaam 26Lemont en stond onder leiding van de officier van justitie van het Landelijk Parket. De verdachten waren ook hier EncroChat en daaraan gelieerde personen. Ten behoeve van de samenwerking met de Fransen is een Joined Investigation Team (JIT)-overeenkomst gesloten.
Op 27 maart 2020 heeft de Nederlandse rechter-commissaris een machtiging afgegeven op grond van de artikelen l26uba, eerste lid, sub a, b, c en d en 126t Sv tot het binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk, zijnde de telefoontoestellen in gebruik bij de NN-gebruikers van Encrochat en het opnemen van (tele)communicatie gevoerd door die gebruikers voor zover het betreft Nederlandse en/of op Nederlands grondgebied verblijvende gebruikers. De rechter-commissaris heeft deze machtiging verleend ten behoeve van een aantal onderzoeken waarvan aan hem een lijst was overgelegd en daarbij zeven voorwaarden geformuleerd. Voor daarop volgend gebruik voor andere onderzoeken dan vermeld op die lijst zou telkens afzonderlijk toestemming zijn verleend door de rechter-commissaris.
3.2
Sky-ECC
Sky Global was een aanbieder van versleutelde smartphones en de versleutelde berichtenapp Sky-ECC. Sky-ECC is een chatapplicatie waarmee gebruikers op versleutelde wijze met elkaar kunnen communiceren. De applicatie wordt op een mobiele telefoon geïnstalleerd. Naast chatberichten kunnen foto's en audioberichten uit worden gewisseld. Bellen is met een Sky-telefoon niet mogelijk. Om van Sky-ECC gebruik te kunnen maken krijgt iedere gebruiker een unieke combinatie van zes tekens die bestaat uit cijfers en letters, de zogenoemde Sky-ID (User ldentifier). Dit unieke nummer is nodig om een gebruiker toe te voegen als contact.
Op 1 november 2019 is het Nederlandse strafrechtelijk onderzoek Werl gestart, dat zich richt op de rechtspersoon Sky Global en zijn bestuurders en/of werknemers wegens verdenking van deelneming aan een criminele organisatie en witwassen. In die periode zijn ook in Frankrijk en België strafrechtelijke onderzoeken naar Sky Global gestart.
De Franse autoriteiten hebben in hun onderzoek naar Sky Global een interceptietool ingezet, waarvoor een Franse onderzoeksrechter een machtiging heeft verleend. Met de inzet van deze interceptietool is vanaf medio juni 2019 data van de toestellen van Sky Global verzameld. De Franse autoriteiten hebben deze informatie gedeeld met het Openbaar Ministerie. Er is een JIT-overeenkomst gesloten tussen de met de vervolging belaste autoriteiten in Frankrijk, België en Nederland, met als doel het gezamenlijk onderzoeken van de verdenkingen tegen Sky Global, haar bestuurders en werknemers, alsmede onderzoek naar de criminele samenwerkingsverbanden die gebruik maken van Sky Global voor het plegen en/of voorbereiden van hun strafbare feiten. Vanuit het Openbaar Ministerie is het onderzoek Werl in het JIT ingebracht.
Onderzoek Argus is een in Nederland gestart opsporingsonderzoek dat zich richt op de criminele samenwerkingsverbanden van de NN-gebruikers van Sky-ECC en heeft onder meer tot doel om aan de hand van de inhoudelijke data de criminele samenwerkingsverbanden die gebruikmaken van cryptotelefoons van Sky-ECC in beeld te brengen en te analyseren.
Op 15 december 2020 heeft de rechter-commissaris een machtiging afgegeven op grond van artikel 126t en 126t, zesde lid Sv voor het opnemen en ontsleutelen van de communicatie gevoerd door de Nederlandse NN-gebruikers van Sky-ECC en daarbij (onder meer) bepaald dat de in dat onderzoek verkregen ontsleutelde informatie kan worden gebruikt voor opsporing indien daartoe een aanvullende toestemming is verleend. Daarbij zijn zeven voorwaarden geformuleerd. Vervolgens heeft de rechter-commissaris op 7 februari 2021 een machtiging verleend op grond van artikel 126uba Sv tot binnendringen in het communicatienetwerk van Sky-ECC, van welk netwerk ook deel uitmaken de daaraan gekoppelde mobiele telefoons van NN-gebruikers. In deze machtiging is overwogen dat het binnendringen in het geautomatiseerde werk ondersteunend is aan de uitvoering van een machtiging op grond van artikel 126t Sv.
