ECLI:NL:RBNHO:2022:3845 - Rechtbank Noord-Holland - Beoordeling rechtmatigheid EncroChat-onderzoek en bewezen...

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Team Straf, locatie Haarlem

Meervoudige strafkamer

Parketnummers: 15/871314-18 en 15/710000-22 (P)

Uitspraakdatum: 4 mei 2022

Tegenspraak

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzittingen van 9 juli 2021, 23 juli 2021, 27 september 2021, 12 oktober 2021, 22 november 2021,

10 december 2021, 17 maart 2022, 18 maart 2022, 23 maart 2022, 30 maart 2022 en 20 april 2022 in de zaak tegen:

[verdachte],

geboren op [geboortedag] 1983 te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ),

ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [adres 1]

thans gedetineerd in P.I. Alphen, locatie Eikenlaan.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie

mr. J.J. van Bree en mr. M.A. Boheur en van hetgeen de verdachte en zijn raadsman,

mr. V. Poelmeijer, advocaat te Amsterdam, naar voren hebben gebracht.

1.Tenlastelegging

Aan de verdachte (hierna ook te noemen: [verdachte] ) is, na nadere omschrijving van de tenlastelegging als bedoeld in artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), ten laste gelegd dat hij zich, kort en zakelijk weergegeven, heeft schuldig gemaakt aan:

In de zaak met parketnummer 15/871546-18 (hierna: Messina)

 primair: medeplegen van invoer van een partij cocaïne in de periode van 1 tot en met 3 februari 2019;

 subsidiair: het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de invoer van een partij cocaïne in de periode van 18 januari tot en met 3 februari 2019;

 primair: medeplegen van het produceren van methamfetamine in de periode van 28 maart 2020 tot en met 15 mei 2020;

 subsidiair: medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de productie van methamfetamine in de periode van 1 februari tot en met 4 juni 2020;

 primair: medeplegen van het dumpen van drugsafval op 15 mei 2020 (Wet Bodembescherming);

 subsidiair: medeplegen van het dumpen van drugsafval op 15 mei 2020 (Wet Milieubeheer);

 medeplegen van het opzettelijk en zonder registratie drijven van een groothandel in ketamine in de periode van 27 maart tot en met 17 juni 2020;

 medeplegen van handel in methamfetamine en cocaïne in de periode van 30 april tot en met 4 juni 2020;

 leidinggeven aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (overtreding op grond van de Opiumwet en de Geneesmiddelenwet alsmede witwassen/gewoontewitwassen) in de periode van 18 juli 2018 tot en met 28 oktober 2020;

 opzettelijk aanwezig hebben van MDMA op 28 oktober 2020;

In de zaak met parketnummer 15/710000-22 (hierna: Tartarus)

 medeplegen van gewoontewitwassen in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 oktober 2019.

De volledige tekst van de tenlastelegging is als bijlage I aan dit vonnis gehecht en maakt

daarvan deel uit.

2.Voorvragen

De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is en dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak. Zoals hierna zal blijken wordt het Openbaar Ministerie ontvankelijk geacht in de vervolging en zijn er geen redenen voor schorsing van de vervolging.

3.EncroChat

3.1

De gevoerde verweren en ingenomen standpunten

In de volgende beschouwingen zal de rechtbank een beoordeling geven van de verweren die de verdediging heeft gevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van de opsporing. Deze verweren zullen worden verworpen en de, daarmee verband houdende, voorwaardelijke verzoeken zullen worden afgewezen. De officier van justitie heeft ter onderbouwing van zijn standpunten regelmatig verwezen naar beslissingen van andere rechtbanken. De rechtbank zal evenwel op onderdelen, onder meer bij de feitelijke vaststellingen over de samenhang tussen relevante opsporingsonderzoeken (in het bijzonder 26Lemont en Messina) en de juridische grondslag voor de toegepaste opsporing, tot andere conclusies komen. In zoverre zal worden afgeweken van de standpunten die de officier van justitie heeft ingenomen.

Namens de verdachte is primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard en subsidiair dat de uit het onderzoek aan de EncroChat-data verkregen resultaten van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Als meer subsidiair standpunt is ingenomen dat, vanwege in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuimen, tot strafvermindering dient te worden overgegaan.

De verdediging heeft daartoe een schriftelijk standpunt in het geding gebracht, aangevuld met een nota aan de hand waarvan ter terechtzitting is gepleit. Daarbij is ter nadere onderbouwing verwezen naar de schriftelijke inbreng. Voorts is aangesloten bij verweren die namens medeverdachten zijn gevoerd. Omdat in dat verband, al anticiperend, soms ook werd aangesloten bij verweren die nog niet waren gevoerd, zal de rechtbank in het hiernavolgende een ruime en welwillende uitleg geven aan hetgeen de verdediging ter onderbouwing van haar standpunten naar voren heeft gebracht.

De respectieve verweren vallen in enkele onderdelen uiteen. In de kern is namens de verdachte naar voren gebracht dat de verdediging over onvoldoende stukken heeft kunnen beschikken op basis waarvan de toegepaste opsporingsmethoden op hun juridische toelaatbaarheid kunnen worden getoetst. Dit betreft in het bijzonder het onderzoek 26Lemont in welk kader de onderschepping van het berichtenverkeer met de applicatie EncroChat heeft plaatsgevonden. Voorts is betoogd dat de verkrijging van de data in Frankrijk door de Nederlandse strafrechter dient te worden getoetst en dat bij toetsing daarvan zal blijken dat deze onrechtmatig is geweest. De toegepaste Franse wetgeving biedt geen toereikende grondslag voor de onderschepping van de EncroChat-data en voorts zijn de beslissingen van de Franse rechter waarin machtiging is verschaft voor het binnendringen in de server van EncroChat niet verdragsconform. De overdracht van de verkregen data aan de Nederlandse opsporingsautoriteiten kan evenmin de juridische toets der kritiek doostaan. Tot slot zijn ook de verwerking van en het onderzoek aan de data, die zijn verkregen door het opsporingsonderzoek, onrechtmatig omdat tal van gebreken kleven aan de tot die verwerking en dat onderzoek strekkende machtiging van de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam. De toepassing van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv met het oog daarop was niet voorzienbaar, het ontbrak aan een toereikende verdenking en voorts zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet in acht genomen. Tot zover de verdediging.

De officier van justitie heeft betoogd dat het onderzoek aan de server van EncroChat geheel onder de verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden en zich daarom onttrekt aan controle door de Nederlandse strafrechter. Het interstatelijk vertrouwensbeginsel staat aan zodanige beoordeling in de weg. De machtiging van de rechter-commissaris op de voet van artikel 126uba Sv, die uitsluitend betrekking heeft op onderschepping en verwerking van data in een opsporingsonderzoek naar EncroChat c.s., haar directeuren en resellers, was strikt genomen overbodig. Maar voor zover van de toepasselijkheid ervan moet worden uitgegaan luidt het standpunt van het openbaar ministerie dat voor het onderzoek aan de door de Franse autoriteiten verstrekte gegevens in het Nederlandse opsporingsonderzoek Messina de genoemde machtiging en de door de rechter-commissaris geaccordeerde beslissingen van de verantwoordelijke officieren van justitie tot terbeschikkingstelling van de resultaten voldoende grondslag hebben geboden. De verweren van de verdediging moeten daarom worden verworpen, aldus de officier van justitie.

3.2

Benaderingswijze en grondslag voor de beoordeling

De verweren lenen zich voor een gezamenlijke en samenhangende bespreking. De rechtbank zal daarbij eerst onderzoeken of de juridische karakterisering die de officier van justitie ter terechtzitting aan het opsporingsonderzoek en de daaraan voorafgegane justitiële en rechterlijke beslissingen heeft gegeven overeenstemt met de in het geding gebrachte processtukken. Deze verkenning is van belang omdat vaststellingen van de rechtbank met betrekking tot de grondslagen en de reikwijdte van in het voortraject gegeven beslissingen hun directe doorwerking hebben op de kaders waarbinnen de toetsingsruimte van de zittingsrechter moet worden bepaald en welke toetsingskaders daarbij dienen te worden toegepast. Meer in het bijzonder gaat het dan om de aard van de samenwerking met Frankrijk als EU-lidstaat in JIT-verband, de juridische status van de in dat verband verkregen onderzoeksresultaten en het bereik van het onderzoek 26Lemont.

De officier van justitie heeft voordat het onderzoek ter terechtzitting was aangevangen enkele documenten ingebracht die naar zijn opvatting voldoende zouden moeten zijn voor het uitvoeren van de hiervoor bedoelde toetsing. In de fase van regie heeft de rechtbank toewijzend beslist op verzoeken van de verdediging, en bepaald dat het dossier, met het oog op die te verrichten toetsing vanuit het perspectief van de uitoefening van verdedigingsrechten, door de officier van justitie diende te worden aangevuld. De beslissing, voor zover hier van belang, luidde als volgt:

“De rechtbank draagt de officier van justitie op om een proces-verbaal op te (doen) maken waarin wordt verantwoord op welke wijze besluitvorming heeft plaatsgevonden met betrekking tot de terbeschikkingstelling van de dataset met Encrochatberichten ten behoeve van het onderzoek-Messina; met meer in het bijzonder aandacht voor gedane vorderingen door en beslissingen van de betrokken functionarissen (officier van justitie, rechter-commissaris), alsmede voor de gronden waarop een en ander is gevorderd respectievelijk beslist; waar mogelijk voorzien van bijlagen met kopieën van de onderliggende stukken; de rechtbank verstaat dat daarbij gerechtvaardigde belangen als bedoeld in artikel 187d, eerste lid, Sv, voor zover deze worden ingeroepen, met de nodige scherpte zullen worden omschreven en dat wordt verantwoord waar deze aan volledige openbaarmaking in de weg staan.”

Aan die opdracht is door de officier van justitie uitvoering gegeven. De ingebrachte stukken vormen mede de basis voor de beoordeling van de verweren door de rechtbank.

3.3

Het opsporingsonderzoek en EncroChat

De officier van justitie heeft in de regiefase, onder meer ter terechtzitting van 9 juli 2021, en tijdens de inhoudelijke behandeling de volgende informatie, kort en zakelijk weergegeven, over het uitgevoerde opsporingsonderzoek gegeven.

EncroChat was een communicatieaanbieder van telefoons. Met de aangeboden applicatie konden versleutelde chats, bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen, worden verzonden en ontvangen en er kon onderling gebeld worden. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de EncroChat-applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. Een EncroChat-telefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. De server van EncroChat stond in Roubaix, Frankrijk.

De EncroChat-gebruikers konden alleen onderling en 1-op-1 -communicatie voeren. Er konden dus geen groepsgesprekken worden gevoerd. Deze communicatie kon tot stand komen nadat een gebruiker zijn ‘username’ stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactenlijst onder een zelfgekozen omschrijving (‘nickname’). Er kon dus slechts gecommuniceerd worden met contacten in die lijst en niet met elke EncroChat-gebruiker. Een chat kon bestaan uit de uitwisseling van tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd, ook wel burn time of beveiligde verwijdertijd genoemd. Deze tijd was door de gebruiker aan te passen, de standaardinstelling was zeven dagen. Tevens kon er vanuit de chat een VoIP gesprek gevoerd worden.

Er is als volgt gehandeld en opgespoord. De in de processtukken gerelateerde resultaten van opsporing zijn in Frankrijk verkregen met behulp van een zogeheten interceptietool. Daarmee is software geplaatst op de server van EncroChat en via die weg, zo begrijpt de rechtbank, ook op de telefoontoestellen van de individuele gebruikers. De Franse onderzoeksrechter heeft hiervoor telkens een machtiging verleend op grond van Frans recht in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar EncroChat en daaraan gelieerde personen (waaronder niet zijn begrepen de gebruikers van de telefoontoestellen die waren voorzien van de applicatie). De interceptie is uitgevoerd door Franse opsporingsambtenaren in de periode van 1 april tot 26 juni 2020. In het kader van dit onderzoek is samengewerkt door Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Deze samenwerking hield in dat de onderschepte chats zo snel mogelijk via een beveiligde verbinding, met waarborgen voor handhaving van de authenticiteit, werden verstrekt aan een Nederlands onderzoeksteam. Het Nederlandse onderzoek had de codenaam 26Lemont en stond onder leiding van de officier van justitie van het Landelijk Parket. Verdachten waren ook hier EncroChat en daaraan gelieerde personen. Ten behoeve van de samenwerking met de Fransen is een zogeheten JIT-overeenkomst gesloten.

Voorts is op vordering van de officier van justitie van de Nederlandse rechter-commissaris een machtiging verkregen om de verkregen informatie betreffende de Nederlandse gebruikers van de cryptotelefoons te analyseren en te gebruiken in individuele strafzaken van gebruikers van EncroChat. De wettelijke basis daarvoor is gevonden in artikel 126uba, lid 1 sub a, b, c en d Sv. De rechter-commissaris heeft deze machtiging verleend ten behoeve van een aantal onderzoeken waarvan aan hem een lijst was overgelegd en daarbij een zevental voorwaarden geformuleerd waaraan het onderzoek moet voldoen. Voor daarop volgend gebruik voor andere onderzoeken is telkens afzonderlijk toestemming verleend door de rechter-commissaris.

3.4

Het onderzoek-26Lemont nader beschouwd en gekarakteriseerd

Ter terechtzitting heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat het onderzoek 26Lemont als een afzonderlijk opsporingsonderzoek dient te worden beschouwd. Het had uitsluitend betrekking op EncroChat c.s. Voor zover er onderzoek is gedaan naar de gebruikers van telefoontoestellen die waren voorzien van de applicatie EncroChat, was dit erop gericht om meer informatie te verkrijgen over de medeplichtigheid van EncroChat c.s. aan door onbekende gebruikers van EncroChat in georganiseerd verband gepleegde ernstige misdrijven.

De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt zich niet verdraagt met de inhoud van de processtukken en overweegt daartoe als volgt. Ter onderbouwing van de vorderingen van de officier van justitie bij het landelijk parket in de zaak 26Lemont zijn diverse processen-verbaal opgemaakt. Het gaat om twee processen-verbaal van verbalisant 1034, opgemaakt met het oog op de initiële vordering ex artikel 126uba Sv, beide gedateerd 13 maart 2020 en twee processen-verbaal van respectievelijk 24 april 2020 en 19 mei 2020 van deze verbalisant, ter ondersteuning van de vorderingen tot verlenging van de machtiging van de rechter-commissaris. In deze documenten wordt telkens vermeld dat het opsporingsonderzoek 26Lemont op 10 februari 2020 is gestart en dat daarin wordt samengewerkt met de Franse autoriteiten. De volgende passages zijn onder meer van belang.

In het proces-verbaal van 13 maart 2020:

“Het onderzoek richt zich op de verdenking tegen het bedrijf Encro c.s. dat zich heeft gespecialiseerd

op het aanbieden van versleutelde communicatie en diens directeuren en wereldwijde resellers van

de Encrotelefoons die worden verkocht door het bedrijf Encro c.s. Daarnaast richt het onderzoek

zich ook op de NN gebruiker(s) van voornoemde Encrotelefoons, die zich strafbaar maken aan

diverse vormen van georganiseerde criminaliteit.

Uit feiten en omstandigheden is een redelijk vermoeden ontstaan dat deze NN gebruikers in

georganiseerde verbanden misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van

Strafvordering plegen en/of beramen die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die

in dat georganiseerd verband worden beraamd en/of gepleegd een ernstige inbreuk op de

rechtsorde opleveren en/of dat in die georganiseerde verbanden misdrijven worden gepleegd

waarop misdrijven waarop naar wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer

is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals bedoeld in artikel

126uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn aangewezen.

In verband met het voorgaande vordert het onderzoek dringend dat nader zicht wordt verkregen op

de NN gebruiker(s) van Encro c.s die in Nederland gebruikmaken van een telefoontoestel van Encro

c.s.

Het doel van het gebruikmaken van de methodiek "binnendringen en onderzoek doen

geautomatiseerd werk", is het identificeren van de NN gebruiker(s) en verder onderzoek doen naar

hun betrokkenheid bij de eerder genoemd(e) georganiseerd(e) verband( en) en het (verder) in kaart

brengen van deze georganiseerde verbanden.”

Dit proces-verbaal wordt als volgt afgesloten:

“Ik verzoek de officier van justitie op grond van artikel 126uba en/of art. 126l en/of art. 126t, en/of art. 126s van het Wetboek van Strafvordering, te vorderen, dat door de rechter-commissaris bij de

Rechtbank Rotterdam een machtiging wordt verleend en te bevelen dat het/de hieronder bedoeld

geautomatiseerd(e) werk(en) in gebruik bij verdachte(n) door de Franse politie wordt

binnengedrongen met het doel:

[x] de vaststelling van bepaalde kenmerken van het geautomatiseerde werk of de gebruiker,

zoals de identiteit of locatie, en de vastlegging daarvan;

[x] de uitvoering van een bevel als bedoeld in artikel126t, ten aanzien van de NN-gebruikers van de Encrotelefoons

[x) de uitvoering van een bevel als bedoeld In artikel 126o, waarbij het/de technische hulpmiddel

(en) op de persoon wordt/worden bevestigd;

[x] de vastlegging van gegevens die in het geautomatiseerde werk zijn opgeslagen, of die eerst

na het tijdstip van afgifte van het bevel worden opgeslagen;

voor een periode van ten hoogste vier weken, de periode 17 maart 2020 tot en met 13 april 2020.”

In de genoemde processen-verbaal van 24 april 2020 en 19 mei 2020 wordt het onderzoek op gelijkluidende wijze getypeerd en wordt telkens herhaald dat er een redelijk vermoeden is ontstaan dat de NN-gebruikers van de applicatie EncroChat misdrijven plegen als bedoeld in artikel 126o, eerste lid, Sv. Gedurende het onderzoek is gebleken dat er ongeveer 6700 besmette (de rechtbank begrijpt: voorzien van de interceptietool) Nederlandse telefoons zijn waarvan de berichten worden onderschept. De verkregen data bevestigen het vermoeden dat de NN-gebruikers zich schuldig maken aan de bedoelde misdrijven.

In een brief van 16 maart 2020 aan de rechter-commissaris hebben de officieren van justitie van het Landelijk Parket hun vordering tot verstrekking van de machtiging ex artikel 126uba Sv nader toegelicht. Daarin wordt de reikwijdte van het onderzoek weergegeven op dezelfde wijze als in de processen-verbaal van de politie. Van belang is de volgende passage.

“Verdachten

Als betrokkenen bij de/het georganiseerd verband(en) in het onderzoek

26LeMont waarin de aanvraag ex artikel 126uba lid 1 sub a, b, c en d Sv is

ingediend, zijn aangemerkt:

Naam: NN-gebruikers van Encro c.s.