3.3
Maatstaven bij beoordeling van de verzoeken
De verzoeken van de verdediging om getuigen te horen dienen te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de verdachte door het niet horen van deze getuige(n) redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad.
Voor de verzoeken die betrekking hebben op de toevoeging van stukken aan het dossier geldt volgens artikel 315 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) als maatstaf of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Daarbij dient de rechtbank in aanmerking te nemen dat artikel 149a, tweede lid, Sv regelt dat alle voor de door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang zijnde stukken aan het procesdossier moeten worden toegevoegd. Van belang daarbij is dat deze toetsing zich ook moet toespitsen op de voorbereiding en inrichting van verweren als de verdediging dit gemotiveerd verzoekt. Verder wordt deze toetsing beheerst door de waarborgen die de rechter in het licht van artikel 6 EVRM Pro moet bieden aan de verdediging. De verdediging dient aldus te beschikken over “adequate faciliteiten” om de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van het bewijs te onderzoeken en aan te vechten.
De verdediging heeft verschillende verzoeken gedaan die zien op de onderschepte EncroChat-berichten en Sky-ECC-berichten. Deze verzoeken zijn er alle in meer of mindere mate op gericht om de juridische grondslagen van deze intercepties te (kunnen) onderzoeken. Om verweren ten aanzien van de rechtmatigheid van de uitgevoerde opsporing te kunnen onderbouwen, zouden getuigen moeten worden gehoord en stukken aan het procesdossier moeten worden toegevoegd. In de kern gaat de interesse van de verdediging vooral uit naar mogelijkheden voor een verdere onderbouwing van een betoog inhoudende dat is gehandeld in strijd met de artikelen 8 en 6 EVRM en dat de berechting niet zal voldoen aan de eisen van artikel 6 EVRM Pro.
Voor verzoeken die betrekking hebben op vormverzuimen die zijn begaan buiten het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv geldt, gelet op recente rechtspraak van de Hoge Raad, als maatstaf de vraag of sprake zal zijn van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. De verzoeken zullen daarom mede worden beoordeeld op de vraag (i) of de in het vooruitzicht gestelde verweren, afzonderlijk dan wel in samenhang, op enigerlei wijze tot vaststelling van het namens de verdachte aangeduide verzuim kunnen leiden en zo ja, (ii) of de verdediging voldoende faciliteiten worden geboden voor liet voeren van dergelijke verweren. Aan de verzoeken van de verdediging mogen eisen worden gesteld aan de toelichting daarop en onderbouwing daarvan, maar eveneens komt betekenis toe aan de mate waarin de officier van justitie in de regiefase inzicht biedt in en verantwoording aflegt over het opsporingsonderzoek.
Het voorgaande betekent dat de rechtbank zich in dit stadium van de procedure niet zal uitlaten over de rechtmatigheid van de opsporing of over de juridische houdbaarheid van de daaraan voorafgegane rechterlijke machtigingen. Die vragen zijn aan de orde als de rechtbank, na een debat op de (inhoudelijke) zitting, naar aanleiding van verweren dient te beslissen over (onder andere) de toelaatbaarheid en bruikbaarheid van het bewijs.
4.De beoordeling van de rechtbank
A. Verzoeken met betrekking tot het toevoegen van printlijsten en datasets
De raadsman heeft aan deze onderzoekswensen ten grondslag gelegd dat hij aannemelijk wenst te maken dat de verdachte niet de gebruiker is van de betreffende accounts. Met de opgevraagde verkeersgegevens wenst hij de conclusies van de politie te verifiëren. Uit de verkeersgegevens zou kunnen blijken dat de telefoons gelijktijdig in gebruik waren op verschillende plaatsen of in gebruik zijn geweest op plaatsen waar de verdachte aantoonbaar niet is geweest.
A1. De Officier van Justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen. Het is de vraag of de uitdraai technisch mogelijk is en daarbij leesbaar voor de raadsman. De raadsman heeft het recht om stukken te verzoeken, het is echter niet de bedoeling dat de raadsman het strafrechtelijk onderzoek gaat overdoen.
De rechtbank overweegt het volgende. De politie heeft onderzoek gedaan naar het telefoonnummer [telefoonnummer] dat wordt toegeschreven aan de verdachte, [nummer 1] en gebruikersnaam [account 1] @encrochat.com. De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in een proces-verbaal van 21 december 2020 (dossierpagina’s 71-82). Voorts is er onderzoek gedaan naar vorengenoemd telefoonnummer en IMEI-nummer [nummer 2] en het Sky-ECC account [account 2] . De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in een proces-verbaal van 31 mei 2021 (dossierpagina 546-553). Uit deze processen-verbaal blijkt dat de politie op grond van (onder andere) historische verkeersgegevens een koppeling maakt tussen de verdachte en de betreffende accounts bij EncroChat en Sky-ECC. Nu de verdediging betwist dat de verdachte zich heeft bediend van de betreffende accounts, moet zij de mogelijkheid hebben om de gemaakte koppeling aan de hand van de verkeersgegevens te controleren. Een uitdraai van de printlijst van de opgevraagde verkeersgegevens is daartoe noodzakelijk. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het verzoek van de raadsman moet worden toegewezen en geeft de officier van justitie de opdracht om een uitdraai van de opgevraagde verkeersgegevens, inclusief leesbare locatiegegevens, voor zover die gegevens ten grondslag liggen aan de hiervoor genoemde processen-verbaal (dossierpagina’s 71-82 en 546-553), aan de raadsman te verstrekken.
A2. De officier van justitie heeft medegedeeld dat met de aan het dossier toegevoegde spreadsheets de inhoud van de volledige datasets die zien op de accounts [account 1] en [account 2] is gegeven. De raadsman heeft gesteld dat dergelijke spreadsheets, die hij overigens nog niet heeft ontvangen, meestal “overgeschreven” berichten bevatten. Die overzichten zijn volgens hem niet volledig, omdat daarin niet alle berichten zijn opgenomen en ook de bij de berichten behorende metadata ontbreken. Het is nodig de datasets behorende bij de betreffende accounts in te zien, omdat op die manier metadata en/of berichten die mogelijk ontlastend zijn, kunnen worden achterhaald, waarna een verzoek kan worden gedaan om deze te voegen in het strafdossier. De verdachte ontkent immers degene te zijn die gebruik heeft gemaakt van de accounts. Tevens kan door het geven van inzage compensatie geboden worden voor het gegeven dat een groot deel van de manier waarop het bewijsmateriaal is vergaard voor de verdediging niet is te toetsen, aldus de verdediging.
De rechtbank overweegt dat de verdediging, gelet op de gegeven onderbouwing, de mogelijkheid moet krijgen om de volledige datasets van de accounts [account 1] en [account 2] in te zien. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat in andere zaken inzage mogelijk was in de volledige dataset middels het Hansken-systeem van het NFI dan wel via een downloadlink, verstrekt door het Openbaar Ministerie.
De rechtbank zal het verzoek toewijzen en zal de officier van justitie de opdracht geven om de inzage in de volledige datasets van de accounts [account 1] (EncroChat) en [account 2] (Sky-ECC) (inclusief metadata) mogelijk te maken.
Voor zover de door de officier van justitie bedoelde spreadsheets thans nog niet aan het dossier zijn toegevoegd, gaat de rechtbank ervan uit dat dit zo spoedig mogelijk gebeurt.
B. Verzoeken met betrekking tot EncroChat
De verdediging heeft verzocht om voeging van stukken die zien op het onderzoek 26Lemont, om zo de rechtmatigheid van de onderschepping van de EncroChat-communicatie in het onderzoek 26Lemont en de daaruit overgedragen gegevens in het onderzoek Postbode te kunnen toetsen.