In dat kader verwijs ik naar het bijgaande proces-verbaal Titel V beschrijving

NN gebruikers Encro c.s .

De vordering is gericht op de Nederlandse en/ of op Nederlands grondgebied

actieve NN gebruiker(s) van Encro c.s. (actief in diverse georganiseerde

verbanden, waaronder in ieder geval de verbanden zoals uiteengezet in het

proces-verbaal van aanvraag).

Frankrijk is welwillend om de berichten die worden verstuurd tussen de

Nederlandse gebruikers van Encrochat te delen met het opsporingsteam van

26LeMont.

Om tot de inhoud van deze berichten toegang te mogen krijgen, alsmede de

informatie te mogen gebruiken voor het identificeren en lokaliseren van de

verschillende criminele organisaties en hun deelnemers dienen wij bij dit

begeleidend schrijven een aanvraag 126 uba lid 1 sub a, b, c en d Sv in die

zich richt op het binnendringen van de geautomatiseerd werken van de

Nederlandse en/of op Nederlands grondgebied actieve NN-gebruikers van wie

uit het onderzoek een redelijk vermoeden voortvloeit dat hij of zij betrokken is

bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een

ernstige inbreuk maken op de rechtsorde en/of het plegen van misdrijven

waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 8 jaar of meer

is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur

zoals bedoeld in artikel126uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn

aangewezen.

Ondanks dat op voorhand niet duidelijk is waar de toestellen zich fysiek

bevinden op het moment van binnendringen van de telefoon, is wel bekend

dat zich in Nederland een aanzienlijk deel van de gebruikers bevindt. De

technische toepassing brengt met zich mee dat het binnendringen zich

uitstrekt tot het binnendringen in de afzonderlijke geautomatiseerde werken,

die worden gebruikt door de criminele eindgebruikers (lees: de

Encrotoestellen.

Voor de onderbouwing op grond waarvan wij het standpunt innemen dat de

NN-gebruikers in Nederland allen zijn aan te merken als criminele gebruikers

die strafbare feiten beramen en/ of plegen in georganiseerd verband, die

gezien hun aard en samenhang met andere misdrijven die in dat

georganiseerd verband worden gepleegd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en/ of het plegen van misdrijven waarop naar de

wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 8 jaar of meer is gesteld of

(een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals

bedoeld in artikell26uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn

aangewezen, verwijzen wij naar de bijgaande aanvraag en het proces-verbaal

Titel V beschrijving NN gebruikers Encro c.s.”

Uit dit samenstel van documenten kunnen enkele conclusies worden getrokken. Het onderzoek 26Lemont was mede gericht op de NN-gebruikers van telefoontoestellen voorzien van de applicatie EncroChat. Deze gebruikers, van wie de namen niet of nog niet bekend waren, werden door de officier van justitie in de fase van de aanvraag van de machtiging ex artikel 126uba Sv als verdachten aangemerkt. En de officier van justitie beoogde van de rechter-commissaris een machtiging te verkrijgen om binnen te dringen (ook wel aangeduid als “hacken”) in de telefoontoestellen van die individuele gebruikers en om het berichtenverkeer dat plaatsvond via die toestellen te onderscheppen en vast te leggen (door vermelding van artikel 126t Sv als grondslag).

Uit de redactie van de machtiging, afgegeven op 27 maart 2020, kan worden afgeleid dat de rechter-commissaris de vordering conform de bedoelingen van de officier van justitie heeft opgevat. Zo overweegt hij onder meer dat ervan kan worden uitgegaan “dat in een groot tot zeer groot aantal gevallen van het gebruik van communicatie via de door Encro c.s. aangeboden diensten, communicatie is in verband met of ten behoeve van het beramen of plegen van ernstige strafbare feiten in georganiseerd verband welke een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde waarop een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld.” Elders in de machtiging worden de gebruikers meermalen aangemerkt als “verdachten”, telkens voorzien van het verdenkingscriterium als bedoeld in artikel 126o, eerste lid, Sv.

De rechter-commissaris heeft een zevental voorwaarden geformuleerd waaraan het onderzoek aan de tijdens de onderschepping verkregen gegevens diende te voldoen.

Tot slot is van belang dat de vordering tot afgifte van deze machtiging zich ook uitstrekte tot het onderzoek Messina in die zin dat de officier van justitie de gebruikers van EncroChat-toestellen, waarvan de IMEI-nummers in dat onderzoek bekend waren geworden, had aangemerkt als verdachten in de zin van artikel 126o Sv. Ook op dit punt heeft de rechter-commissaris overeenkomstig de vordering beslist. Dit blijkt uit een brief van de officieren van justitie van het landelijk parket van 13 september 2021, die ter voldoening aan de opdracht van de rechtbank is opgesteld. Er bestond concreet zicht op een tweetal IMEI-nummers van personen die als verdachten in het onderzoek-Messina waren aangemerkt, te weten medeverdachte [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ) en [verdachte] , zo blijkt uit een proces-verbaal van verbalisant GO 960495 van 10 september 2021.

De inhoud van deze documenten in het procesdossier moet leiden tot de vaststelling dat de juridische duiding die de officier van justitie heeft gegeven aan het onderzoek, dat bekend is onder de naam 26Lemont, op zeer gespannen voet staat met hetgeen uit deze stukken naar voren komt.

De (feitelijke én juridische) etiketten die volgens de officier van justitie moeten worden geplakt op de verschillende betrokken opsporingsonderzoeken en op de kaders waarbinnen bevoegdheden zijn toegepast doen geforceerd aan. Het standpunt van de officier van justitie dat het in het onderzoek 26Lemont ging om EncroChat c.s. als verdachten van medeplichtigheid aan door de NN-gebruikers van de applicatie gepleegde ernstige criminaliteit in georganiseerd verband is hiervan het meest sprekende voorbeeld. Hiervoor bestaat geen enkel aanknopingspunt in het procesdossier. Dat heeft de verdediging goed gezien, zij het dat het, naar later nog zal blijken, niet hoeft te leiden tot de consequenties die zij geboden acht.

Als de aandacht geheel wordt gericht op de vraag naar de intenties en beoogde resultaten van het onderzoek, laten de ingebrachte stukken geen andere conclusie toe dan dat in het opsporingsonderzoek 26Lemont onderzoek is gedaan dat mede was gericht op veelal nog onbekende personen die als verdachten waren aangemerkt van betrokkenheid bij ernstige criminaliteit in georganiseerd verband omdat zij gebruikers waren van de applicatie EncroChat. Het onderzoek diende er onder meer toe om het inzicht in de misdrijven te verbeteren en om de identiteit van gebruikers vast te stellen. De beschikking van de rechter-commissaris van 27 maart 2020 correspondeert met deze reikwijdte van het onderzoek en strekte er blijkens de totstandkoming én haar bewoordingen toe om een juridische grondslag te verschaffen voor het binnendringen in de telefoons die bij deze personen in gebruik waren.

De rechtbank sluit de mogelijkheid van een misverstand, inhoudend dat de gebruikers slechts als betrokkenen bij door de verdachten EncroChat c.s. gepleegde misdrijven moeten worden aangemerkt, uit. De bevoegdheden van artikel 126uba Sv en van het eveneens toegepaste artikel 126t Sv kunnen immers alleen ten aanzien van een verdachte worden toegepast. In zoverre wijkt de wettelijke regeling af van die voor enkele andere bijzondere opsporingsbevoegdheden zoals artikel 126m Sv dat in Titel IVa van Boek 1 de pendant vormt van artikel 126t Sv in Titel V van Boek 1. De verdachte kan overigens in beide gevallen zowel een persoon van wie de identiteit bekend is als een NN-persoon zijn. Anders dan enkele procespartijen (zowel raadslieden als de officier van justitie) op momenten lijken te hebben verondersteld, is het onderscheidend criterium de aard van de verdenking en niet de identificeerbaarheid van de verdachte. De toepassing van een opsporingsbevoegdheid op een NN-verdachte is onder het regiem van beide titels (gebaseerd op het klassieke verdenkingscriterium van artikel 27 Sv Pro, respectievelijk het zogeheten tweede verdenkingscriterium van artikel 126o, eerste lid, Sv) mogelijk. De verdediging heeft zich in kritische bewoordingen uitgelaten over het “gegoochel met titels” door de officier van justitie. Wat daarvan zij, als door de door de officier van justitie aangebrachte juridische karakterisering heen wordt gekeken, ontstaat een helder en bovendien overzichtelijk beeld van de werkelijkheid van de toegepaste opsporingsbevoegdheden.

De conclusie moet daarom ook zijn dat voor de verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] het onderzoek 26Lemont dient te worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a, eerste lid, Sv. Er is weliswaar berichtenverkeer onderschept dat met andere dan de, tot dan toe aan de hand van IMEI-nummers, van hen bekende toestellen heeft plaatsgevonden, maar dat leidt niet tot een andere conclusie. Wat de verdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] betreft, die ten tijde van de aanvang van de hack op EncroChat nog geen verdachte waren, kan niet uit de processtukken worden afgeleid of de door hen gevoerde chats zijn onderschept als resultaat van plaatsing van de interceptietool op hun eigen toestel of dat deze aan het licht zijn gekomen als gevolg van onderschepping van de chats van een andere gebruiker van EncroChat. Voor de beoordeling van de beschikking van de rechter-commissaris in hun zaken maakt dit evenwel geen verschil. Er is minst genomen sprake van een onderzoek dat van bepalende invloed is geweest voor de verkrijging van bewijs tegen hen. Maar vanuit het perspectief dat ook zij gerekend kunnen worden tot de categorie NN-gebruikers van de applicatie is er ook in hun geval sprake van een voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a, eerste lid, Sv.

De rechtbank zal hierna telkens uitgaan van de juridische inbedding die zij in het voorgaande heeft vastgesteld. Dit brengt met zich dat de rechtbank, gelet op de inhoud en strekking van de gevoerde verweren, zal overgaan tot een toetsing van de beschikking van de rechter-commissaris. Maar eerst zal nader worden stilgestaan bij de samenwerking met de Franse autoriteiten in het kader van het JIT. Dit zal leiden tot een nadere plaatsbepaling van de beschikking in feitelijke en juridische zin, wat vervolgens de basis is voor de vaststelling van de toetsingsruimte en het toetsingskader.

3.5

De samenwerking met de Franse autoriteiten: kaders voor de toetsing

Het opsporingsonderzoek dat heeft geleid tot de strafzaak van de verdachte is uitgevoerd in samenwerking met de Franse autoriteiten. De afspraken voor die samenwerking waren vastgelegd in een zogeheten JIT-overeenkomst. In die overeenkomst is onder meer de instelling van een JIT (Joint Investigation Team) geregeld. De verdragsbasis daarvoor is gelegen in de EU-rechtshulpovereenkomst. En overigens bieden de toepasselijke bepalingen van het Wetboek van Strafvordering, waarin de aanduiding gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt gebruikt, de juridische grondslag.

Reeds hier merkt de rechtbank op dat de, soms door procespartijen gehanteerde, aanduiding van het JIT als “grondslag” van het opsporingsonderzoek een onjuiste is. In het JIT-kader hebben de autoriteiten samengewerkt en de inzet van bevoegdheden onderling afgestemd, maar de resultaten van opsporing zijn, niet anders dan in een nationaal onderzoek, verkregen op basis van de toepassing van nationale bevoegdheden tot opsporing in respectievelijk Frankrijk en Nederland. Dit mag ook blijken uit de relevante rechtsregels die hierna worden weergegeven.

In de considerans van de EU-rechtshulpovereenkomst zijn onder meer de volgende overwegingen opgenomen:

“Wijzend op het gemeenschappelijk belang van de lidstaten om ervoor te zorgen dat de wederzijdse rechtshulp tussen de lidstaten snel en doeltreffend plaatsvindt, op een wijze die verenigbaar is met de fundamentele beginselen van hun nationale recht en in overeenstemming is met de individuele rechten en de beginselen van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950;

Uitdrukking gevend aan hun vertrouwen in de structuur en de werking van elkaars rechtsstelsels en in het vermogen van alle lidstaten om een eerlijke procesgang te waarborgen;”

Artikel 13 van Pro deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Lid 1

De bevoegde autoriteiten van twee of meer lidstaten kunnen onderling overeenkomen een gemeenschappelijk onderzoeksteam in te stellen voor een bepaald doel en voor een beperkte periode, die in onderlinge overeenstemming kan worden verlengd, om strafrechtelijke onderzoeken uit te voeren in een of meer van de lidstaten die het team instellen. De samenstelling van het team wordt in de overeenkomst vermeld.

Een gemeenschappelijk onderzoeksteam kan worden ingesteld in het bijzonder wanneer:

a. het onderzoek van een lidstaat naar strafbare feiten moeilijke en veeleisende opsporingen vergt die ook andere lidstaten betreffen;

b. verscheidene lidstaten onderzoeken uitvoeren naar strafbare feiten die wegens de omstandigheden van de zaak een gecoördineerd en gezamenlijk optreden in de betrokken lidstaten vergen.

Lid 3

Een gemeenschappelijk onderzoeksteam is onder de volgende algemene voorwaarden actief op het grondgebied van de lidstaten die het team hebben ingesteld:

a. de leider van het team is een vertegenwoordiger van de aan strafrechtelijke onderzoeken deelnemende bevoegde autoriteit van de lidstaat waar het team actief is. De leider van het team handelt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht;

b. het team treedt op in overeenstemming met het recht van de lidstaat waarin het actief is. De leden van het team verrichten hun taken onder leiding van de onder a) bedoelde persoon, met inachtneming van de voorwaarden die door hun eigen autoriteiten zijn vastgelegd in de overeenkomst tot instelling van het team;

c. de lidstaat op het grondgebied waarvan het team optreedt, treft voor het functioneren van het team noodzakelijke organisatorische voorzieningen.”

Ter nadere uitwerking van de EU-rechtshulpovereenkomst zijn op 1 juli 2004 in het Wetboek van Strafvordering de volgende bepalingen opgenomen. Zij waren aanvankelijk genummerd als artikel 552qa e.v. en zijn na vernummering op 1 juli 2018 in enige mate inhoudelijk aangepast. Deze bepalingen bieden een rechtsbasis voor de Nederlandse participatie in een JIT.

Artikel 5.2.1. (instelling gemeenschappelijk onderzoeksteam)

1 Voor zover een verdrag daarin voorziet of ter uitvoering van een kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie, kan de officier van justitie voor een beperkte periode, ten behoeve van het gezamenlijk uitvoeren van strafrechtelijke onderzoeken, tezamen met de bevoegde autoriteiten van andere landen een gemeenschappelijk onderzoeksteam instellen.

2 De instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt door de officier van justitie met de bevoegde autoriteiten van de betrokken landen schriftelijk overeengekomen.

3 In de overeenkomst, bedoeld in het tweede lid, worden in elk geval het doel, de bestaansperiode, de plaats van vestiging en de samenstelling van het gemeenschappelijke onderzoeksteam, de door Nederlandse ambtenaren op buitenlands grondgebied en de door buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied uit te oefenen opsporingsbevoegdheden alsmede de verplichting voor buitenlandse opsporingsambtenaren om gehoor te geven aan een dagvaarding als bedoeld in artikel 210 of Pro een oproeping als bedoeld in de artikel 260, vastgelegd.

Artikel 5.2.2. (uitoefening bevoegdheden)

De uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, geschiedt met inachtneming van het bepaalde bij en krachtens dit wetboek en de tussen de bij het gemeenschappelijke onderzoeksteam betrokken landen geldende verdragen.

Het voorgaande brengt met zich dat het materiële interstatelijke vertrouwensbeginsel zoals dat de officier van justitie in deze zaak voor ogen staat in strikte zin niet van toepassing is. De rechtbank overweegt daartoe allereerst dat er sprake is geweest van een sterke verwevenheid van de opsporingsactiviteiten in Frankrijk en Nederland. Er is binnengedrongen in de server van EncroChat die in Frankrijk was gestationeerd maar ook op telefoontoestellen van gebruikers in Nederland. Bovendien werden de resultaten van de “hack” min of meer direct doorgegeven aan de politie in Nederland. De op vordering gegeven beschikking van de rechter-commissaris waarin machtiging wordt verleend tot het binnendringen in de telefoontoestellen van de NN-gebruikers in Nederland geeft van die sterke verwevenheid eveneens blijk. En tot slot gaat het, zoals hiervoor besproken, niet om de overdracht van resultaten van opsporing, op basis van een verzoek om (kleine) rechtshulp in de klassieke betekenis van het woord. Evenmin gaat het om de verstrekking (al dan niet op verzoek van Nederland) van resultaten van opsporing van door de autoriteiten in een vreemde staat zelf geïnitieerd onderzoek. Maar het gaat om direct gedeelde gegevens die voortkomen uit opsporingsonderzoek dat in gecoördineerde vorm met de Fransen is opgezet en uitgevoerd.

In het licht van deze vaststellingen over de aard van het onderzoek en het geschetste juridisch kader dient de vraag te worden beantwoord of, in lijn met de standpunten van de verdediging, zou moeten worden aangenomen dat de Nederlandse zittingsrechter dient over te gaan tot toetsing van de beslissingen van de Franse rechter waarin toestemming is gegeven voor de hack op de server van EncroChat. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat dit, naar zijn aard, zoals ook betoogd door de verdediging, een toetsing aan het Franse recht, in het licht van de waarborgen van het EVRM en het Unierecht, zal moeten zijn.

De rechtbank overweegt dat uit rechtspraak en doctrine geen absoluut verbod kan worden afgeleid om een beoordeling van die beslissingen te betrekken in het rechterlijk oordeel. Daar staat evenwel tegenover dat in het algemeen de Nederlandse rechter niet voldoende bewerktuigd wordt geacht om te toetsen aan het recht van vreemde staten. Dat dit (overigens vanzelfsprekende) tekort ook de verdediging parten heeft gespeeld mag reeds blijken uit de onderbouwing van dit onderdeel van het verweer. Het standpunt dat de Franse wettelijke bepaling, waaraan toepassing is gegeven, niet voldoet aan uit artikel 8 EVRM Pro voortvloeiende eisen van bepaaldheid wordt gebaseerd op een uitleg van de wettekst als zodanig in de context van enkele andere verwante bepalingen. Een dergelijke geïsoleerde benadering van de wet zonder bespreking van rechtspraak of literatuur en zonder aandacht voor het bredere strafvorderlijke kader dat mogelijk ook aanknopingspunten biedt, kan die door de verdediging verzochte conclusie niet dragen. Dat geldt in nog sterkere mate voor de uiteindelijke daarop volgende conclusie dat de toepassing van de bevoegdheid tot binnendringen in een geautomatiseerd werk niet “in accordance with the law” is.