De officier van justitie heeft inmiddels de verzochte machtiging van de rechter-commissaris van 27 maart 2020 en het verzochte bevel ex artikel l26uba Sv uit het onderzoek 26Lemont aan het procesdossier toegevoegd, zij het dat onderdelen daarvan op grond van artikel 149b Sv zijn weggelakt. Nu gedeeltes van deze stukken zijn zwart gelakt, heeft de verdediging gepersisteerd bij haar verzoeken tot verstrekking van (de ongelakte versies van) deze stukken. De rechtbank is echter van oordeel dat met de al door het Openbaar Ministerie verstrekte stukken voldoende tegemoet gekomen is aan de wensen van de verdediging. De rechtbank weegt daarbij mee dat de rechter-commissarissen in het onderzoek 26Lemont op 11 oktober 2021 hebben toegestaan dat de betreffende passages aan de verdediging mogen worden onthouden, omdat dit noodzakelijk is gelet op de gronden vermeld in artikel 187d lid 1 sub a en sub b Sv. De verzoeken van de verdediging tot overlegging van de ongelakte vordering en machtiging ex artikel 126uba, afgegeven in het onderzoek 26Lemont, zullen daarom worden afgewezen.
De verzoeken die zien op de verlengingen van deze vordering en machtiging zullen eveneens worden afgewezen, nu deze al verstrekt zijn door de bundel 26Lemont toe te voegen aan het dossier. De rechtbank ziet geen noodzaak tot overlegging van een volledige verslaglegging van de daarbij betrokken informatie. De inhoud van de verstrekte bundel volstaat.
De vraag van de verdediging welke informatie uit dit onderzoek (Postbode) is voorgelegd aan de rechter-commissaris ter toetsing van diens machtiging ziet - kort gezegd - op de (rechtmatigheid van) de overdracht van onderzoeksgegevens uit 26Lemont aan het onderzoeksteam in het onderzoek Postbode.
Uitgangspunt is dat de verdediging moet kunnen controleren hoe de verdenking jegens de verdachte is ontstaan en op welke gronden deze verdenking heeft geleid tot de inzet van opsporingsbevoegdheden. Daar waar een verdenking niet het vertrekpunt is geweest, maar resultaten van tactische opsporing anderszins beschikbaar zijn gekomen, dient de gang van zaken eveneens uit de processtukken te blijken, waarbij de gerechtvaardigde (opsporings)belangen mogelijk beperkingen kunnen opleveren voor de mate waarin transparantie wordt betracht. Ook dient verantwoording te worden afgelegd over de momenten waarop een bevoegde justitiële of rechterlijke autoriteit beslissingen heeft gegeven en over de gronden waarop dit is geschied.
Over de wijze waarop de betreffende gegevens in onderzoek 26Lemont zijn vergaard, wordt ingegaan in een proces-verbaal van relaas, gedateerd 4 maart 2021 (map A, pagina 4 e.v.). Daarin staat dat voor het opstarten van een strafrechtelijk onderzoek de gegevens werden verstrekt aan het Encrochat team van de Eenheid Noord-Holland. De aangeleverde gegevens vanuit 26Lemont bleek een hoeveelheid Encrochat gegevens tussen de gebruiker [account 1] en diverse andere Encrochat gebruikers te bevatten. Nadat het EncroChat team van de Eenheid Noord-Holland de gebruiker van account [account 1] had geïdentificeerd, werd het onderzoek overgedragen aan de Districtsrecherche Zaanstreek-Waterland en voortgezet onder de naam Postbode. Het lijkt er op dat onderzoek Postbode niet was vermeld op de lijst van onderzoeken die aan de Rotterdamse rechter-commissaris was verstrekt, maar later in beeld is gekomen. In de machtiging van de rechter-commissaris van 27 maart 2020 is onder meer als voorwaarde gesteld dat controle door de rechter-commissaris diende plaats te vinden op het gebruik van informatie vanuit onderzoek 26Lemont voor toekomstige onderzoeken die niet vermeld stonden op de oorspronkelijke lijst die aan de rechter-commissaris was overgelegd. De rechter-commissaris heeft op 20 september 2020 een proces-verbaal van bevindingen in het onderzoek 26Lemont opgesteld, waarin hij beschrijft dat de officier van justitie sinds 1 april 2020 slechts informatie, vergaard met toepassing van de machtiging, heeft gebruikt nadat de rechter-commissaris daartoe toestemming had verleend. De werkwijze daarbij was dat een zaak in een e-mail werd beschreven, waarna de rechter-commissaris al dan niet toestemming aan de officier van justitie gaf om de vergaarde informatie te gebruiken. Of de informatie, vergaard in het onderzoek 26Lemont, in onderzoek Postbode is gebruikt na toetsing door en verkregen toestemming van de rechter-commissaris blijkt niet uit het dossier.