Aan artikel 79, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie kan bovendien ook een sterke contra-indicatie worden ontleend om de door de verdediging gewenste beoordeling te geven. Rechtsvragen en de daarop door feitenrechters gegeven antwoorden kunnen in elk geval niet aan de cassatierechter worden voorgelegd.

Van doorslaggevende betekenis is het volgende. In het onderhavige geval is het bewijs verkregen in het kader van gecoördineerde opsporing in JIT-verband, gebaseerd op in EU-verband overeengekomen regels. In dat kader is, blijkens de considerans van de EU-rechtshulpovereenkomst, het vertrouwen in het Franse rechtsstelsel als geheel het vertrekpunt. Ook ligt dit beginsel van wederzijds vertrouwen ten grondslag aan het, hier overigens niet toepasselijke, beginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke uitspraken en beslissingen, zoals neergelegd in artikel 82 van Pro het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.

Dit beginsel van wederzijds vertrouwen strekt, mede gezien dit voorbeeld, veel verder dan het vertrouwensbeginsel dat de officier van justitie heeft ingeroepen. Laatstbedoeld interstatelijk vertrouwensbeginsel, zoals onder meer uitgewerkt in het tijdens de behandeling van de strafzaak veelvuldig aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, is vooral van toepassing op verleende rechtshulp tussen staten die deelnemen aan het EVRM. Hoewel de omstandigheden waaronder het daar bedoelde beginsel kan worden gerelativeerd of doorbroken niet eenduidig zijn omlijnd, is denkbaar dat deze bijvoorbeeld gelegen kunnen zijn in enige vorm van vergaande betrokkenheid van de Nederlandse met opsporing belaste autoriteiten. Daarop heeft de verdediging met haar betoog dat het vertrouwensbeginsel buiten toepassing moet blijven ook het oog gehad. De rechtbank gaat een stap verder. Zij stelt vast dat bij de justitiële samenwerking in EU-verband de verwevenheid van opsporingshandelingen juist is voorondersteld. Die is herkenbaar in de regels voor toepassing van bevoegdheden in de bij een JIT betrokken lidstaten en eveneens in de daarop gebaseerde Nederlandse regelgeving in het Wetboek van Strafvordering.

In lijn met die verdragsregels is door de bevoegde autoriteiten aan de Franse rechter gevraagd om toestemming te verlenen voor opsporing op Frans grondgebied, te weten het binnendringen in de server van EncroChat. Deze heeft zijn beslissingen gegeven in de context van een rechtsstelsel dat als geheel het vertrouwen van de lidstaten geniet.

In aansluiting daarop heeft de rechter-commissaris een machtiging gegeven voor alle opsporingsactiviteiten die in het kader van het JIT op Nederlands grondgebied zijn uitgevoerd. Dat is in overeenstemming met de, aan de EU-rechtshulpovereenkomst ontleende, vereisten van artikel 5.2.2 Sv. En indien en voor zover de opsporingsactiviteiten van de Fransen daarnaast moeten worden aangemerkt als een onderzoek dat valt onder de reikwijdte van de regeling van artikel 5.1.13 Sv voorziet de machtiging van de rechter-commissaris daarin ook. De door de verdediging beoogde toetsing aan artikel 8 EVRM Pro kan daarom, op geleide van de gevoerde verweren, in het kader van de beoordeling van de beschikking van de rechter-commissaris plaatsvinden. Ook deze omstandigheid brengt met zich dat de toetsing waartoe de verdediging de rechtbank heeft uitgenodigd achterwege kan blijven.

Voor zover de verdediging met haar bezwaren tegen het “sleepnet” waarmee alle data van EncroChat zijn opgehaald ook heeft beoogd te betogen dat de privacy van alle gebruikers van de applicatie (dus ook van hen die zich buiten Nederland bevinden) is geschonden, faalt dit onderdeel van het verweer, reeds omdat daarin geen rechtens te respecteren belang van de verdachte te onderkennen valt.

De rechtbank komt op basis van de hiervoor gegeven beschouwingen tot de slotsom dat geen rechtsgrond bestaat voor toetsing van de door de Franse rechter gegeven machtigingen om binnen te dringen in de server van EncroChat. Sterker nog, het voorgaande moet leiden tot de conclusie dat er aanzienlijke beletselen bestaan om over te gaan tot zo’n beoordeling. De rechtbank heeft in de motivering van haar regiebeslissingen zoals gegeven op 23 juli 2021, reeds overwogen dat het hiervoor besproken Europese kader nadere verkenning verdiende met het oog op toepassing bij de toetsing van de hack op EncroChat. Het debat tussen partijen heeft zich echter vooral bewogen om en geconcentreerd op het klassieke vertrouwensbeginsel. In het EU-kader, dat door de rechtbank hiervoor is besproken en toegepast, is evenwel, in samenhang met de overige gebezigde overwegingen, een veel solider grondslag te vinden voor het oordeel dat van de rechtmatigheid van de beslissingen van de Franse rechter en de daarin toegestane toepassing van opsporingsbevoegdheden moet worden uitgegaan.

Bij deze stand van zaken keert de rechtbank terug naar de beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 126uba Sv.

3.6

Strafvorderlijke betekenis van de beschikking van de rechter-commissaris van 27 maart 2020

De rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam heeft op 27 maart 2020 machtiging verleend aan de officier van justitie om binnen te dringen in de telefoons van de NN-gebruikers van EncroChat in combinatie met het opnemen en vastleggen van de communicatie die via deze telefoons plaatsvindt. Dit is geschied op grond van de eerder besproken vordering en de daaraan ten grondslag gelegde processen-verbaal. De machtiging is aanvankelijk gegeven voor een periode van maximaal vier weken en is twee maal voor een zelfde periode verlengd.

Over de strafvorderlijke betekenis van deze machtiging is in het kader van deze strafzaak maar ook daarbuiten al veel gesproken. Ook is de vraag aan de orde gekomen of van de machtiging, gegeven het feit dat de hack op EncroChat ook door de Franse rechter was toegestaan en via de in Frankrijk geplaatste server is uitgevoerd, überhaupt gebruik is gemaakt. Tegen de achtergrond van wat hiervoor is besproken over de juridische kaders voor samenwerking in JIT-verband is de rechtbank van oordeel dat de machtiging beschouwd dient te worden als een wezenlijke schakel in de keten van vereiste beslissingen. Het gaat bij internationale samenwerking in de opsporing in een zaak als deze om de inbreng van nationale bevoegdheden van uiteenlopende aard en strekking waarbij ook met een zekere overlap rekening dient te worden gehouden. De suggestie dat de resultaten van de hack, huiselijk gezegd, op een “presenteerblaadje” aan Nederland zijn verstrekt doet door haar schematische karakter geen recht aan deze werkelijkheid van vervlechting. De daarmee verband houdende opvatting dat het gehele onderzoek is terug te brengen tot de “druk op de knop” in Frankrijk bij de start van de hack doet hieraan evenmin recht. Die eerste handeling vormde in technische zin weliswaar de conditio sine qua non voor de opsporing maar dat geeft haar tegen de achtergrond van voorgaande overwegingen nog geen bepalende of doorslaggevende juridische betekenis. Dat hoeft niet direct tot gevolg te hebben dat de juridische structuur ingewikkeld wordt. Integendeel, het debat over EncroChat is gebaat bij reductie van, naar het oordeel van de rechtbank onnodig gecreëerde, complexiteit. Daarom sluit de rechtbank dit onderdeel af met een conclusie van betrekkelijke eenvoud die als volgt luidt.

De rechtbank stelt vast dat er, in overeenstemming met de EU-regeling voor samenwerking in JIT-verband en de daarop gebaseerde Nederlandse wetgeving, met de beschikking van de rechter-commissaris in de Nederlandse rechtsorde een rechtsbasis is verschaft aan het binnendringen in de telefoons van NN-gebruikers. De daaraan voorafgaande hack op de server van EncroChat heeft zijn legitimatie in de beslissingen van de Franse rechter en de daarvoor gegeven motivering. Voor de (voorlopige) verstrekking van resultaten van onderzoek aan een land waarmee wordt samengewerkt bestaan internationale rechtsregels, waar nodig aangevuld met nationale strafvorderlijke procedurele bepalingen. Dat namens het openbaar ministerie hieraan op onderdelen een andere duiding is gegeven doet daaraan niets af.

3.7

De beoordeling van de machtiging

De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking ten aanzien van personen die gebruik maken van telefoons met daarop de applicatie EncroChat, overwogen dat aannemelijk is geworden dat “een groot tot zeer groot deel” van hen de telefoons gebruikt “in relatie tot of ten behoeve van het plegen van ernstige, de rechtsorde verstorende vormen van (georganiseerde) criminaliteit.” Hij komt op basis van de meergenoemde processen-verbaal tot de conclusie dat is voldaan aan de voorwaarden zoals opgenomen in artikel 126uba Sv. Ook wijdt de rechter-commissaris overwegingen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Mede in dat verband stelt de rechter-commissaris een zevental voorwaarden, die moeten bijdragen aan de controleerbaarheid van het onderzoek en aan de opslag van en onderzoek aan de onderschepte data.

Wat het toetsingskader betreft overweegt de rechtbank als volgt. In lijn met eerdere beslissingen van de Hoge Raad over de aard van de toetsing van machtigingen die zijn gegeven op de voet van artikel 126m Sv stelt de rechtbank vast dat de machtiging van de rechter-commissaris door de zittingsrechter marginaal dient te worden getoetst. Dit geldt in elk geval voor de overwegingen in de sleutel van proportionaliteit en subsidiariteit. Over de toetsing van de verdenking bestaat minder eenduidigheid. De rechtbank zal daarom in zoverre zekerheidshalve de maatstaf van een volle toets aanleggen.

De rechter-commissaris heeft zijn oordeel dat alle NN-gebruikers van EncroChat als verdachten kunnen worden aangemerkt gebaseerd op aan hem verstrekte informatie, afkomstig uit opsporingsonderzoeken. Deze hield onder meer in dat in tenminste 95 opsporingsonderzoeken is gebleken van het gebruik van EncroChat door personen binnen criminele samenwerkingsverbanden. Over tien opsporingsonderzoeken naar onder meer liquidaties, productie van synthetische drugs, alsmede uitvoer, invoer en wereldwijde verkoop van harddrugs, telkens in georganiseerd verband, is specifieker toegelicht dat gebruik werd gemaakt van telefoonstellen voorzien van de applicatie EncroChat. Daarnaast was door de politie een toename in het gebruik van EncroChat vastgesteld nadat andere systemen voor cryptocommunicatie door ingrijpen van de opsporing niet meer beschikbaar waren. Van deze systemen (waaronder Ennetcom en PGP-safe) is na analyse niet gebleken van “duidelijke legitieme gebruikers” (de rechtbank begrijpt: gebruik voor niet-criminele doeleinden). Aan de hand van verkregen IMEI-nummers in een onderzoek naar één van de resellers van EncroChat-telefoons was geconstateerd dat tal van verbanden bestonden met onderzoeken naar ernstige, ondermijnende misdrijven. Voorts zijn in de loop der tijd 46 in beslag genomen EncroChat-toestellen gekraakt, waaruit het criminele gebruik is gebleken en waarbij overlap met de andere nader toegelichte onderzoeken naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de rechter-commissaris op goede gronden en met juistheid aangenomen dat er een redelijk vermoeden van schuld bestond dat de gebruikers van EncroChat in georganiseerd verband misdrijven pleegden of beraamden als bedoeld in artikel 126o, eerste lid, Sv.

De beslissing van de rechter-commissaris moet wat betreft de overige overwegingen worden gelezen in samenhang met de door hem gestelde voorwaarden. De rechter-commissaris heeft overwogen dat uit de door de politie verstrekte informatie is gebleken “dat er geen of zeer weinig andere (effectieve) en minder ingrijpende methoden van opsporing en onderzoek ten dienste staan” bij het onderzoek naar de hiervoor bedoelde ernstige strafbare feiten. Dat is bij proces-verbaal door de politie nader toegelicht door een bespreking van de onmogelijkheden om op een andere wijze met substantieel resultaat onderzoek te doen naar de criminele samenwerkingsverbanden en de communicatie die daarbinnen plaatsvindt. Ook is de wijze waarop de cryptografie toegankelijk zal worden gemaakt aan de rechter-commissaris meegedeeld maar deze mededelingen zijn, zoals hierna nog zal worden besproken, in de dossierstukken onleesbaar gemaakt (“gezwart”). Bij het stellen van de voorwaarden heeft de rechter-commissaris zich laten leiden door een door hem geïntroduceerd en gehanteerd onderscheid tussen de onderschepping als zodanig, de opslag van de data, de filtering ervan en het onderzoek aan de data in relatie tot de strafbare feiten waar de verdenking betrekking op heeft.

De rechter-commissaris heeft de zeven voorwaarden gesteld met als doel te komen tot een “waarborg dat niet de communicatie van anderen dan verdachten” (de rechtbank begrijpt: van anderen dan de NN-gebruikers die vermoedelijk in georganiseerd verband ernstige misdrijven plegen) wordt onderzocht. Ook heeft de rechter-commissaris beoogd te voorkomen dat het onderzoek zou leiden “tot het verkrijgen van meer of andersoortige informatie dan die, die waarschijnlijk aan strafbare feiten als hiervoor bedoeld of gebruikers die als verdachten van die feiten moeten worden aangemerkt, wordt opgeslagen en gebruikt” (de rechtbank begrijpt dat bedoeld is: “te koppelen valt”). Kortom, het binnendringen in de telefoons van de als verdachten aangemerkte NN-gebruikers, mocht geen “fishing expedition” worden.

De voorwaarden houden, kort en zakelijk weergegeven, in dat logbestanden dienen te worden bijgehouden, dat nabootsing of demonstratie van de hack mogelijk moet zijn, dat de integriteit van de data controleerbaar moet zijn, dat alleen aan de hand van vooraf vastgestelde zoeksleutels de data mogen worden doorzocht, dat maatregelen moeten worden genomen ter voorkoming van onderzoek aan en kennisneming van communicatie waaraan verschoningsgerechtigden deelnemen, dat een tussentijdse toets van de gefilterde data door de rechter-commissaris aan de voortduring van de verdenking wordt mogelijk gemaakt en dat een toets plaatsvindt voorafgaand aan de terbeschikkingstelling ten behoeve van andere onderzoeken. De meeste voorwaarden zijn nader ingekleed en voorzien van een omschrijving van één of meer situaties waarin ze niet van toepassing zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank bestaat in het licht van het voorgaande geen grond voor het oordeel dat de rechter-commissaris niet in redelijkheid heeft kunnen beslissen tot het verstrekken van de machtiging voor toepassing van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv. Hij heeft de vordering van de officier van justitie beoordeeld aan de hand van de toepasselijke maatstaven en heeft door het stellen van de genoemde voorwaarden gewaarborgd dat binnen de uit die maatstaven voortvloeiende grenzen zou worden opgespoord.

Beantwoording van de vraag of de gevolgde werkwijze, zoals betoogd door de verdediging, een vorm van “bulkinterceptie” is geweest, is voer voor semantici maar in het licht van de hiervoor gedane vaststellingen en het daarop gebaseerde oordeel verbleekt de relevantie ervan. De onderschepping is zonder meer van aanzienlijke omvang geweest (6700 betrokken toestellen in Nederland) maar deze was niet ongedifferentieerd noch ongericht. Dat betekent ook dat de gevolgde werkwijze afwijkt van de casusposities die aan het EHRM zijn voorgelegd en waarnaar de verdediging heeft verwezen. Aan de daarover gewezen arresten van het hof in Straatsburg kunnen dan ook geen aanknopingspunten worden ontleend voor een andersluidend oordeel.

Er is in het kader van de opsporing toepassing gegeven aan een bevoegdheid die een basis heeft in de wet. De toepassing ervan was voorzienbaar voor de verdachte, in het algemeen gezien aard en inhoud van de communicatie die met EncroChat doorgaans plaatsvond en, meer in het bijzonder, zoals elders in dit vonnis zal blijken, gezien de aard en inhoud van de cryptocommunicatie waaraan hij zelf deelnam. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven en overwogen over de informatie waarop de toepassing van de zogeheten bevoegdheid tot hacken is gebaseerd blijkt voldoende dat daartoe de noodzaak in een democratische samenleving bestond. Van betekenis in dit verband is voorts nog het volgende. Er is gesteld noch gebleken dat als gevolg van de hack van enig ander aspect van het leven van de verdachte dan zijn criminele handel en wandel een min of meer volledig beeld zou zijn ontstaan. Er heeft, zo concludeert de rechtbank daarom, een inmenging in het privéleven van de verdachte plaatsgevonden maar deze levert geen schending van het recht zoals gewaarborgd in artikel 8 EVRM Pro op. De omstandigheid dat de verdachte er geen rekening mee hield en er, gezien het raffinement van de applicatie, geen rekening mee zou hebben hoeven houden dat de politie technisch in staat zou zijn tot het opzetten van de hack (wat er overigens ook zij van de juistheid van deze aanname), is in het kader van deze beoordeling volstrekt irrelevant.

De verdediging heeft voorts naar voren gebracht dat de opsporingsbevoegdheid van artikel 126uba Sv een beperkte reikwijdte heeft. Het onderzoek aan verkregen en opgeslagen data zou er niet onder vallen. Ook regelt deze bepaling niet de gevallen waarin en de gronden waarop tot vernietiging dient te worden overgegaan. Dit heeft tot consequentie dat de rechter-commissaris bij het verstrekken van de machtiging en vervolgens de officier van justitie bij het geven van het bevel volgens de verdediging buiten de grenzen van hun bevoegdheid zijn getreden. De rechtbank overweegt dat uit het doel van toepassing van de opsporingsbevoegdheid (te weten het aan het licht brengen van de waarheid) reeds kan worden afgeleid dat de bevoegdheid tot het doen van onderzoek aan de verkregen data, evenals bij inbeslaggenomen voorwerpen en verkregen gegevens in het algemeen, in de bevoegdheid van artikel 126uba Sv ligt besloten.

De wet biedt ook geen afzonderlijke regeling voor de bevoegdheid tot het doen van onderzoek aan de verkregen data. Dat betekent dat er ook systematisch geen aanknopingspunten zijn voor de juistheid van het standpunt van de verdediging. De artikelen 126cc en 126dd Sv in samenhang met het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken bieden een wettelijk kader voor het bewaren en vernietigen van de verkregen data.

Er kan, kortom, tot zover geen vormverzuim wordt vastgesteld.

3.8

De voorwaarden opgenomen in de machtiging van de rechter-commissaris

Namens de verdachte is betoogd dat de verkrijging van data eveneens onrechtmatig is geweest omdat enkele door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden niet zijn nageleefd. Het debat heeft zich toegespitst op de eerste twee gestelde voorwaarden.

De eerste voorwaarde houdt in dat logbestanden dienen te worden bijgehouden “voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen”. De logbestanden zijn niet bijgehouden.