De rechtbank zal daarom aan de officier van justitie de opdracht geven om een proces-verbaal te verstrekken waarin verantwoord wordt op welke wijze besluitvorming heeft plaatsgevonden met betrekking tot de terbeschikkingstelling van de dataset met EncroChat-berichten ten behoeve van het onderzoek Postcode. Naar het oordeel van de rechtbank dient in dit proces-verbaal in ieder geval verantwoord te worden op welke wijze en op welk(e) moment(en) besluitvorming heeft plaatsgevonden met betrekking tot de terbeschikkingstelling van de dataset met EncroChat-berichten ten behoeve van het onderzoek Postbode, waarbij in het bijzonder aandacht wordt besteed aan de gedane vorderingen door en beslissingen van de betrokken functionarissen (zoals de officier van justitie en de rechter-commissaris), alsmede voor de gronden waarop een en ander is gevorderd respectievelijk beslist. Waar mogelijk dient het proces-verbaal te zijn voorzien van bijlagen met kopieën van de onderliggende stukken. Voor zover het Openbaar Ministerie zich daarbij wenst te beroepen op gerechtvaardigde belangen als bedoeld in artikel 187d, eerste lid, Sv, verwacht de rechtbank dat deze met de nodige scherpte zullen worden omschreven en dat wordt verantwoord waar deze aan volledige openbaarmaking in de weg staan.
Ten slotte overweegt de rechtbank ten aanzien van de op EncroChat betrekking hebbende verzoeken van de verdediging (5e gedachtestreepje), dat bij het ontbreken van een daartoe strekkend nader gespecificeerd verzoek van de verdediging de officier van justitie met de toevoeging van de 26Lemont bundel geacht moet worden voldoende informatie te hebben verstrekt over de wijze waarop de EncroChat-berichten zijn onderschept/verkregen en over de volledigheid en de juistheid van deze onderschepte/verkregen informatie.
C. Verzoeken met betrekking tot Sky-ECC
De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor onder B. is overwogen ten aanzien van de verzoeken met betrekking tot EncroChat. De rechtbank is van oordeel dat met de door het Openbaar Ministerie verstrekte stukken in de bundel Argus voldoende tegemoet gekomen is aan de wensen van de verdediging.
Ten aanzien van het verzoek tot afschriften van dan wel inzage in de toestemmingen van de rechter-commissaris om de communicatie van Sky-account [account 2] te gebruiken in het onderhavig onderzoek overweegt de rechtbank nog het volgende.
In het dossier bevindt zich een Proces-verbaal verstrekking Argus data aan tactisch team van 9 juni 2021 (dossier B, pagina 539 e.v.). Daaruit blijkt dat aan de rechter-commissaris aanvullende toestemming is verzocht en deze toestemming ook is verkregen om het inhoudelijke berichtenverkeer dat via Sky-ECC is gevoerd door het account [account 2] nader te analyseren en te gebruiken. Op 11 april 2021 werd toestemming van de rechtercommissaris verkregen voor “het kader A: de communicatie tussen het hoofdsubject en zijn contacten” (citaat). De rechtbank acht deze informatie dusdanig summier omschreven dat zij de officier van justitie zal opdragen eenzelfde proces-verbaal te verstrekken als hiervoor ten aanzien van Encrochat is beschreven.
Ten slotte overweegt de rechtbank ten aanzien van de op Sky-ECC betrekking hebbende verzoeken van de verdediging (5e gedachtestreepje), dat bij het ontbreken van een daartoe strekkend nader gespecificeerd verzoek van de verdediging de officier van justitie met de toevoeging van de Argus bundel, het proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen in het onderzoek Argus van 6 mei 2021 (map B, pagina 531 e.v.) en het proces-verbaal verstrekking Argus data aan tactisch team van 9 juni 2021 (dossier B, pagina 539 e.v.) geacht moet worden voldoende informatie te hebben verstrekt over de wijze waarop de Sky-ECC-berichten zijn onderschept/verkregen en over de volledigheid en de juistheid van deze onderschepte/verkregen informatie.