Wat betreft de tweede voorwaarde geldt in grote lijnen hetzelfde. Deze luidt dat de gebruikte software (de zogeheten tool waarmee de interceptie is uitgevoerd) met het oog op nabootsing of demonstratie van de hack beschikbaar moet zijn. Ook hier is het toepassingsbereik afhankelijk gemaakt van het ontbreken van goedkeuring en lijdt de voorwaarde uitzondering onder dezelfde omstandigheden als bij de eerste voorwaarde. De rechtbank stelt vast dat geen informatie over de gebruikte software is prijsgegeven.

De rechtbank stelt vast dat de hack niet is uitgevoerd volgens een in een AMvB of ministeriële regeling opgenomen goedgekeurde interceptiemethode. In zoverre zijn de voorwaarden van toepassing. De genoemde uitzonderingssituatie doet zich evenwel ook voor. De toegepaste methode valt onder Frans staatsgeheim. Dat brengt met zich dat beide voorwaarden niet van toepassing zijn. Ten overvloede zij vermeld dat daar bijkomt dat de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam op 11 oktober 2021 na een daartoe strekkende vordering van de officier van justitie op de voet van artikel 149b Sv heeft beslist dat de passages in de beschikking die betrekking hebben op aard en werking van het interceptiemiddel, in verband met de in artikel 187d, eerste lid, onder a, Sv genoemde belangen, definitief buiten de processtukken mogen blijven. De rechter-commissaris in de rechtbank Noord-Holland heeft op 7 oktober 2021 in de zaken van de verdachte en van enkele medeverdachten op gelijke wijze beslist. Dit resultaat leent zich naar zijn aard niet voor een nadere beoordeling door de zittingsrechter. Wel dient de rechtbank dit te betrekken bij de beoordeling of het recht van de verdachte op een eerlijk proces (in dit geval met name de waarborg van artikel 6, lid 3, onder b, EVRM) hierdoor wordt geschonden.

In dit verband maakt de rechtbank nog een opmerking over de zesde en de zevende voorwaarde. Deze hielden een beperking in op de mogelijkheden voor de officier van justitie om de onderzoeksresultaten ter beschikking te stellen voor andere opsporingsonderzoeken. Uit de processtukken blijkt dat de officier van justitie van het landelijk parket gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid ex artikel 126dd Sv om de resultaten van het onderzoek beschikbaar te stellen voor het opsporingsonderzoek dat bekend is onder de naam Messina. Dit zou op 8 mei 2020 zijn gebeurd en is schriftelijk bevestigd op 16 juli 2020. Gelet op de vaststellingen die de rechtbank eerder in dit vonnis heeft gedaan over de reikwijdte van het onderzoek-26Lemont is deze beslissing zonder aanvullende betekenis. Het ging immers vanaf het begin om een onderzoek dat mede betrekking had op verdenkingen in de zin van artikel 126o, eerste lid, Sv ten aanzien van bekende en onbekende gebruikers van EncroChat in het onderzoek-Messsina. Bovendien strekt artikel 126dd Sv er primair toe om een uitzondering te bieden op de hoofdregel van vernietiging van processen-verbaal en van door de opsporing verkregen voorwerpen onder de in artikel 126cc, leden 2 en 3, Sv genoemde omstandigheden. In het geval van de zaak-Messina moet juist deze hoofdregel zelf van toepassing worden geacht op de omgang met de verkregen data. De kanttekeningen van de verdediging bij de toegepaste bevoegdheid van artikel 126dd Sv behoeven dan ook geen verdere bespreking.

Wat de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden betreft is overigens gesteld noch gebleken dat deze niet zijn nageleefd. De afsluitende conclusie is daarom dat zich ook bij de toepassing van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv geen vormverzuimen hebben voorgedaan.

3.9

Eerlijk proces

Bij deze stand van zaken zal de rechtbank stilstaan bij de gevoerde verweren dat het openbaar ministerie onvoldoende verantwoording heeft afgelegd en dat de informatie over het uitgevoerde opsporingsonderzoek daardoor niet transparant is geweest. Dit zou moeten leiden tot de slotsom dat artikel 6 EVRM Pro is geschonden. De rechtbank merkt op dat dit bij wijze van primair standpunt naar voren is gebracht. Het standpunt zal echter op deze plaats in het vonnis worden besproken omdat het zich pas laat beoordelen tegen de achtergrond van de in het voorgaande gegeven feitelijke en juridische waardering van de processtukken en na een verkenning van het kader waarbinnen de toetsing door de zittingsrechter zich beweegt.

Voor zover daarnaast op zelfstandige gronden is betoogd dat een schending van artikel 8 EVRM Pro tot een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste en derde lid, EVRM heeft geleid, wordt dit verweer verworpen, reeds omdat in het voorgaande geen schending van eerstgenoemde verdragsbepaling is vastgesteld.

Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Door de verdediging is meermalen gewezen op het beginsel van “equality of arms”. De rechtbank heeft daarover eerder onder meer het volgende overwogen. Met juistheid heeft de verdediging betoogd dat dit in de rechtspraak aanvaarde beginsel, als wezenlijk onderdeel van het recht op een eerlijk proces, de door de zittingsrechter uit te voeren toetsing beheerst. Het veronderstelt onder meer dat de verdachte kennis kan nemen van het volledige procesdossier en reële en effectieve mogelijkheden dient te hebben om tegen het hem gemaakte verwijt in te brengen wat hij in het belang van zijn verdediging acht. Ook waar het gaat om de toegepaste methoden van opsporing en de resultaten van dat onderzoek dient de verdachte in de gelegenheid te zijn om, zowel in materieel als in processueel opzicht, deze te betwisten. Op de rechter rust de verplichting erop toe te zien dat aan deze vereisten gedurende de berechting is voldaan. Aan deze vereisten is in het algemeen voldaan als de verdachte, al dan niet naar aanleiding van door of namens hem gedane verzoeken, beschikt over de informatie die redelijkerwijs relevant kan worden geacht voor de hiervoor bedoelde betwisting. De door de officier van justitie verschafte verantwoording van hetgeen ter opsporing is verricht en ondervonden zal in het licht van strekking en inhoud van wat ter verdediging wordt dan wel zal worden aangevoerd, op haar inhoudelijke toereikendheid dienen te worden beoordeeld. Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet samen met een ongeclausuleerd recht om deze te controleren.

De rechtbank is in voorgaande overwegingen tot de slotsom gekomen dat de beslissing van de Franse rechter tot goedkeuring van het binnendringen in de server van EncroChat niet ter toetsing voorligt. Voor het overige moet de verdediging, gelet op wat er is gebleken en door de rechtbank is vastgesteld over de toepassing van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv op de verdachte, geacht worden belang te hebben bij inzicht in de totstandkoming van de beslissingen die daarop betrekking hebben. De gevoerde verweren beslaan een breed spectrum, variërend van de juridische toelaatbaarheid en verdragsconformiteit van de beslissingen tot de aan de gestelde vormverzuimen te verbinden consequenties.

De rechtbank zal het verweer beoordelen op basis van het procesdossier zoals dat uiteindelijk vorm heeft gekregen. De rechtbank heeft in de regiefase in haar beslissingen van 23 juli 2021 overwogen dat het dossier nog niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. De processtukken zijn aangevuld met de processen-verbaal die hebben geleid tot de vordering ex artikel 126uba Sv, de door de officier van justitie van het landelijk parket aan de rechter-commissaris verstrekte toelichting op de vordering en de beschikking van de rechter-commissaris. Daarnaast zijn enkele processen-verbaal opgemaakt waarin wordt toegelicht of en in hoeverre de verdenkingen die zijn ontstaan gedurende het onderzoek-Messina aan de rechter-commissaris zijn voorgelegd en op welke wijze zijn beschikkingen daarop betrekking hebben.

Naar het oordeel van de rechtbank is, met inachtneming van hetgeen hiervoor is vooropgesteld en van de aan het object van toetsing gegeven begrenzing, niet gebleken dat de verdediging onvoldoende was toegerust om verweer te voeren tegen de legitimiteit van de hack op de EncroChat-toestellen. Ook de omstandigheid dat met toepassing van artikel 149b Sv informatie over aard en werking van de interceptietool definitief is onthouden maakt dit niet anders. Namens of door de verdachte is niet gemotiveerd betoogd dat de onderschepte berichten (bijvoorbeeld aan de hand van de communicatie waaraan hijzelf, zoals later zal blijken, heeft deelgenomen) onvolledig of onjuist zijn. Dat betekent dat ook vanuit een oogpunt van een door de verdediging eventueel gewenste betwisting van de integriteit van de interceptie geen belang bij toegang tot de onthouden informatie hoeft te worden aangenomen.

Op grond van het voorgaande valt niet in te zien dat de procedure als geheel, mede beoordeeld tegen de achtergrond van de op de formele verweren gegeven beslissingen, in strijd zou zijn met het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro.

3.1

Unierecht?

Er zijn door de verdediging nog opmerkingen gemaakt over strijd met het Unierecht. Deze zijn van algemene en aanmerkelijk ongerichte aard en strekking. De rechtbank begrijpt het zo dat de verdediging daarbij in het bijzonder het oog heeft gehad op de in het EU-Handvest gewaarborgde grondrechten. Dit brengt de rechtbank ertoe dat kan worden volstaan met het maken van een algemene opmerking welke als volgt luidt.

Ingevolge artikel 51 van Pro het Handvest dat de werkingssfeer regelt zijn de bepalingen van het Handvest gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Dat van dat laatste sprake zou zijn is niet gesubstantieerd in het betoog van de verdediging. De toepassing van het JIT-instrumentarium kan naar haar aard hieronder niet worden geschaard. Indien en voor zover is bedoeld dat het om het recht op bescherming van het privéleven en het recht op een eerlijk proces gaat, wordt dit, als het Handvest al van toepassing zou zijn, geabsorbeerd door de toetsing aan de ingeroepen bescherming die het EVRM biedt.

3.11

Conclusie algemeen

Al het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat er geen sprake is geweest van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek of enig ander, relevant in de beoordeling te betrekken, onderzoek. Er bestaat daarom geen aanleiding om toepassing te geven aan het sanctie-instrumentarium van artikel 359a Sv. De verweren strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting dan wel tot strafvermindering worden verworpen.

3.12

Voorwaardelijke verzoeken

Bij deze stand van zaken komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de voorwaardelijke verzoeken die door de verdediging zijn gedaan. Daarnaast zal de rechtbank de voorwaardelijke verzoeken van de andere raadslieden, waarbij de verdediging zich heeft aangesloten, bespreken.

a.
De ontbrekende JIT-overeenkomst

De verdediging heeft verzocht om, als de rechtbank “de gevoerde verweren passeert”, het onderzoek te heropenen ten einde alsnog toevoeging van de JIT-overeenkomst aan de processtukken te gelasten. Aan de voorwaarde is, zo stelt de rechtbank vast, voldaan. Het verzoek zal daarom worden beoordeeld.

Voorafgaand aan de bespreking van het verzoek maakt de rechtbank de volgende opmerking over de datum waarop de JIT-overeenkomst is ingegaan. Deze is getekend op 10 april 2020 terwijl de hack reeds op 1 april 2020 werd gestart. Dit is ter terechtzitting door de verdediging geproblematiseerd. De rechtbank stelt vast dat uit de processtukken zonder enige twijfel kan worden opgemaakt dat van meet af aan de intentie heeft bestaan om in onderlinge afstemming met de Fransen in JIT-verband binnen te dringen in de EncroChat-telefoons. Voor de verlate ondertekening bestaat slechts een louter praktische verklaring (te weten de uitbraak van Covid-19) en deze doet op geen enkele wijze afbreuk aan de geldigheid van de basis voor de samenwerking.

Ter onderbouwing van het verzoek is onder meer aangevoerd dat uit de JIT-overeenkomst zou kunnen blijken wat “het daadwerkelijke aandeel” van Nederland in de hack is geweest. Dat is van belang omdat de verdediging niet van de officier van justitie wil aannemen dat de Nederlandse autoriteiten het resultaat van de hack “in de schoot geworpen hebben gekregen”. Zoals uit voorgaande overwegingen genoegzaam kan worden opgemaakt heeft de rechtbank zich niet aangesloten bij de karakterisering die de officier van justitie heeft gegeven aan het onderzoek-26Lemont. In zoverre kan uit de gegeven onderbouwing de noodzaak van het verzochte dan ook niet worden afgeleid.

In meer algemene zin is, naar de rechtbank begrijpt, beoogd te betogen dat het feit dat de JIT-overeenkomst geen deel uitmaakt van het dossier een vormverzuim oplevert. Dit zou op zichzelf reeds van zodanige ernst zijn dat aan de vereiste transparantie op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan, met als gevolg dat het strafgeding als geheel niet langer eerlijk is. Bij de beoordeling van de vraag of de weigering van de officier van justitie om de overeenkomst toe te voegen aan de processtukken een ernstig gebrek oplevert is het volgende belang. Het gaat het erom wat de verdediging stelt aan substraat te missen met het oog op het adequaat voeren van verweer, wat de officier van justitie aan weigeringsgronden aanvoert en in hoeverre is gebleken of aan de controleerbaarheid van de opsporing afbreuk is gedaan waarbij het perspectief van de verdediging veel gewicht in de schaal legt.

De rechtbank stelt vast dat de verdediging er met juistheid op heeft gewezen dat de minister in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp voor de artikelen 552qa e.v. Sv als zijn opvatting kenbaar heeft gemaakt dat een JIT-overeenkomst onderdeel van het procesdossier hoort te zijn. Dit uitgangspunt heeft toen en ook later niet geleid tot introductie van een daarmee overeenstemmend wettelijk voorschrift. In zoverre kan dan ook geen vormverzuim worden vastgesteld.

De verdediging heeft zich er niettemin op beroepen dat het standpunt van de minister van groot belang is in verband met de gevoerde formele verweren en met het oog op een verdergaande onderbouwing ervan. De officier van justitie heeft gesteld, onder verwijzing naar zijn eerdere standpunten, dat de relevantie van de JIT-overeenkomst ontbreekt. De rechtbank verwijst naar haar overwegingen en conclusie met betrekking tot de gestelde schending van artikel 6 EVRM Pro. Deze houden in dat het procesdossier, bezien vanuit het perspectief van een adequate verdediging tegen de ingezette opsporingsmethoden, toereikende faciliteiten heeft geboden voor de namens de verdachte gevoerde verweren. Er is, voor zover het gaat om kwesties die aan de zittingsrechter ter beoordeling kunnen worden voorgelegd, inzicht verschaft in de toegepaste methoden van opsporing, de daaraan voorafgegane toetsing door de bevoegde functionarissen en de gronden waarop deze hun beslissingen hebben gebaseerd. De enkele mogelijkheid dat in de overeenkomst andere afspraken zijn gemaakt, maakt deze nog niet tot een relevant processtuk. De rechtbank verbindt hieraan de conclusie dat het verzoek bij gebrek aan noodzaak dient te worden afgewezen.

Horen van de officieren van justitie verbonden aan het landelijk parket

Aan het verzoek om de drie bij 26Lemont betrokken officieren van justitie als getuigen te horen is door de verdediging dezelfde voorwaarde verbonden als aan het verzoek tot voeging van de JIT-overeenkomst. Dit verzoek zal daarom ook worden beoordeeld. Deze personen dienen te worden gehoord om meer helderheid te krijgen over de oriëntatie van het onderzoek 26Lemont in relatie tot het in Frankrijk lopende onderzoek tegen EncroChat c.s. en tot de overige opsporingsonderzoeken in Nederland.

Hier wordt door de rechtbank herhaald wat eerder is overwogen dat als hoofdregel geldt dat de officier van justitie ter terechtzitting verantwoording aflegt over het opsporingsonderzoek. Daarnaast verwijst de rechtbank naar hetgeen is overwogen over de reikwijdte van het onderzoek-26Lemont en het daarvoor toe te passen toetsingskader. Zij komt op grond daarvan tot het oordeel dat voor de verzochte getuigenverhoren, mede bezien tegen de achtergrond van de eisen van een eerlijke procesvoering, geen noodzaak bestaat. Het verzoek wordt afgewezen.

Heropening onderzoek in afwachting van uitkomst Franse strafzaak

Onder dezelfde voorwaarden als de hiervoor besproken verzoeken is verzocht om heropening van het onderzoek ten einde de resultaten af te wachten van een procedure bij “de hoogste Franse rechter” in een strafzaak waarin EncroChat een rol speelt. Het verzoek zal worden beoordeeld.

Het verzoek is met weinig precisie geformuleerd. Uit de summiere toelichting en de bijlagen kan worden opgemaakt dat de verdediging heeft verwezen naar een Franse strafzaak, met nummer 21-85.148, waarin, hangende de procedure bij het Hof van Cassatie, aan de Constitutionele Raad prioritaire vragen zijn gesteld over de grondwettigheid van de in die strafzaak toegepaste strafvorderlijke regeling. Ter motivering van het verzoek is gesteld dat “wanneer de Franse grondwettelijke raad oordeelt dat er geen stukken kunnen worden achtergehouden vanwege het staatsgeheim” dit relevant is voor de zaak van de verdachte. De rechtbank stelt vast dat op 8 april 2022 de Constitutionele Raad in Parijs heeft geoordeeld dat de toegepaste strafvorderlijke regeling niet in strijd is met de Grondwet. In zoverre moet de verdediging geacht worden geen belang meer te hebben bij het verzoek. In de periode gelegen tussen die datum en de dag van sluiting van het onderzoek ter terechtzitting heeft de verdediging geen initiatief genomen tot een verdere concretisering van de onderbouwing. En ook overigens is niet toegelicht wat verder, in het licht van de beslissing van 8 april 2022, het belang zou zijn van het eindoordeel in de Franse strafzaak met nummer 21-85.148 voor enige door de rechtbank te nemen beslissing. Het verzoek wordt daarom bij gebrek aan noodzaak afgewezen.

3.13

Afsluitende opmerkingen

Terugblikkend op het proces in deze strafzaak stelt de rechtbank vast dat de officier van justitie toereikend verantwoording heeft afgelegd over de opsporing. Daarvoor was, in reactie op verzoeken van de verdediging, op onderdelen een opdracht van de rechtbank nodig. Ook zijn beslissingen van andere rechtbanken in vergelijkbare strafzaken deels de aanleiding geweest voor de officier van justitie om nadere stukken in te brengen.

Gelet op de aard en inhoud van de, ingevolge de opdracht ingebrachte, stukken valt niet in te zien dat en waarom deze stukken niet eerder, eigener beweging, door het openbaar ministerie aan het dossier hadden kunnen worden toegevoegd. Dit levert weliswaar geen vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op, nu het niet het voorbereidend onderzoek als bedoeld in die bepaling betreft. Evenmin kan dit, bezien tegen de achtergrond van de uiteindelijk gegeven verantwoording, die aan het relevantiecriterium van artikel 149a Sv voldoet, gekenschetst worden als misleiding van de rechter.

Maar de, achteraf tot vragen leidende, terughoudendheid van het openbaar ministerie met betrekking tot de samenstelling van de processtukken heeft wel onnodig bijgedragen aan een zittingsdynamiek waarin de verdediging, vanuit een vermoeden dat de informatieverstrekking onvolledig was, heeft geopereerd en verzoeken heeft gedaan. Ook gaf deze houding voeding aan speculaties (over onder meer aard en inhoud van internationaal vooroverleg aan de hand van de Engelse connectie en al dan niet met betrokkenheid van Nederlandse functionarissen gedeelde technische kennis) die in elk geval relevantie voor de finale beoordeling missen.

Daarnaast heeft de, aanvankelijk beperkte, verstrekking van stukken in de sleutel van verantwoording van de opsporing tot een versmalling van het juridische debat geleid. Daarbij doelt de rechtbank op de overheersende oriëntatie op het interstatelijke vertrouwensbeginsel, waarvan de toepasselijkheid vervolgens het kernpunt werd in wat verdediging en officier van justitie verdeeld hield. Dit valt mede te verklaren vanuit de achtergrond van het gehanteerde onderscheid tussen de verschillende opsporingsonderzoeken dat na die latere verstrekking van stukken, als resultaat van de vaststellingen van de rechtbank, op onderdelen is gefalsifieerd.

Gelet op de betrokkenheid van het aanzienlijke aantal betrokken functionarissen uit diverse geledingen van het openbaar ministerie kan de rechtbank niet beoordelen of de officieren van justitie in de zaak-Messina hierin een rol hebben gespeeld. Maar zij wil dit wel markeren in de vorm van een uitnodiging tot reflectie met het oog op de presentatie van de opsporing in toekomstige strafzaken waarin opsporingsmethoden van dezelfde aard en intensiteit als de hack op EncroChat een cruciale rol spelen.

4.Beoordeling van het bewijs

4.1

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot vrijspraak van het onder feit 5 ten laste gelegde feit en tot bewezenverklaring van de onder feit 1 primair, feit 2 primair, feit 3 primair, feit 4, feit 6 en feit 7 ten laste gelegde feiten in Messina. Daarnaast heeft de officier van justitie gerekwireerd tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit in Tartarus.

4.2

Standpunt van de verdediging

Feit 1 in Messina

De raadsman heeft bepleit dat de verdachte bij gebrek aan bewijs dient te worden vrijgesproken van het in Messina onder 1 ten laste gelegde feit. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft hij – kort gezegd – aangevoerd dat de zendmastgegevens van de telefoon op zichzelf onvoldoende zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, dat op basis van de bewijsmiddelen niet kan worden vastgesteld dat de verdachte financieel betrokken is geweest bij het transport en dat een mogelijke rol van de verdachte bij de container in IJmuiden in een te ver verwijderd verband staat tot de invoer van die container op Nederlands grondgebied om te kunnen spreken van medeplegen van de (verlengde) invoer. Ook heeft de raadsman gewezen op de door de verdachte afgelegde verklaring, inhoudende dat hij zijn cryptotelefoon aan iemand heeft uitgeleend en dat hij de nacht van 2 op 3 februari 2019 heeft doorgebracht met een dame.

De raadsman heeft voorts met een beroep op het arrest Prokuratuur van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 2 maart 2021 (hierna: Prokuratuur; vindplaats: ECLI:EU:C:2021:152) bepleit dat de zendmastgegevens van de cryptotelefoon met het nummer eindigend op [cryptotelefoonnummer 1] (hierna: [cryptotelefoonnummer 1] ) dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Nu geen toets door een rechterlijke instantie of onafhankelijke bestuurlijke entiteit heeft plaatsgevonden, zijn deze gegevens onrechtmatig verkregen. Dit levert een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv waaraan bewijsuitsluiting als rechtsgevolg moet worden verbonden.

Feit 2 en feit 3 in Messina

De raadsman heeft voor beide feiten vrijspraak bepleit en daartoe aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat er een zodanige nauwe en bewuste samenwerking is geweest tussen [verdachte] en zijn medeverdachten dat gesproken kan worden van het medeplegen van het produceren van methamfetamine en het dumpen van drugsafval.

Feit 4 in Messina

De raadsman heeft zich met betrekking tot de eerste drie ketamine transporten gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Met betrekking tot het vierde transport heeft de raadsman vrijspraak bepleit, aangezien onvoldoende wettig en overtuigend is bewezen dat dit transport daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

Overige feiten in Messina

De raadsman heeft de rechtbank verzocht de verdachte vrij te spreken van feit 5 wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Ten aanzien van feit 6 heeft de raadsman de rechtbank verzocht de verdachte partieel vrij te spreken van de onderdelen het oogmerk op Opiumwetmisdrijven, het oogmerk op witwassen en van het leidinggeven. Met betrekking tot feit 7 heeft de raadsman zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

Tartarus

De raadsman heeft vrijspraak gepleit van het tenlastegelegde witwassen en daartoe aangevoerd dat [verdachte] een concrete en verifieerbare verklaring heeft afgelegd ten aanzien van het witwasvermoeden.

4.3

Oordeel van de rechtbank

4.3.1

Vrijspraak feit 5 in Messina

Naar het oordeel van de rechtbank is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder feit 5 ten laste is gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.

4.3.2

Feit 1 in Messina – over de bewijsverkrijging van de zendmastgegevens

De rechtbank overweegt dat ten tijde van het verkrijgen van de zendmastgegevens van [cryptotelefoonnummer 1] kon worden volstaan met een vordering van de officier van justitie, maar dat op grond van Prokuratuur daar inderdaad – achteraf gezien – een machtiging van de rechter-commissaris voor nodig was. Het ontbreken van zo’n machtiging levert in die zin een vormverzuim op dat er zonder voldoende juridische grondslag een vordering is gedaan om de historische gegevens van een telefoon te verkrijgen. Dat vormverzuim is onherstelbaar en levert een schending van artikel 8 EVRM Pro. Het vormverzuim heeft gedurende een langere periode voortgeduurd. Dat betekent evenwel in beginsel niet dat alle zendmastgegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten. In de sleutel van de gevraagde sanctie – bewijsuitsluiting – is het volgende relevant.

De voor het bewijs van dit feit te gebruiken historische verkeersgegevens van de betreffende telefoon zien op een periode van beperkte duur, te weten van 1 tot en met 3 februari 2019. Niet gezegd kan worden dat daarmee van één of meer aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte een min of meer volledig beeld is verkregen. Dit geldt te meer nu het dossier alleen locatiegegevens van de [cryptotelefoonnummer 1] bevat, geen verkeersgegevens. Bovendien is de verdachte gedurende het onderzoek ter terechtzitting in de gelegenheid geweest om over de bewijsmiddelen in het dossier, waaronder deze zendmastgegevens, een verklaring af te leggen en heeft zijn raadsman zich over de bewijswaarde ervan kunnen uitlaten. Tegen die achtergrond moet geconcludeerd worden dat artikel 6 EVRM Pro door het gebruik van deze gegevens voor het bewijs niet wordt geschonden.

Dit brengt met zich dat de rechtbank zal volstaan met de constatering dat ten aanzien van de hele periode waarin zendmastgegevens zijn opgevraagd en verkregen sprake is van een vormverzuim, zonder dat daar een rechtsgevolg aan wordt verbonden.

4.3.3

Redengevende feiten en omstandigheden

De rechtbank komt tot bewezenverklaring van de onder feit 1 primair, feit 2 primair, feit 3 primair, feit 4, feit 6 en feit 7 ten laste gelegde feiten in Messina en het ten laste gelegde feit in Tartarus op grond van de bewijsmiddelen die in bijlage II bij dit vonnis zijn vervat.

4.3.4

Bewijsoverwegingen

4.3.4.1 Identificatie telefoonnummers, kentekens en EncroChat-adressen

[verdachte]

Telefoonnummer

De rechtbank stelt op grond van de in bijlage II opgenomen bewijsmiddelen vast dat [verdachte] in de periode van 17 oktober 2018 tot en met 29 oktober 2020 de gebruiker is geweest van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] (hierna: [telefoonnummer 1] ).

Kentekens

Op grond van de in bijlage II opgenomen bewijsmiddelen stelt de rechtbank vast dat [verdachte] in de periode van 2017 tot en met 24 september 2019 de gebruiker is geweest van een Audi A7 met het kenteken [kenteken 1] en in de periode van 28 oktober 2019 tot en met 22 april 2020 van een Audi A5 met het kenteken [kenteken 2] .

EncroChat-adres

De rechtbank stelt met betrekking tot het EncroChat-adres [gebruikersnaam 1] @encrochat.com (hierna: [gebruikersnaam 1] ) het volgende vast. Het EncroChat-adres is gekoppeld aan het telefoonnummer [cryptotelefoonnummer 2] . Op 24 en 25 december 2019 gaat dit telefoonnummer, wat betreft locatie en tijd, gelijk op met het telefoonnummer [telefoonnummer 1] en de Audi A5 met het kenteken [kenteken 2] . Daarnaast volgt uit de verkregen EncroChats dat [gebruikersnaam 1] op 29 maart 2020 in een chat met gebruiker [gebruikersnaam 2] doorgeeft dat hij gebruik maakt van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] . Bovendien wordt [gebruikersnaam 1] op [geboortedag] 2020 door de gebruiker [gebruikersnaam 3] gefeliciteerd. De rechtbank stelt vast dat [verdachte] op [geboortedag] 1983 is geboren.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [verdachte] de gebruiker is geweest van het EncroChat-adres [gebruikersnaam 1] .

[medeverdachte 1]

Telefoonnummers

Op grond van de in bijlage II opgenomen bewijsmiddelen stelt de rechtbank vast dat [medeverdachte 1] de gebruiker is geweest van de telefoonnummers [telefoonnummer 2] en telefoonnummer [telefoonnummer 3] .

Kenteken

De rechtbank stelt op grond van de in bijlage II opgenomen bewijsmiddelen vast dat [medeverdachte 1] de gebruiker is geweest van een BMW met het kenteken [kenteken 3] in de periode van 6 november 2019 tot en met 22 oktober 2020.

EncroChat-adres

De rechtbank stelt met betrekking tot het EncroChat-adres [gebruikersnaam 3] @encrochat.com (hierna: [gebruikersnaam 3] ) het volgende vast. Het EncroChat-adres is gekoppeld aan het telefoonnummer [cryptotelefoonnummer 3] . Op 20 april 2020 en 9 mei 2020 gaat dit telefoonnummer, wat betreft locatie en tijd, gelijk op met het telefoonnummer [telefoonnummer 3] en de BMW met het kenteken [kenteken 3] . Daarnaast volgt uit de inhoud van de verkregen EncroChat-berichten dat [gebruikersnaam 3] afspraken maakt met de gebruiker van het EncroChat-adres [gebruikersnaam 4] @encrochat.com (hierna: [gebruikersnaam 4] ) om elkaar op 29 mei 2020 twee keer te treffen. Diezelfde dag is [medeverdachte 1] geobserveerd door het observatieteam en is vastgesteld dat [medeverdachte 1] ontmoetingen heeft gehad die overeenkomen met de afspraken die zijn gemaakt in de EncroChat-berichten met [gebruikersnaam 4] .

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [medeverdachte 1] de gebruiker is geweest van het EncroChat-adres [gebruikersnaam 3] .

[medeverdachte 3] (hierna: [medeverdachte 3] )

Gelet op de in bijlage II opgenomen bewijsmiddelen is de rechtbank van oordeel dat [medeverdachte 3] de gebruiker is geweest van het EncroChat-adres [gebruikersnaam 5] @encrochat.com.

4.3.4.2 Overwegingen ten aanzien van feit 1 in Messina

Koppelingen

Op grond van de in bijlage II onder 29 tot en met 47 genoemde bewijsmiddelen, stelt de rechtbank het volgende vast.

In de ten laste gelegde periode heeft [verdachte] gebruik gemaakt van een telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer 1] en daarnaast van [cryptotelefoonnummer 1] . Ook maakte hij gebruik van de auto met kenteken [kenteken 1] . In diezelfde periode heeft medeverdachte [medeverdachte 4] (hierna: [medeverdachte 4] ) gebruik gemaakt van een telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer 4] en de auto met kenteken [kenteken 4] . Medeverdachte [medeverdachte 5] (hierna: [medeverdachte 5] ) heeft gebruik gemaakt van een telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer 5] en de auto met kenteken [kenteken 5] . [medeverdachte 5] verbleef regelmatig op het adres [adres 2] .

Redengevende feiten en omstandigheden

De rechtbank leidt uit de bewijsmiddelen onder meer het volgende af.

Voorafgaand aan 3 februari 2019

Op 18 januari 2019 zijn [verdachte] en [medeverdachte 4] samen in het havengebied van IJmuiden en bezoeken zij samen twee panden, die in de directe omgeving van de loods aan de [straatnaam loods] zijn gelegen. Op 31 januari 2019 zijn [verdachte] en [medeverdachte 4] in de middag opnieuw samen. Enige tijd later op diezelfde dag ontmoet [verdachte] [medeverdachte 5] . Die avond zijn [verdachte] en [medeverdachte 4] samen in een eetgelegenheid. Eveneens op 31 januari 2019 wordt in een auto die door [medeverdachte 5] wordt gebruikt, door de FIOD een briefje gevonden met daarop de tekst ‘ [gedeelte van straatnaam loods] 16’.

In de avond van 1 februari 2019 bevinden de telefoons en de auto’s van [verdachte] en [medeverdachte 4] zich in de directe omgeving van The Harbour Club in Amsterdam. Vervolgens, inmiddels is het 2 februari 2019, laten zowel de auto’s als de telefoons van [verdachte] en [medeverdachte 4] een verplaatsing zien naar Hoofddorp, in de omgeving van het [adres 2] .

2 februari 2019, [telefoonnummer 6] , [telefoonnummer 7] en [telefoonnummer 8]

Op 2 februari 2019, tussen 19:45 uur en in elk geval 20:40 uur zijn de telefoons van [verdachte] en [medeverdachte 4] opnieuw in elkaars nabijheid, nu in Haarlem. Kort daarna, omstreeks 20:49 uur, verplaatsen beide telefoons en de auto van [verdachte] zich in de richting van de Lange Herenstraat. In deze straat is de winkel Suny Tele Technics gevestigd. In de onmiddellijke omgeving van deze winkel zijn drie telefoonnummers geactiveerd om 20:51 uur ( [telefoonnummer 6] ), 20:54 uur ( [telefoonnummer 7] ) en 20:56 uur ( [telefoonnummer 8] ). Deze telefoonnummers zijn uitgegeven door Lebara en voor verkoop geleverd aan Suny Tele Technics. De bij deze nummers behorende simkaarten zijn alle drie geplaatst in een telefoon van het merk Nokia, model 105. Suny Tele Technics verkoopt dergelijke telefoons. Tussen 21:02 en 21:04 uur verlaat in elk geval de [cryptotelefoonnummer 1] van [verdachte] de (omgeving van de) Lange Herenstraat weer.

Op 2 februari 2019 om 21:02 uur, derhalve direct na activatie, hebben [telefoonnummer 7] en het telefoonnummer van [medeverdachte 5] verbinding gemaakt. Diezelfde avond, om 23:44 uur gaat [medeverdachte 4] de woning van [verdachte] binnen. Hij verlaat deze weer om 00:34 uur. Het is dan inmiddels 3 februari 2019.

3 februari 2019

Op 3 februari om 04:02 uur maakt [telefoonnummer 8] verbinding vanuit (de nabijheid van) de woning van [verdachte] . Om 04:10 uur, gaat [medeverdachte 5] de woning van [verdachte] binnen. Acht minuten later gaat [medeverdachte 4] eveneens de woning binnen. Om 04:56 uur verlaten [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en [verdachte] de woning. Om 05:04 uur worden de kentekens van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4] geregistreerd wanneer zij Hoofddorp verlaten.

Op 3 februari 2019 is om 05:39 uur gepind in het havengebied van IJmuiden, met een bankpas die hoort bij een rekeningnummer van [medeverdachte 4] . De gebruikte pas staat op naam van [medeverdachte 4] .

De kentekens van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4] worden op 3 februari 2019 om 06:44 uur gezien op camerabeelden die zijn vastgelegd in het havengebied van IJmuiden. Daarbij valt op dat de auto’s achter elkaar rijden terwijl de inzittenden onderling contact hebben door middel van een handgebaar. Naast de auto’s is ook [cryptotelefoonnummer 1] (van [verdachte] ) tussen omstreeks 05:30 uur en 06:47 uur in dat havengebied. Hetzelfde geldt voor [telefoonnummer 7] en [telefoonnummer 8] .

Op 3 februari 2019 is om 06:30 uur door de politie binnengetreden in een loods aan de [straatnaam loods] 18 in IJmuiden. Ongeveer een half uur later is daar een grote hoeveelheid cocaïne in beslag genomen. Deze cocaïne was verstopt in dozen met bananen. De bananen zijn op 1 februari 2019 te Vlissingen in Nederland aangekomen. Vanuit Vlissingen zijn de bananen naar een bedrijf in Moerdijk gegaan. Daar vandaan zijn ze per vrachtwagen vervoerd naar IJmuiden. De chauffeur van die vrachtwagen, [betrokkene 1] is om 07:50 uur aangehouden.

Aantreffen [telefoonnummer 6] en gebruik van de Nokia’s

Onder [betrokkene 1] is een telefoon aangetroffen van het merk Nokia, waarvan het nummer eindigt op [telefoonnummer 6] . Dit betrof eerder genoemd nummer [telefoonnummer 6] . [betrokkene 1] heeft verklaard deze werktelefoon gekregen te hebben van degene op wiens verzoek hij de pallet met bananen heeft opgehaald. [betrokkene 1] was destijds woonachtig aan de [straatnaam loods] 18, in de woning naast voornoemde loods. In de onder [betrokkene 1] aangetroffen [telefoonnummer 6] stond één nummer geregistreerd, met als contactnaam ‘vriend’ en met een telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer 7] Dit betreft eerder genoemd nummer [telefoonnummer 7] .

De [telefoonnummer 6] ( [betrokkene 1] ) en [telefoonnummer 7] (Vriend) hebben op 2 en 3 februari 2019, dus kort voor het arriveren van de cocaïne in IJmuiden, in totaal 23 keer contact met elkaar gehad, waarbij het initiatief telkens werd genomen door Vriend. [telefoonnummer 7] en [telefoonnummer 8] , de derde van de drie in Haarlem op 2 februari 2019 aangeschafte Nokia’s, hebben eveneens regelmatig onderling contact terwijl zij zich in het havengebied van IJmuiden bevinden.