D. Verzoek tot aanhouding in afwachting van de rechtszaak in Frankrijk
De rechtbank is van oordeel dat het verzoek tot aanhouding dient te worden afgewezen. Voor zover al uit die beslissing van het Franse constitutionele Hof te zijner tijd conclusies kunnen worden getrokken over de rechtmatigheid van de EncroChat-hack en mogelijke gevolgen daarvan voor deze zaak, kan de raadsman in een later stadium eventueel nadere onderzoekswensen indienen.
E. Verzoeken met betrekking tot het EncroChat onderzoek en het Sky-ECC onderzoek in Frankrijk
Door de verdediging is in de eerste plaats verzocht om volledige informatie te overleggen die ziet op - kort gezegd - de inzet en bevoegdheid van de Franse autoriteiten tot onderschepping van de EncroChat-berichten en de Sky-ECC-berichten en de samenwerking tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten, om te kunnen controleren of er een schending van artikel 8 EVRM Pro heeft plaatsgevonden. Verder heeft de verdediging verzocht diverse getuigen te doen horen over de rol van Nederland bij de EncroChat-hack en de Sky-ECC-hack, de wijze waarop die hacks hebben plaatsgevonden en de doelen die daarmee werden beoogd, eveneens om vast te kunnen stellen of een schending van artikel 8 EVRM Pro en/of artikel 6 EVRM Pro heeft plaatsgevonden.
Hierover overweegt de rechtbank het volgende.
Gelet op het interstatelijk vertrouwensbeginsel tussen EU-verdragsstaten, zoals de Hoge Raad dat heeft uitgelegd in het arrest van 5 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL5629), dient de Nederlandse strafrechter niet te toetsen of in het recht van het desbetreffende land al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoekshandelingen. Het is niet de taak van de Nederlandse strafrechter om aan de hand van (Franse) stukken te controleren of de machtiging door de Franse rechter op juiste (wettelijke) gronden is verleend, dan wel na te gaan of daar gebreken aan kleven. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Dat betekent dan ook dat de Nederlandse strafrechter erop moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM Pro heeft plaatsgevonden.
De verdediging heeft betoogd dat het vertrouwensbeginsel in dit geval niet in de weg mag staan aan toewijzing van de onderzoekswensen, omdat het opsporingsonderzoek naar EncroChat en Sky-ECC mede onder de verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden (of, subsidiair, dat de verdediging in staat moet worden gesteld te onderzoeken hoe groot de rol van Nederland precies is geweest).
De rechtbank stelt voorop dat zij uitgaat van de gang van zaken zoals hiervoor uiteengezet onder 3.1 en 3.2. Bij die stand van zaken moet er vooralsnog vanuit worden gegaan dat het opsporingsonderzoek onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Daarbij acht de rechtbank relevant dat de servers zich in Frankrijk bevonden, de interceptietools daar zijn ingezet en de daarvoor benodigde aanvragen en toetsing door de rechter eveneens in Frankrijk hebben plaatsgevonden. Niet is gebleken dat de Nederlandse autoriteiten mede verantwoordelijk zouden zijn voor de opsporingsonderzoeken die in Frankrijk hebben plaatsgevonden of dat daarnaar nader onderzoek zou moeten worden gedaan in de vorm van het toevoegen van de verzochte stukken of het horen van getuigen. Bovendien heeft de rechter-commissaris in Nederland de vorenbesproken machtigingen op grond van de artikelen 126uba Sv en 126t Sv verstrekt voor zover de opsporingshandelingen de Nederlandse gebruikers en/of de gebruikers op Nederlands grondgebied van de betreffende diensten betroffen. Of de resultaten van de opsporingshandelingen (de chatberichten) in overeenstemming met die machtigingen ten behoeve van het onderhavige onderzoek zijn verstrekt, kan getoetst worden aan de hand van de hiervoor omschreven door de officier van justitie op te maken processen-verbaal.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de verzoeken onder 6, 7 en 8 afwijzen.
F. Verzoek benoeming deskundige
De rechtbank zal dit verzoek afwijzen. Op dit moment acht de rechtbank een algemeen onderzoek naar de betrouwbaarheid van de onderzoeksgegevens niet noodzakelijk. Het door de verdediging gestelde en ook de inhoud van het dossier bieden daartoe onvoldoende aanleiding. De raadsman zal op basis van de in deze tussenbeslissing toe te wijzen onderzoekswensen overigens inzage krijgen in een grote hoeveelheid gegevens. Voor zover die gegevens concrete aanknopingspunten bieden voor nader onderzoek dat van belang is voor enige in deze zaak op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing, kan de raadsman eventuele nadere onderzoekswensen indienen.