Het telefoonnummer van [medeverdachte 4] staat opgeslagen in de privé-telefoon van [betrokkene 1] . In de weken voorafgaand aan de (verlengde) invoer van de cocaïne heeft meermaals contact tussen de telefoontoestellen plaatsgevonden. Hierbij is zowel gechat als gebeld.

Na het aantreffen van de cocaïne door de politie

Enige tijd later, rond 07:30 uur, rijden de auto’s van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4] in Amsterdam in de richting van de Rozengracht. Dan is ook [telefoonnummer 7] in Amsterdam en rond 07:45 uur bevinden zowel [cryptotelefoonnummer 1] (van [verdachte] ), als [telefoonnummer 8] en [telefoonnummer 7] zich in de directe omgeving van de Rozengracht.

De drie Nokia’s hebben na 07:47 uur op 3 februari 2019 geen contact meer met elkaar.

Verklaring van de verdachte

Ter terechtzitting van 17 maart 2022 heeft de verdachte verklaard dat hij de vroege ochtend van 3 februari 2019 heeft doorgebracht met een vrouw en dat hij zijn cryptotelefoon – de rechtbank begrijpt: die met het nummer eindigend op [cryptotelefoonnummer 1] – die ochtend heeft uitgeleend aan een ander waarna hij zijn telefoon later die ochtend op de Rozengracht in Amsterdam weer terugkreeg De verdachte heeft één en ander pas ter terechtzitting van 27 september 2021 voor het eerst verklaard. Op vragen van de rechtbank en de politie heeft de verdachte niet willen verklaren met wie hij die ochtend was en aan wie hij zijn telefoon heeft uitgeleend. Ook op algemener geformuleerde vragen, zoals op welk moment hij zijn telefoon heeft uitgeleend of met welk doel, heeft de verdachte zijn verklaring op geen enkele wijze willen concretiseren. Gelet hierop, en in aanmerking genomen het moment waarop de verdachte deze verklaring heeft afgelegd, lijkt het er op dat de verdachte een hem ontlastende verklaring heeft willen geven, afgestemd op de inhoud van het dossier. De rechtbank acht deze verklaring niet aannemelijk en gaat daaraan, in aanmerking nemend de bewijswaarde en bewijskracht van de inhoud van de bewijsmiddelen, voorbij.

Conclusie ten aanzien van betrokkenheid

Uit alle hiervoor beschreven feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, blijkt naar het oordeel van de rechtbank van een gezamenlijke intensieve oriëntatie van de verdachte en zijn medeverdachten op het transport van de cocaïne naar de loods in IJmuiden.

Daarvoor is redengevend wat er is gebleken over activiteiten van elk van hen afzonderlijk en van één of meer van hen samen. In het oog springend zijn het adres van de locatie van aflevering waarover [medeverdachte 5] kennelijk beschikte en de aanschaf van de drie Nokia-telefoons die op verschillende wijzen in verband te brengen zijn met de verdachten én direct in verband staan met het transport, meer in het bijzonder met de chauffeur. [medeverdachte 4] stond ook op andere wijzen eerder in contact met deze persoon. Daarnaast neemt de rechtbank op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen als vaststaand aan dat de verdachten alle drie in de haven van IJmuiden zijn geweest op het moment van aflevering van de partij cocaïne en vervolgens min of meer gelijktijdig naar een locatie in Amsterdam zijn gegaan. Ook dit laatste moet, gelet op de overige gedragingen van de verdachten, in een betekenisvol verband staan met de ingevoerde cocaïne. Aan die vaststelling draagt bij het gegeven dat twee van de drie telefoons, die op de avond vóór de aankomst van de cocaïne in Haarlem zijn aangeschaft en gelet op de gebruiksgegevens onmiskenbaar verband hebben met het transport en met de verdachten, in diezelfde omgeving in Amsterdam zijn uitgepeild.

Tegen deze achtergrond zijn tot slot ook de ontmoetingen in wisselende samenstelling in de dagen voorafgaand aan 3 februari 2019 van betekenis. Al deze uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden grijpen zodanig in elkaar dat er een samenstel van gedragingen uit moet worden afgeleid die werden gedragen en gestuurd door die gedeelde oriëntatie op de invoer van de hoeveelheid van ongeveer 400 kilogram cocaïne. Bij gebreke van verklaringen van de verdachten die voor enige zinvolle alternatieve uitleg van deze redengevende feiten en omstandigheden aanknopingspunten kunnen bieden, komt de rechtbank tot de slotsom dat zij alle in een zinvol verband staan met het cocaïnetransport. Een nadere duiding van elk van die gedragingen van de verdachten is niet mogelijk maar ook niet nodig en het maakt deze conclusie daarom niet anders.

Verlengde invoer

Ten aanzien van de vraag of sprake is geweest van (verlengde) invoer overweegt de rechtbank als volgt.

Uit de stukken in het dossier blijkt dat de tijdspanne tussen het eerste moment van binnenkomst op Nederlands grondgebied van de cocaïne en het aantreffen van de cocaïne in de loods in IJmuiden kort is. Immers, de pallet waarop de cocaïne was verborgen is op 1 februari 2019 vanuit Colombia in Vlissingen afgeleverd. Diezelfde dag is de pallet op transport gegaan naar Moerdijk. Vervolgens is de pallet reeds in de nacht van 2 op 3 februari 2019 vanuit Moerdijk naar IJmuiden gebracht, waar de cocaïne diezelfde dag, begin van de ochtend, rond 7:00 uur in beslag is genomen door de politie. Bovendien leidt de rechtbank uit de wijze van aantreffen van de cocaïne in IJmuiden af dat de cocaïne in Vlissingen en Moerdijk niet is uit- of omgepakt.

Eindconclusie

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de rechtbank sprake van de (verlengde) invoer van cocaïne in de zin van artikel 1, vierde lid, van de Opiumwet (hierna: OW). De verdachte heeft dit feit met anderen medegepleegd.

Voorwaardelijke verzoeken horen getuigen

De raadsman heeft onder voorwaarden verzocht de volgende getuigen te horen.

Getuigen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5]

De raadsman heeft, indien de rechtbank een verband zou zien tussen vermeende ontmoetingen op 2 februari 2019 tussen [verdachte] en [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en

[betrokkene 5] , verzocht deze personen als getuige te horen.

Nu de rechtbank hetgeen door verbalisanten is opgenomen in het procesdossier over vermeende ontmoetingen tussen de verdachte en genoemde personen niet als bewijs gebruikt, is niet aan de gestelde voorwaarde voor het verzoek voldaan en hoeft de rechtbank daarover geen beslissing te nemen.

Getuige [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] )

De raadsman heeft, indien de rechtbank op basis van het spraakbericht dat [betrokkene 6] op 6 februari 2019 aan [betrokkene 7] heeft verzonden zou concluderen dat de verdachte in financiële zin betrokken is geweest bij het in Messina onder 1 ten laste gelegde feit, verzocht deze persoon als getuige te horen.

De rechtbank gebruikt de inhoud van het door de raadsman bedoeld spraakbericht dat afkomstig is van [betrokkene 6] voor het bewijs van dit feit. Dit betekent dat de voorwaarde, verbonden aan het voorwaardelijk verzoek, is vervuld en dat de rechtbank aan beoordeling hiervan toekomt. De maatstaf waaraan het verzoek moet worden getoetst, is of de noodzaak van het verzochte is gebleken. De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank stelt vast dat op verzoek van de verdediging en in aanwezigheid van de raadsman, [betrokkene 6] als getuige is gehoord door de rechter-commissaris. Bij die gelegenheid is [betrokkene 6] door de raadsman uitgebreid bevraagd over onder meer genoemd voicebericht met betrekking tot bananen en drugs in relatie tot de verdachte. De omstandigheid dat die verklaring in Tartarus is afgelegd doet daar niet aan af. De beide zaken zijn immers door de rechtbank gevoegd en het verhoor bij de rechter-commissaris heeft na die voeging plaatsgevonden. De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn verzoek geen nieuwe of andere omstandigheden naar voren gebracht die noodzaken tot een aanvullend verhoor van [betrokkene 6] zoals door de raadsman verzocht. Het verzoek wordt afgewezen.

4.3.4.3 Overwegingen ten aanzien van feit 2 en feit 3 in Messina

Drugslab

Op 3 september 2020 werd een zogeheten drugslab aangetroffen in Hollandscheveld. In de verkregen EncroChat-berichten werd door verschillende gebruikers vanaf 27 maart 2020 veelvuldig gesproken over een lab dat gelet op de overige in de bewijsmiddelen opgenomen resultaten van opsporing dit lab in Hollandscheveld betreft. Uit de inhoud van deze chats kan het volgende worden afgeleid.

Op 28 maart 2020 krijgt een persoon, aangeduid als “de boer”, die kennelijk eigenaar is van het stuk grond waar het lab is gevestigd een EncroChat-telefoon met de gebruikersnaam [gebruikersnaam 6] . [gebruikersnaam 6] heeft contact met de EncroChat-gebruikers [gebruikersnaam 7] en [gebruikersnaam 8] . Er wordt door hen over en weer gechat over de werkzaamheden in het lab en de klachten van de boer zoals onder meer de stank, de geluidsoverlast en het werken in de weekenden. [gebruikersnaam 7] stuurt de inhoud van deze chats door naar de gebruiker [gebruikersnaam 9] . Uit de chats kan worden afgeleid dat [gebruikersnaam 9] de persoon is die de controle houdt over het productieproces in het lab en de laboranten aanstuurt. Uit de historische verkeersgegevens van [gebruikersnaam 7] en [gebruikersnaam 8] volgt dat hun telefoontoestellen meermalen in de directe omgeving van het lab in Hollandscheveld zijn geweest.

[gebruikersnaam 9] , [gebruikersnaam 7] en [gebruikersnaam 8] onderhouden intensief contact met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] . Zij informeren [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] over het productieproces en de klachten van de boer daarover. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] zijn ontevreden over de gang van zaken en [verdachte] wordt door [medeverdachte 1] op de hoogte gebracht van de problemen met het functioneren van het lab. Uit de chats volgt dat [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] daarover vervolgens intensief met elkaar communiceren. Deze berichten kunnen niet anders worden uitgelegd dan dat het overleg over de inrichting, de voortgang van het productieproces en het aan het zicht onttrekken van het lab betreft. Ze bespreken de knelpunten in het productieproces, in het bijzonder de voorraad grondstoffen, de geur- en geluidsoverlast en de ongewenste zichtbaarheid van de laboranten. Daarnaast wordt besproken welke instructies moeten worden gegeven aan het personeel van het laboratorium en de boer en worden deze instructies vervolgens doorgestuurd aan [gebruikersnaam 8] , [gebruikersnaam 7] en [gebruikersnaam 9] . [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] geven een aantal keer aan dat ze een vriend zullen instrueren langs te gaan bij de boer en uit de historische verkeersgegevens van [gebruikersnaam 8] en [gebruikersnaam 7] volgt dat deze personen op die momenten in de directe omgeving van het lab zijn geweest. Tevens kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat er meerdere ontmoetingen hebben plaatsgevonden tussen [gebruikersnaam 9] en [medeverdachte 1] en [verdachte] . Uit de inhoud van de chats volgt dat [verdachte] en [medeverdachte 1] meerdere keren verhaal halen bij [gebruikersnaam 9] over de problemen bij het lab, aangezien ze anders voor niks ‘10/k’ hebben betaald. Als eind april 2020 [gebruikersnaam 9] aangeeft dat hij niet meer door wil gaan met het lab, wordt er door [verdachte] en [medeverdachte 1] gezocht naar een nieuwe partij.

Methamfetamine bereiden

Bij de ontmanteling van het lab zijn er diverse goederen aangetroffen die passen bij de productie van methamfetamine. Daarnaast wordt in de chats meerdere keren gesproken over onder meer ‘ice’, ‘draaien’, ‘reacties’ en ‘destilleren’. Bovendien wordt er door [gebruikersnaam 9] een afbeelding van een witte substantie met [medeverdachte 1] gedeeld met daarbij de tekst ‘zijn eerste kilos aan t maken’. Dat er ook daadwerkelijk methamfetamine in het lab is geproduceerd blijkt daarnaast uit het onderzoek aan het drugsafval. In het rapport van het Nederland Forensisch Instituut wordt immers na onderzoek geconcludeerd dat het afval methamfetamine bevat.

Gelet op het voorgaande en op grond van de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat sprake is geweest van zo’n nauwe en intensieve samenwerking tussen [verdachte] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en anderen dat sprake is geweest van medeplegen. De rechtbank komt daarom ten aanzien van [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] tot een bewezenverklaring van het medeplegen van het bereiden van methamfetamine.

Afvaldumping

Vanaf eind april 2020 wordt er intensief gecommuniceerd over het verwijderen van het drugsafval. [medeverdachte 1] en [verdachte] zijn ontevreden, aangezien het drugsafval bij het lab is achtergebleven. Zij vragen [gebruikersnaam 9] meerdere keren om het drugsafval te verwijderen. Als blijkt dat dit niet wordt gedaan, besluiten [medeverdachte 1] en [verdachte] het zelf te regelen. Op 14 mei 2020 chatten [medeverdachte 1] en [verdachte] over het verwijderen van het afval. Uit de inhoud van deze chat kan worden afgeleid dat ‘ [voornaam medeverdachte 6] ’ dit de volgende dag zal doen en dat [medeverdachte 1] hier

€ 2.500,- voor zal betalen. Op 15 mei 2020 wordt, na een melding van een getuige, een partij drugsafval aangetroffen in Ermelo. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat dit het drugsafval is afkomstig van het lab in Hollandscheveld en dat medeverdachte [medeverdachte 6] betrokken is geweest bij deze afvaldumping.

Het gestorte afval was gevaarlijk op de wijze als omschreven in de delictsomschrijving. Dat blijkt uit de stukken die de benadeelde partij heeft overgelegd en die door de rechtbank voor het bewijs worden gebruikt.

Op grond van het voorgaande en de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien, concludeert de rechtbank dat [verdachte] en [medeverdachte 1] aan [medeverdachte 6] de opdracht hebben gegeven om tegen betaling het drugsafval te dumpen en dat derhalve sprake is geweest van medeplegen. De rechtbank komt daarom ten aanzien van [verdachte] en [medeverdachte 1] tot een bewezenverklaring van het medeplegen van het dumpen van het drugsafval.

4.3.4.4 Overwegingen ten aanzien van feit 4 in Messina

Uit de verkregen EncroChat-berichten volgt dat [verdachte] en [medeverdachte 1] zeer intensief met elkaar communiceren waarbij vaak de term ‘keta’ valt. Uit de inhoud van deze berichten kan worden afgeleid dat de gesprekken gaan over het transport en de aflevering van 40, 100 en nogmaals 100 kilogram ketamine uit Duitsland, waarbij onder meer afspraken worden gemaakt over de data van de transporten, de hoeveelheden ketamine per transport, de betalingen en de inzet en aansturing van de chauffeur van de transporten, te weten [medeverdachte 7] .

Met betrekking tot het vierde tenlastegelegde transport van 500 kilogram ketamine overweegt de rechtbank dat er weliswaar aanwijzingen zijn dat een dergelijk transport is uitgevoerd maar dat onvoldoende wettig en overtuigend is bewezen dat dit transport ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat [medeverdachte 7] op 10 juni 2020 (de veronderstelde datum van het transport) een restaurant bezoekt waar ook [verdachte] aanwezig is en op 23 juni 2020 van [verdachte] een envelop met onbekende inhoud overhandigd heeft gekregen, is voor een bewezenverklaring van de hoeveelheid van 500 kilogram ketamine onvoldoende. Uit de opgenomen en afgeluisterde vertrouwelijke communicatie van [verdachte] met een andere persoon op 27 juni 2020 kan weliswaar worden opgemaakt dat er op dat moment nog een voorraad ketamine aanwezig is. In het licht van het voorgaande, mede in aanmerking genomen dat reeds op 5 juni 2020 maar ook daarna geen chatgesprekken met betrekking tot ketamine meer zijn onderschept, is die vertrouwelijke communicatie echter, noch op zichzelf, noch in samenhang met de overige hiervoor genoemde door de officier van justitie gepresenteerde aanknopingspunten, voldoende voor de conclusie van de officier van justitie dat de partij van 500 kilogram daadwerkelijk is aangekomen. De rechtbank komt derhalve tot een bewezenverklaring van de eerste drie transporten in de periode 21 april 2020 tot en met 28 mei 2020.

4.3.4.5 Overwegingen ten aanzien van feit 6 in Messina

De rechtbank acht bewezen dat [verdachte] het onder 6 tenlastegelegde heeft begaan. Daartoe zijn redengevend de in bijlage II opgenomen bewijsmiddelen die betrekking hebben op de tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie en de bewijsmiddelen en overwegingen die betrekking hebben op de feiten 2 tot en met 4.

De rechtbank stelt vast dat in periode van 27 maart 2020 tot en met 4 juni 2020 sprake was van een organisatie met het oogmerk om misdrijven te plegen als bedoeld in artikel 10 juncto Pro artikel 2 OW Pro en artikel 38 lid 1 van Pro de Geneesmiddelenwet, waaraan [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] hebben deelgenomen.

Door [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] gepleegde misdrijven en ondersteunende activiteiten

[verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] hebben in de periode van 27 maart tot en met 15 mei 2020 intensief samengewerkt met betrekking tot het opzetten en draaiende houden van het lab. [verdachte] en [medeverdachte 1] waren daarnaast medeverantwoordelijk voor het dumpen van het afval afkomstig van het lab. [medeverdachte 3] wil dat afval kwijt en regelt dat via [verdachte] en [medeverdachte 1] .

Hiertoe hebben [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] gedurende de gehele periode intensief overleg gepleegd, zowel onderling als met andere bij het lab betrokken partijen. In dat verband hebben er ook ontmoetingen plaatsgevonden. Voortdurend vond afstemming plaats over de (problemen bij de) voortgang van de productie, over door en aan hen betaalde en nog te betalen geldbedragen en, in een later stadium, over het weghalen van het afval. Vooral [medeverdachte 1] heeft, veelal in overleg met [verdachte] , [medeverdachte 3] en anderen geïnstrueerd over de gang van zaken op de productielocatie, waaronder het aanbrengen van aanpassingen daaraan.

Daarnaast hebben [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] samengewerkt in de illegale handel in grote hoeveelheden ketamine. [verdachte] en [medeverdachte 1] organiseerden de inkoop en transport van de ketamine naar Nederland. In de periode van 11 tot en met 16 mei 2020 heeft [medeverdachte 3] in totaal 40 kilo ketamine van [medeverdachte 1] gekocht en geleverd gekregen. Toen zijn klant de ketamine niet wilde accepteren, hebben [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] vervolgens de ketamine in samenspraak in delen verkocht aan twee andere partijen. Daarnaast hebben [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] tot en met 4 juni 2020 elkaar informatie gevraagd en verstrekt over onder meer het omzetten van ketamine naar naalden, prijzen en het regelen van hydro. Het verstrekken van dergelijke inlichtingen kan als ondersteunend aan de ketaminehandel worden aangemerkt.

Zaaksdossier 3 (Heerhugowaard)

De rechtbank ziet, anders dan de officier van justitie, geen steun voor deze verdenking in hetgeen kan worden vastgesteld ten aanzien van in Heerhugowaard geleverde zeecontainers.

Uit de stukken van het dossier kan weliswaar worden afgeleid dat [verdachte] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en anderen betrokken zijn geweest bij het uithalen van zeer waarschijnlijk illegale lading uit deze zeecontainers op 18 september 2019 maar niet dat het daarbij om ketamine of een andere stof ging die valt onder een van de delicten die als oogmerk van de criminele organisatie ten laste zijn gelegd. Een aantal opvallende overeenkomsten met een door de rechtbank in een andere strafzaak bewezenverklaard ketaminetransport, waarnaar de officier van justitie heeft verwezen, doet sterk vermoeden dat de container ketamine bevatte maar voor de vaststelling dat daarvan ook in dit geval sprake was, is dit onvoldoende. Bij deze stand van zaken kan hetgeen blijkt uit dit zaaksdossier niet bijdragen tot het bewijs van dit feit.

Duur, structuur en planmatigheid

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat een zekere planmatigheid, structuur en duurzaamheid hebben bestaan. De samenwerking bij het lab heeft naar haar aard een planmatig karakter. De structuur blijkt uit de relaties die [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] – blijkens de inhoud van de EncroChat-berichten – met elkaar en met andere personen hebben gehad, waarbij centraal stond de – mogelijkheden van de – handel in verdovende middelen, met name ketamine. [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] hebben elkaar regelmatig benaderd met de vraag of iets leverbaar was, tegen welke prijs, of er een sample kon worden verstrekt. [verdachte] en [medeverdachte 1] acteerden veelal als één partij terwijl [medeverdachte 3] , vooral in beeld komt bij de afzet van middelen.

De duurzaamheid is met het voorgaande gegeven. Gedurende een onafgebroken periode van ruim twee maanden hebben de beschreven activiteiten plaatsgevonden. [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] komen gespreid over die gehele periode naar voren, als pleger van één of meer feiten, dan wel als deelnemer aan chatgesprekken met een criminele intentie. Toen eind april 2020 de samenwerking met de productieploeg in het lab eindigde heeft met name [verdachte] zich ingespannen om daarvoor een nieuwe partner te vinden.

Organisatie en deelneming

Uit het voorgaande volgt dat sprake is geweest van een organisatie als bedoeld in artikel 11b OW en artikel 140 Sr Pro, waaraan [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] hebben deelgenomen.

Pleegperiode en oogmerk

Voor het vaststellen van de pleegperiode en het oogmerk van de organisatie is van belang dat de rechtbank, anders dan de officier van justitie, de invoer van cocaïne en het witwassen, niet rekent tot de in het verband van de organisatie begane misdrijven.

Deze feiten werden begaan in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 oktober 2019 (witwassen) en van 1 tot en met 3 februari 2019 (invoer), derhalve ruim vóór de hiervoor genoemde periode waarin – naar kan worden vastgesteld – de organisatie bestond. Voor beide feiten geldt dat van de deelnemers alleen [verdachte] daarbij is betrokken. Verder ziet het bewezenverklaarde op de invoer van cocaïne en witwassen. Afgezien van enkele chats waarin cocaïne ter sprake komt, komt uit het dossier verder niet naar voren dat [verdachte] , of [medeverdachte 1] of [medeverdachte 3] , zich samen of alleen, op andere wijze dan voor eigen gebruik, met cocaïne hebben/heeft beziggehouden. Evenmin is gebleken dat, afgezien van Tartarus, één of meer van hen betrokken zijn geweest bij witwassen.

Aldus bestaat ten aanzien van deze feiten onvoldoende continuïteit en – wat betreft personen en activiteiten – samenhang met de hiervoor omschreven organisatie om aan het bewijs voor de deelname aan een criminele organisatie te kunnen bijdragen.

Uit het voorgaande volgt dat voor de duur van de organisatie wordt gerekend vanaf de aanvang van de samenwerking bij het lab tot en met de laatste relevante bijdragen aan de ketaminehandel, te weten van 27 maart 2020 tot en met 4 juni 2020. De organisatie had, gelet op de gemeenschappelijke en bestendige oriëntatie van [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] daarop, als oogmerk het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10 juncto Pro artikel 2 OW Pro en artikel 38 lid 1 van Pro de Geneesmiddelenwet.

Geen leidinggeven

Anders dan de officier van justitie, is de rechtbank niet gebleken van een leidinggevende rol van [verdachte] . Kenmerkend voor de samenwerking met betrekking tot het lab was dat de regie vooral in handen was van [medeverdachte 1] en dat [verdachte] , zich meer op de achtergrond houdend, daaraan mede sturing gaf. [medeverdachte 3] ontving zijn instructies veelal van [medeverdachte 1] . Bij de samenwerking bij de ketaminehandel lag dit echter anders. [medeverdachte 3] had daarin een andere rol dan [verdachte] en [medeverdachte 1] maar deze was niet ondergeschikt. Gelet hierop ziet de rechtbank onvoldoende grond om de conclusie dat [verdachte] leiding heeft gegeven, op te baseren. De rechtbank acht dan ook niet bewezen dat de verdachte leiding heeft gegeven.

4.3.4.6 Overwegingen ten aanzien van Tartarus

Met het oog op een bewezenverklaring van het aan [verdachte] ten laste gelegde witwassen, is allereerst van belang dat bewezen moet worden dat hij de geldbedragen die zijn vermeld in de tenlastelegging voorhanden heeft gehad. Dat voorhanden hebben dient te blijken uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In het ten laste gelegde witwasbedrag zijn betaalde huurtermijnen, contante uitgaven voor feesten en etentjes en een maand vakantie op Ibiza opgenomen. Dit betreft een bedrag van in totaal € 153.728,-. De rechtbank is van oordeel dat op grond van de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden niet kan worden bewezen dat [verdachte] deze gelden voorhanden heeft gehad.

Het onderzoek Tartarus heeft geen direct bewijs opgeleverd dat het geldbedrag van

€ 327.437,- (€ 481.165,- - € 153.728,-) van een misdrijf afkomstig is. Dat een voorwerp ‘afkomstig is uit enig misdrijf’, kan echter ook bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.

De rechtbank dient bij de toetsing van de tenlastelegging de volgende stappen te doorlopen. Allereerst zal moeten worden vastgesteld of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen.

Indien van een dergelijk vermoeden sprake is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld of de goederen. Een dergelijke verklaring dient concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk te zijn. Bij de beoordeling van deze verklaring spelen de omstandigheden waaronder en het moment en de wijze waarop deze tot stand is gekomen mede een rol. Zo kan het van belang zijn of de verdachte van meet af aan een tegenwicht tegen de verdenking heeft geboden of dat hij eerst in een laat stadium van het onderzoek is gaan verklaren op een wijze die aan de hiervoor genoemde vereisten voldoet.

Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het geld en de goederen. Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal dienen te blijken of met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de geldbedragen en de goederen waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst hebben en dat derhalve een criminele als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.

Bewijsvermoeden van witwassen

Geen legale inkomsten

[verdachte] heeft in de tenlastegelegde periode geen inkomsten uit arbeid dan wel uit andere legale bronnen ontvangen.

Contante stortingen op de ING-rekeningen

Uit analyses van de twee ING-rekeningen op naam van [verdachte] volgt dat deze rekeningen over de periode van 1 januari 2014 tot en met 8 september 2016 nagenoeg geheel werden gevoed met contante stortingen ter grootte van een totaalbedrag van € 180.475,-.

Contant geld en designerkleding

Bij de doorzoeking van de woning van [verdachte] op 31 oktober 2019 werden in de woonkamer en in de slaapkamer geldbedragen aangetroffen van in totaal € 2.530,-. Daarnaast werd in de woning en in de Audi A7 van de verdachte designerkleding aangetroffen met een geschatte waarde van in totaal € 37.492,-.

Auto’s

[verdachte] heeft in de tenlastegelegde pleegperiode onder meer een Audi A7 en een Audi A1 tot zijn beschikking gehad. [verdachte] leasde deze voertuigen via een tussenpersoon, te weten [medeverdachte 5] . De aan [medeverdachte 5] gelieerde vennootschap [besloten vennootschap 1] trad op als lessor van de voertuigen en de aan [medeverdachte 5] gelieerde venootschap [besloten vennootschap 2] verrichtte de betalingen van de leasetermijnen aan de leasemaatschappij [besloten vennootschap 3] [verdachte] en [medeverdachte 5] hebben verklaard dat [verdachte] maandelijks contant geld betaalde aan [medeverdachte 5] voor de lease van deze voertuigen. Uit de facturen van [besloten vennootschap 3] kan worden afgeleid dat [verdachte] vanaf juli 2017 de beschikking had over de twee auto’s. [medeverdachte 5] heeft op 28 februari 2019 verklaard dat hij tot dan toe maandelijks € 2.600,- kreeg van [verdachte] voor de lease van de twee voertuigen. [verdachte] heeft dus in ieder geval van juli 2017 tot en met februari 2019 maandelijks € 2.600,- contant betaald aan [medeverdachte 5] . Dit komt neer op een totaalbedrag van € 52.000,-.

Nadat de leaseovereenkomst met [besloten vennootschap 3] met betrekking tot de Audi A7 en A1 werd beëindigd, werd op 31 augustus 2019 door [medeverdachte 5] middels de aan hem gelieerde vennootschap [besloten vennootschap 4] opnieuw een voertuig, een Audi A5, geleased en doorverhuurd aan [verdachte] . [verdachte] heeft verklaard dat hij met [medeverdachte 5] is overeengekomen dat hij maandelijks contant € 460,- zou betalen. [verdachte] is op 31 oktober 2019 aangehouden zodat de rechtbank er vanuit gaat dat hij twee termijnen heeft betaald. Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat [verdachte] contant € 8.000,- en € 1.500,- heeft betaald aan [naam autobedrijf] voor reparaties aan het voertuig.

Contante stortingen op de rekening van [betrokkene 8] en borstvergroting

Daarnaast is bij de doorzoeking van de woning van [verdachte] een A4-tje aangetroffen met de koptekst ‘mutaties stortingen’ met daaronder een overzicht van getallen over de jaren 2018 en 2019 gesplitst naar twee bankrekeningen die beide op naam staan van [betrokkene 8] . Onder het overzicht staan de totaaltellingen met als eindtotaal € 37.260,-. [betrokkene 8] was de (toenmalige) vriendin van [verdachte] . [verdachte] heeft bevestigd dat dit overzicht gaat over contante stortingen naar de bankrekeningen van [betrokkene 8] .

[betrokkene 8] is gehoord als getuige en zij heeft verklaard dat zij op haar achttiende een borstvergroting heeft laten uitvoeren bij [naam kliniek] in Haarlem en dat [verdachte] deze ingreep heeft betaald. [betrokkene 8] is op 2 april 2015 achttien jaar geworden en blijkens het onderzoek heeft een borstvergroting bij [naam kliniek] minstens € 3.950,- gekost.

Investeringen videoclips

[verdachte] heeft verklaard dat hij in totaal € 3.000,- heeft geïnvesteerd in het maken van videoclips en het opbouwen van een netwerk. Hij heeft verklaard hier nooit geld aan te hebben verdiend, maar dit te hebben gedaan om goodwill op te bouwen.

Slotsom bewijsvermoeden

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op alle niet op voorhand door legale inkomstenbronnen verklaarde inkomsten en goederen die in het bezit van [verdachte] zijn geweest in hun onderlinge verband en samenhang bezien en op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, het vermoeden bestaat dat [verdachte]

€ 290.837,- heeft witgewassen.

Verklaringen verdachte

[verdachte] heeft, nadat hij was geconfronteerd met het vermoeden van witwassen, bij de FIOD meerdere verklaringen afgelegd. Hij heeft onder meer verklaard dat hij in de periode van 2015 tot en met 2019 heeft geleefd van ontvangen geldleningen van natuurlijke personen, te weten een contante geldlening van € 250.000,- van [betrokkene 9] en een contante geldlening van

€ 85.000,- van een bevriende Nederlandse miljonair. Daarnaast heeft [verdachte] verklaard dat hij in 2014 heeft geleefd van gelden in de vorm van giften afkomstig van zijn neef, [betrokkene 10] .

Geldlening [betrokkene 9]

[verdachte] heeft in het eerste verhoor bij de FIOD verklaard dat hij leefde van giften van zijn vriend [betrokkene 9] uit Libanon. Hij zou in de periode van 2014 tot en met 2019 acht keer in Libanon zijn geweest en steeds contant geld van [betrokkene 9] hebben gekregen en mee terug hebben genomen naar Nederland. Dit zouden bedragen zijn geweest van € 10.000,- , € 20.000,- en € 35.000,- Ook een vriend van [verdachte] , van wie hij de naam niet wil noemen, heeft twee keer geld ontvangen van [betrokkene 9] en voor [verdachte] meegenomen naar Nederland.

In een later verhoor bij de FIOD heeft [verdachte] zijn verklaring aangepast in die zin dat het een geldlening betrof in plaats van giften. De geldlening van [betrokkene 9] zou in totaal € 250.000,- zijn. [verdachte] heeft verklaard dat hij de bedragen dikwijls in coupures van € 500,- ontving van [betrokkene 9] en dat hij steeds maximaal € 10.000,- mee terug nam naar Nederland, omdat een hoger bedrag wettelijk niet was toegestaan.

De rechtbank is van oordeel dat de verklaring van [verdachte] over de geldlening van [betrokkene 9] op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. [verdachte] heeft hier wisselende en onduidelijke verklaringen over afgelegd. Zo was het eerst een gift en zou het later een lening zijn en heeft hij wisselend verklaard over de hoogte van de bedragen en door wie en wanneer deze bedragen zouden zijn meegenomen. Bovendien bevat het dossier geen stukken waaruit de condities van de lening of de vaststelling van de lening zou kunnen blijken.

Geldlening onbekende Nederlandse miljonair

Met betrekking tot de geldlening van de Nederlandse miljonair heeft [verdachte] weinig verklaard. Hij heeft enkel verklaard dat het een lening van in totaal € 85.000,- betreft en dat hij dit geld contant heeft ontvangen, maar dat hij niet wil zeggen van wie hij dit geld heeft ontvangen.

De rechtbank is van oordeel dat [verdachte] een onvoldoende concrete en in het geheel niet verifieerbare verklaring over deze geldlening heeft afgelegd. Ook als de rechtbank ervan uit zou moeten gaan dat de onbekende miljonair [betrokkene 11] betreft, doet dit, gelet op de geheel andersluidende verklaring van [betrokkene 11] bij de rechter-commissaris, geen afbreuk aan het bewijsvermoeden.

Giften [betrokkene 10]

[verdachte] heeft verklaard dat hij in 2014 van de giften van zijn neef [betrokkene 10] heeft geleefd. Zijn neef is woonachtig in Libanon en zou in 2010 geld hebben geërfd van zijn overleden vader. [verdachte] heeft verklaard dat hij deze gelden heeft gekregen als gift. [verdachte] heeft verschillende schriftelijke stukken overgelegd ter onderbouwing van deze verklaring.

De rechtbank is van oordeel dat deze schriftelijke stukken, ook niet in combinatie met andere, uit het dossier blijkende omstandigheden, geenszins aantonen dat [verdachte] de geldbedragen die in de stukken worden genoemd daadwerkelijk heeft ontvangen.

Zij voldoen niet aan de aan de verklaring van de verdachte te stellen eisen.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verdachte] over de leningen en giften geen verklaring heeft gegeven die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Aldus heeft [verdachte] onvoldoende tegenwicht aan het vermoeden van witwassen geboden. Het staat vast dat [verdachte] in de tenlastegelegde periode geen legaal inkomen heeft gehad. De rechtbank is daarom van oordeel dat [verdachte] in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 oktober 2019 een bedrag van € 290.837,- voorhanden heeft gehad en dat een legale herkomst van dit bedrag kan worden uitgesloten. [verdachte] heeft op dit witwassen opzet gehad en gelet op de duur van de bewezenverklaarde periode en de spreiding van de betalingen in de tijd komt de rechtbank tot een bewezenverklaring van gewoontewitwassen.

4.4

Bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1 primair, 2 primair, 3 primair, 4, 6 en 7 in Messina ten laste gelegde feiten en het in Tartarus ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat

In Messina:

primair

hij in de periode van 1 februari 2019 tot en met 3 februari 2019 te IJmuiden, gemeente Velsen, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 400 kilogram cocaïne;

primair

hij in de periode van 28 maart 2020 tot en met 15 mei 2020 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft bereid methamfetamine;

primair

hij op 15 mei 2020 te Ermelo, op een onverhard pad nabij de Drieërweg, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk handelingen op de bodem heeft verricht, bestaande uit het neerleggen en laten liggen, zijnde handelingen als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 van de Wet Bodembescherming, van

27 met een vloeistof (waaronder ethanol) gevulde jerrycans en zes metalen drums (inhoud 60 liter, met opschrift "40 Kg Methanol SYNTETYCZNY" en twee vaten (inhoud 200 liter) met resten van natriumcarbonaat) en een vat (inhoud 100 liter, gevuld met een basische vloeistof met een drijflaag) en een vat (inhoud 220 liter met 150 liter vloeistof (een vloeistof bevattende methamfetamine op een sterk alkalische vloeistof) en een vat (inhoud 220 liter met onder meer ongeveer 50 liter vloeistof (een drijflaag bevattende methamfetamine op een sterk alkalische vloeistof),

waardoor de bodem kon worden verontreinigd, terwijl hij, verdachte, wist, of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kon worden verontreinigd, en toen niet aan de verplichting heeft voldaan alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem konden worden gevergd, teneinde die verontreiniging te voorkomen en, toen die verontreiniging zich voordeed, de directe gevolgen van die verontreiniging

niet heeft beperkt en zoveel mogelijk ongedaan heeft gemaakt;

hij in de periode van 27 maart 2020 tot en met 28 mei 2020 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, en/of Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk zonder registratie in grote hoeveelheden ketamine (te weten

40 kilogram en 100 kilogram en 100 kilogram) een groothandel heeft gedreven;

hij in de periode van 27 maart tot en met 4 juni 2020 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven als omschreven in

- Artikel 10 jo Pro art. 2 van Pro de Opiumwet;

- Artikel 38 lid 1 van Pro de Geneesmiddelenwet (het (opzettelijk), in voorraad hebben, te koop aanbieden, afleveren, handel drijven);

hij op 28 oktober 2020 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 20,6 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA;

In Tartarus:

hij in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 oktober 2019 te Hoofddorp, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte telkens voorwerpen, te weten meerdere contante geldbedragen (in totaal ongeveer € 290.837,-) voorhanden gehad of van die contante geldbedragen gebruik gemaakt terwijl hij wist dat deze voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten zijn verbeterd. Blijkens het verhandelde op de terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in zijn verdediging.