G. Verzoeken met betrekking tot het horen van getuigen
De raadsman heeft verzocht getuigen te horen.
G10. De rechtbank wijst het verzoek van het horen van de TCI-informanten af. Nog daargelaten dat het verzoek niet verder onderbouwd is door de raadsman, is de TCI-informatie niet bedoeld als bewijsmiddel in de strafzaak. Om die reden valt redelijkerwijs niet aan te nemen dat de verdediging door het niet horen van deze getuigen wordt geschaad in de verdediging.
G11. De officier van justitie heeft zich niet verzet tegen het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] .
Ook de rechtbank ziet het verdedigingsbelang en zal de verzoeken tot het horen van deze getuigen toewijzen.
Ten aanzien van het verzoek van het horen van de overige getuigen zal de rechtbank dit verzoek afwijzen. Ter zitting is door de officier van justitie aangegeven dat de genoemde Encro- en Sky-accounts niet zijn geïdentificeerd. Het is onbekend welke personen gebruik hebben gemaakt van de accounts, zodat deze personen niet kunnen worden opgeroepen als getuige. De rechtbank acht het dan ook onaannemelijk dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zullen verschijnen teneinde gehoord te worden.
5.Beslissing
De rechtbank:
Met betrekking tot de opdrachten aan de officier van justitie
- geeft opdracht aan de officier van justitie om aan de verdediging een (digitale) uitdraai te verstrekken van de historische verkeersgegevens van [telefoonnummer] , inclusief leesbare locatiegegevens, voor zover die ten grondslag liggen aan de processen-verbaal van 21 december 2020 (dossierpagina 71-82) en van 31 mei 2021 (dossierpagina 546-553);
- geeft opdracht aan de officier van justitie tot het geven van inzage aan de verdediging in de volledige datasets van de accounts [account 1] en [account 2] ;
- geeft opdracht aan de officier van justitie om een proces-verbaal op te (doen) maken waarin wordt verantwoord op welke wijze en op welk(e) moment(en) besluitvorming heeft plaatsgevonden met betrekking tot de terbeschikkingstelling van de dataset met EncroChat-berichten en de dataset met Sky-ECC-berichten ten behoeve van het onderzoek Postbode, waarbij in het bijzonder aandacht wordt besteed aan de gedane vorderingen door en beslissingen van de betrokken functionarissen (zoals de officier van justitie en rechter-commissaris), alsmede voor de gronden waarop een en ander is gevorderd respectievelijk beslist, waar mogelijk voorzien van bijlagen met kopieën van de onderliggende stukken. De rechtbank verstaat dat daarbij gerechtvaardigde belangen als bedoeld in artikel 187d, eerste lid, Sv, voor zover deze worden ingeroepen, met de nodige scherpte zullen worden omschreven en dat wordt verantwoord waar deze aan volledige openbaarmaking in de weg staan;
De verwijzing naar de rechter-commissaris
- wijst toe het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . De rechtbank verwijst de zaak naar de rechter-commissaris en stelt de stukken in handen van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, teneinde [getuige 1] en [getuige 2] , als getuigen te doen horen en voorts al datgene te doen wat de rechter-commissaris overigens in overleg met de officier van justitie en de raadslieden wenselijk of noodzakelijk acht;
De overige beslissingen
- wijst de verzoeken tot het horen van de overige getuigen af;
- wijst de verzoeken ook voor het overige af;
- schorst het onderzoek ter terechtzitting in de zaak voor onbepaalde tijd;
- beveelt de oproeping van de verdachte, alsmede de onverwijlde kennisgeving daarvan aan de raadsman tegen de datum en het tijdstip waarop het onderzoek ter terechtzitting wordt hervat.
Samenstelling rechtbank en uitspraakdatum
Deze beslissing is gegeven door
mr. J.C. van den Bos, voorzitter,
mrs. J.J. Roos en M.C.J. Lommen, rechters,
in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.E. Lee,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 21 april 2022.
Mr. M.C.J. Lommen is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.