Hetgeen aan de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hier als bewezen is aangenomen, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

5.Kwalificatie en strafbaarheid van de feiten

Het bewezenverklaarde levert op:

Messina

primair

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod.

primair

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod.

primair

medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13 van Pro de Wet bodembescherming, opzettelijk begaan.

medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 38, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.

de eendaadse samenloop van

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10 juncto Pro artikel 2 van Pro de Opiumwet.

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod.

Tartarus

van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden waardoor de wederrechtelijkheid aan het bewezenverklaarde zou ontbreken. Het bewezenverklaarde is derhalve strafbaar.

6.Strafbaarheid van verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is derhalve strafbaar.

7.Motivering van de sancties

7.1

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien jaren en tot het betalen van een geldboete van

€ 75.000,-.

7.2

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft aangegeven de eis van de officier van justitie, gelet op aangehaalde jurisprudentie, buitenproportioneel te vinden. Met betrekking tot de gevorderde geldboete heeft de raadsman aangevoerd dat er andere mogelijkheden zijn om een verdachte financieel te treffen, zoals in dit geval een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Tot slot heeft de raadsman de rechtbank verzocht rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn in zowel Messina als in Tartarus.

7.3

Oordeel van de rechtbank

Bij de beslissing over de sancties die aan de verdachte moeten worden opgelegd, heeft de rechtbank zich laten leiden door de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, alsmede de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

In het bijzonder heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.

Ernst van de feiten

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de (verlengde) invoer van 400 kilo cocaïne. De cocaïne is in één transport vanuit Colombia, naar – uiteindelijk – IJmuiden gebracht. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte niet alleen een rol heeft gespeeld op het moment van aflevering van de cocaïne in IJmuiden, maar ook betrokken was bij de voorbereiding van de invoer. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van het bereiden van methamfetamine in een drugslab. De verdachte is hierbij financieel betrokken geweest en heeft een grote rol gespeeld bij het gevoerde overleg tussen de verschillende bij het lab betrokken partners en de daarbij genomen beslissingen. Het uitvoerende werk, en de daarmee gepaard gaande (gezondheids-)risico’s heeft de verdachte aan anderen overgelaten. Bovendien heeft de verdachte zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de dumping van het drugsafval afkomstig uit het lab. Ook hier heeft de verdachte de feitelijke dumping aan een ander overgelaten. Het drugsafval is in een bos in Ermelo aangetroffen.

Cocaïne en methamfetamine zijn voor de gezondheid van personen schadelijke stoffen. De ingevoerde hoeveelheid cocaïne was dermate groot dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. Ook de inrichting en het exploiteren van een drugslab kan niet anders worden uitgelegd dan dat dit is gebeurd met de intentie om op grote schaal methamfetamine te produceren bestemd voor verdere verspreiding en handel. De verspreiding van en handel in harddrugs gaan gepaard met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder het gebruik van geweld, hetgeen de laatste jaren in grofheid lijkt toe te nemen. De verdachte heeft door zijn handelen bijgedragen aan een georganiseerde vorm van drugscriminaliteit die gepaard gaat met zwarte geldstromen en ondermijning van de Nederlandse samenleving. Met de dumping van het drugsafval heeft de verdachte geen oog gehad voor het milieu. Immers op een dumpplek gaan praktisch alle planten en dieren dood. Boswachters die de dumpplek aantreffen worden hierdoor blootgesteld aan giftige stoffen. De grondeigenaren, vaak natuurbeheerders, en de overheid worden door de reinigingswerkzaamheden opgezadeld met hoge kosten. Geld dat bedoeld is voor natuurbehoud, gaat dan naar het verwijderen en verwerken van drugsafval. Daarmee is dit een ernstig maatschappelijk probleem. Het medeplegen van dit feit getuigt van een brutaliteit bij de verdachte die de rechtbank hem sterk aanrekent.

Daarnaast heeft de verdachte zich samen met anderen schuldig gemaakt aan het drijven van een groothandel in ketamine, zonder over de daartoe vereiste registratie te beschikken. De verdachte is betrokken geweest bij de transporten van aanzienlijke hoeveelheden ketamine. Gelet op de frequentie van leveringen moet sprake zijn geweest van een zeer intensieve handel. Ketamine wordt (mede) gebruikt als partydrug en is bij langdurig gebruik schadelijk voor de gezondheid. Bij langdurig frequent gebruik kan een aantal cognitieve functies achteruit gaan en kunnen problemen aan de urinewegen optreden, met incontinentie tot gevolg, ook bij jonge mensen. De verdachte lijkt zich om deze gevolgen niet te hebben bekommerd en uitsluitend te hebben gehandeld uit winstbejag.

Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan deelneming aan een criminele organisatie welke was gericht op het plegen van Opiumwetdelicten en misdrijven met betrekking tot artikel 38, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet.

Tot slot heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het witwassen van € 290.837,-. Het witwassen van criminele gelden vormt een ernstige bedreiging van de legale economie en tast de integriteit van het financiële en economische verkeer aan. Het witwassen van crimineel geld werkt bovendien het voortbestaan van verschillende vormen van criminaliteit in de hand. Witwassen dekt namelijk onderliggende strafbare feiten af en realiseert de mogelijkheid van geldelijke beloning voor die strafbare feiten. Het kan niet anders dan dat de verdachte zich hierbij heeft laten drijven door winstbejag, zulks ten koste van de samenleving.

De rechtbank overweegt tot slot dat de feiten zoals gekwalificeerd onder feit 6 zich onderling tot elkaar verhouden als eendaadse samenloop.

Persoon van de verdachte

Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft de rechtbank in het bijzonder gelet op het op naam van de verdachte staand Uittreksel Justitiële Documentatie, gedateerd 8 maart 2022, waaruit blijkt dat de verdachte eerder voor onder meer Opiumwetdelicten is veroordeeld.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaar een passende sanctie is.

Wet straffen en beschermen

De raadsman heeft aandacht gevraagd voor de gevolgen van de Wet straffen en beschermen voor het geval de rechtbank een gevangenisstraf van lange duur zou opleggen.

De rechtbank verwijst in dit verband naar constante jurisprudentie, inhoudend dat de wijziging van het wettelijk kader voor de verlening van voorwaardelijke invrijheidstelling uitsluitend betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van de straf. De rechter die de straf oplegt hoeft hiermee geen rekening te houden. Tegen de achtergrond van de hierboven gegeven strafmotivering acht de rechtbank het niet opportuun om de door haar passend geachte straf te matigen.

Redelijke termijn

De rechtbank overweegt met betrekking tot de redelijke termijn van berechting, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM als volgt.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling van een zaak ter terechtzitting moet zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Naar het oordeel van de rechtbank doen zich zodanige bijzondere omstandigheden in Tartarus niet voor. De op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is in Tartarus aangevangen op 31 oktober 2019, zijnde de datum waarop de verdachte in verzekering is gesteld en hij redelijkerwijs kon verwachten dat tegen hem strafrechtelijke vervolging zou worden ingesteld. Nu de rechtbank na bijna tweeënhalf jaren, te weten op 4 mei 2022, vonnis wijst, is de redelijke termijn van berechting met bijna een half jaar overschreden.

In Messina is de maatstaf voor de redelijke termijn van berechting, nu het gaat om een gedetineerde verdachte, in beginsel zestien maanden. De op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is in Messina aangevangen op 28 oktober 2020, zijnde de datum waarop de verdachte in verzekering is gesteld en hij redelijkerwijs kon verwachten dat tegen hem strafrechtelijke vervolging zou worden ingesteld. Gelet op de omvang en de complexiteit van het dossier, het omvangrijke opsporingsonderzoek en het feit dat er op verzoek van de verdediging nog nader onderzoek is gedaan, is de rechtbank van oordeel dat het uitgangspunt van zestien maanden dient te worden gerelativeerd. Nu na ongeveer achttien maanden vonnis wordt gewezen, is van een overschrijding van de redelijke termijn geen sprake.

Daarmee is de redelijke termijn in beperkte mate, te weten zes maanden in Tartarus, overschreden. Dit is een relatief geringe overschrijding die bovendien betrekking heeft op een feit dat in relatief beperkte mate bijdraagt aan de totale duur van de op te leggen vrijheidsstraf. Daarom is de rechtbank van oordeel dat kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat in zoverre sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van berechting.

De gevorderde geldboete

De rechtbank zal de geldboete die de officier van justitie heeft geëist niet opleggen. Zij overweegt daartoe dat blijkens de daarvoor gegeven motivering de door de verdachte behaalde criminele winsten kennelijk op deze wijze dienen te worden afgeroomd. Naar het oordeel van de rechtbank is een ontnemingsvordering bij uitstek het instrument voor het openbaar ministerie om de door de officier van justitie beoogde afroming van de criminele winst te realiseren. Nu de rechtbank bij afzonderlijk vonnis van heden aan de verdachte een verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van € 92.000,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en niet voldoende is gebleken van andere criminele winsten uit ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten, ziet de rechtbank geen aanleiding tot oplegging van een geldboete in de onderhavige strafzaak. Gelet op de lange duur van de op te leggen gevangenisstraf acht de rechtbank oplegging van een geldboete, zoals gerekwireerd door de officier van justitie, evenmin opportuun.

Conclusie

Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat een vrijheidsbenemende straf van twaalf jaren, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, moet worden opgelegd.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat aan de verdachte voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend als bedoeld in artikel 6:2:10 Sv Pro.

8.Bijkomende straf

De rechtbank is van oordeel dat de onder de verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen, te weten het in Tartarus op de beslaglijst onder 1 vermelde geldbedrag en de in Tartarus op de beslaglijst onder 2 tot en met 57 vermelde sieraden en designerkleding, dienen te worden verbeurd verklaard. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat die voorwerpen de verdachte toebehoren en dat het voorwerpen betreft met betrekking tot welke het bewezenverklaarde feit is begaan.

9.Vermogensmaatregel

De rechtbank is van oordeel dat de onder de verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen, te weten de in Messina op de beslaglijst onder 6 vermelde telefoon (iPhone) en de in Tartarus op de beslaglijst onder 59 vermelde telefoon (Aquarius BQ), dienen te worden onttrokken aan het verkeer. De voorwerpen behoren de verdachte toe en zijn aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar de door hem begane feiten. Gezien de op de iPhone geïnstalleerde software van ‘Sky ECC’ en de voor cryptocommunicatie bestemde Aquarius BQ kunnen deze voorwerpen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten of tot de belemmering van de opsporing daarvan en tevens is het ongecontroleerde bezit van voormelde voorwerpen in strijd met de wet of het algemeen belang.

De rechtbank is verder van oordeel dat het onder de verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerp, te weten de in Tartarus op de beslaglijst onder 58 vermelde ponypack met vermoedelijk cocaïne, dient te worden onttrokken aan het verkeer. Dit voorwerp behoort de verdachte toe en is aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar de door hem begane feiten. Dit in beslag genomen voorwerp is in strijd met de wet of het algemeen belang.

10. Overige beslissingen omtrent in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen

De rechtbank is van oordeel dat de onder de verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen, te weten de in Messina op de beslaglijst onder 2, 11 en 12 vermelde gelden, horloge en sieraden, dienen te worden teruggegeven aan de verdachte.

Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat het onder de verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerp, te weten de in Messina op de beslaglijst onder 1 vermelde Audi met kenteken [kenteken 6] , dient te worden bewaard ten behoeve van de rechthebbende.

11.Vordering benadeelde partij en schadevergoedingsmaatregel

De vordering

Namens de benadeelde partij Staatsbosbeheer heeft [gemachtigde benadeelde partij] een vordering tot schadevergoeding van € 13.186,21 ingediend tegen de verdachte wegens materiële schade die zij als gevolg van het onder 3 primair en subsidiair ten laste gelegde feit zou hebben geleden, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag. De gestelde schade bestaat uit kosten voor bodemonderzoek, afvoer van vervuilde grond, afvoer van drugsafval en de inzet van medewerkers van Staatsbosbeheer. Bij deze laatste schadepost, de inzet van medewerkers van Staatsbosbeheer, is een bedrag opgevoerd van € 878,-.

Per e-mailbericht van 14 maart 2022 heeft [gemachtigde benadeelde partij] medegedeeld dat een gedeelte van de schade, namelijk € 5.171,08, is vergoed door Provincie Gelderland waardoor een vordering tegen de verdachte resteert voor een bedrag van € 8.213,33. In de meegezonden nieuwe berekening is voor de inzet van medewerkers van Staatsbosbeheer een bedrag opgevoerd van € 1.076,-.

Beslissing op de vordering tot schadevergoeding

De rechtbank zal – gelet op de onduidelijkheid over welk bedrag het juiste is – voor de schadepost ‘inzet medewerkers Staatsbosbeheer’ in het voordeel van de verdachte in het navolgende uitgaan van het bedrag van € 878,-.

De rechtbank is van oordeel dat de in de vordering gestelde schade rechtstreeks voortvloeit uit het onder 3 primair bewezen verklaarde feit. De vordering zal derhalve – uitgaande van voornoemd bedrag van € 878,- voor inzet medewerkers van Staatsbosbeheer – worden toegewezen tot een bedrag van € 8.015,13, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarbij zal de rechtbank bepalen dat indien een medeverdachte dit bedrag geheel of gedeeltelijk heeft betaald, de verdachte in zoverre zal zijn bevrijd. Hierbij overweegt de rechtbank dat het uitspreken van hoofdelijke aansprakelijkheid van de verdachte strekt tot bescherming van de rechten van de benadeelde partij. Dat is een belang dat dient te prevaleren boven eventuele belangen van de verdachte.

De rechtbank verklaart de benadeelde partij in het overige deel van de vordering niet-ontvankelijk.

Daarnaast dient de verdachte te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog moet maken tot aan de dag der algehele voldoening.

Schadevergoedingsmaatregel

De rechtbank ziet als gevolg van verdachtes onder 3 primair bewezen verklaarde handelen [kort gezegd: dumping van drugsafval] aanleiding ter zake van de vordering van de benadeelde partij de schadevergoedingsmaatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht op te leggen.

12.Toepasselijke wettelijke voorschriften

De volgende wetsartikelen zijn van toepassing:

artikel 33, 33a, 36b, 36d, 36f, 47, 55, 57, 63, 140 van het Wetboek van Strafrecht,

artikel 2, 10, 11b van de Opiumwet,

artikel 1, 1a, 2, 6, 8 van de Wet op de economische delicten,

artikel 13 van Pro de Wet bodembescherming,

artikel 38 van Pro de Geneesmiddelenwet (oud).

13.Beslissing

De rechtbank:

Verklaart niet bewezen wat aan de verdachte onder 5 in Messina is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart bewezen dat de verdachte de onder 1 primair, 2 primair, 3 primair, 4, 6 en 7 ten laste gelegde feiten in Messina en het ten laste gelegde feit in Tartarus heeft begaan zoals hiervoor onder 4.4 weergegeven.

Verklaart niet bewezen wat aan de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt hem daarvan vrij.

Bepaalt dat de bewezen verklaarde feiten de hierboven onder 5. vermelde strafbare feiten opleveren.

Verklaart de verdachte hiervoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van
twaalf (12) jaren.

Bepaalt dat de tijd die verdachte vóór de tenuitvoerlegging van dit vonnis in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurd:

het in Tartarus op de beslaglijst onder 1vermelde geldbedrag;
de in Tartarus op de beslaglijst onder 2 tot en met 57 vermelde sieraden en designerkleding.

Onttrekt aan het verkeer:

de in Messina op de beslaglijst onder 6 vermelde telefoon, iPhone;
de in Tartarus op de beslaglijst onder 59 vermelde telefoon, Aquarius BQ;
de in Tartarus op de beslaglijst onder 58 vermelde ponypack met vermoedelijk cocaïne.

Gelast de teruggave aan de verdachte van:

het in Messina op de beslaglijst onder 2 vermelde geld;
het in Messina op de beslaglijst onder 11 vermelde horloge;
de in Messina op de beslaglijst onder 12 vermelde sieraden.

Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van:

- de in Messina op de beslaglijst onder 1 vermelde Audi met kenteken [kenteken 6] .

Wijst toe de vordering tot vergoeding van de door de benadeelde partij
Staatsbosbeheergeleden schade tot een bedrag van
€ 8.015,13, als vergoeding voor materiële schade, en veroordeelt de verdachte tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, aan Staatsbosbeheer, voornoemd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting. Bepaalt dat indien genoemd bedrag geheel of gedeeltelijk door (een) medeverdachte(n) is betaald, de verdachte in zoverre zal zijn bevrijd.

Veroordeelt de verdachte in de kosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden begroot op nihil, en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging alsnog te maken.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering.

Legt de verdachte als schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van slachtoffer Staatsbosbeheer de verplichting op tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 8.015,13, bepaalt dat bij gebreke van betaling gijzeling kan worden toegepast voor de duur van maximaal 75 dagen en bepaalt dat het te betalen bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening. De toepassing van de gijzeling heft de hiervoor opgelegde betalingsverplichting niet op.

Bepaalt dat voor zover dit bedrag of een gedeelte daarvan reeds door of namens (een) medeverdachte(n) aan de benadeelde partij en/of de Staat is betaald, de verdachte in zoverre van die verplichting zal zijn ontslagen.

Bepaalt dat betalingen aan de benadeelde partij in mindering strekken op de verplichting tot betaling aan de Staat en dat betalingen aan de Staat in mindering strekken op de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij.

Samenstelling rechtbank en uitspraakdatum

Dit vonnis is gewezen door

mr. I.A.M. Tel, voorzitter,

mr. R.M. Steinhaus en mr. G.D. Kleijne, rechters,

in tegenwoordigheid van de griffiers mr. A.H.A. van Roessel en mr. M.T. Sluis,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 4 mei 2022.

Mr. A.H.A. van Roessel is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

Beoordeling rechtmatigheid EncroChat-onderzoek en bewezenverklaring grootschalige drugshandel

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.Tenlastelegging

2.Voorvragen

3.EncroChat

4.Beoordeling van het bewijs

5.Kwalificatie en strafbaarheid van de feiten

6.Strafbaarheid van verdachte

7.Motivering van de sancties

8.Bijkomende straf

9.Vermogensmaatregel

11.Vordering benadeelde partij en schadevergoedingsmaatregel

12.Toepasselijke wettelijke voorschriften

13.Beslissing