Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/329081 / KG ZA 22-293
Vonnis in kort geding van 4 juli 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NACHTEGALENPAD HOLDING B.V.,
gevestigd te Egmond aan de Hoef,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in de hoofdzaak,
verweerders in het incident tot voeging,
advocaat mr. L.M. Graal te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEMINGWAY'S BEACH RESTAURANT B.V.,
gevestigd te Bergen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIERTDIJKJE HOLDING B.V.,
gevestigd te Bergen,
gedaagden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident tot voeging,
advocaat mr. I. Wassenaar te Amsterdam.
in welke procedure heeft verzocht te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van eisers:
de besloten vennootschap
PURA B.V.
gevestigd te Noord-Scharwoude,
aan de zijde van eisers in conventie gevoegde partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. M.J. Draaisma te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Nachtegalenpad, [eiser 2], Hemingway’s, Wiertdijkje en Pura worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 juni 2022 met in totaal 32 producties,
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met 20 producties,
- de incidentele conclusie tot voeging met 1 productie,
- de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 28 juni 2022,
- de pleitaantekeningen van Nachtegalenpad en [eiser 2],
- de pleitnotities van Hemingway’s en Wiertdijkje.
1.2.
Aan het begin van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter de incidentele vordering van Pura om zich in dit kort geding te voegen aan de kant van Nachtegalenpad en [eiser 2] toegewezen. De proceskosten in het incident tot voeging worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Reden hiervoor is dat er nagenoeg geen debat over dit incident heeft plaatsgevonden en dat niet gezegd kan worden dat sprake is van een in het ongelijk gestelde partij.
1.3.
Hemingway’s en Wiertdijkje hadden een vordering in reconventie ingesteld.
Met toestemming van de andere betrokken partijen hebben zij die vordering tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken, zodat de voorzieningenrechter daarover geen beslissing meer hoeft te nemen.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De uitgangspunten
2.1.
[eiser 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Nachtegalenpad en mevrouw
[XX] (hierna: [XX]) is enig aandeelhouder en bestuurder van Wiertdijkje.
[eiser 2] en [XX] zijn echtgenoten. [XX] heeft op 9 juni 2022 een verzoek tot echtscheiding ingediend. [eiser 2] en [XX] zijn buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd. Bij echtscheiding dienen zij met elkaar af te rekenen alsof zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Onderdeel van het af te rekenen vermogen is Hemingway’s.
2.2.
Hemingway’s exploiteert een strandpaviljoen. [XX] houdt (via Wiertdijkje) 95% van de aandelen in Hemingway’s en Pura houdt sinds 2016 5% van de aandelen. [YY] is enig aandeelhouder en bestuurder van Pura en was tot voor kort chef-kok van Hemingway’s. [eiser 2] was (via Nachtegalenpad) bestuurder van Hemingway’s en had daar de dagelijkse leiding.
2.3.
Hemingway’s is enig aandeelhouder en bestuurder van Noorderlicht Bergen B.V., waarin ook een strandpaviljoen wordt geëxploiteerd.
2.4.
Bij besluit van 10 juni 2022 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) buiten vergadering besloten tot de schorsing van Nachtegalenpad als bestuurder van Hemingway’s. Pura heeft tegen dit besluit gestemd.
2.5.
Op 13 juni 2022 zijn op verzoek van [YY] en [eiser 2] verklaringen van het personeel van Hemingway’s per deurwaarder aan [XX] betekend. De verklaringen komen er – kort gezegd – op neer dat het personeel uit ging van overname van Hemingway’s en Noorderlicht door [YY] en [eiser 2] en dat zij geen vertrouwen hebben in voortzetting van de ondernemingen door [XX] en haar kinderen. [XX] heeft [YY] daarop op staande voet ontslagen.
2.6.
Op 23 juni 2022 heeft de AvA gestemd over het voorstel tot onmiddellijk ontslag van Nachtegalenpad als bestuurder van Hemingway’s. Wiertdijkje heeft voor het voorstel gestemd en Pura heeft geen stem uitgebracht. Het besluit is vervolgens aangenomen.
3.Het geschil
3.1.
Nachtegalenpad en [eiser 2] vorderen samengevat - Hemingway’s te gelasten om gedurende zes maanden geen uitvoering te geven aan enig vanaf 10 juni 2022 door de AvA van Hemingway’s genomen of te nemen schorsingsbesluit en/of ontslagbesluit aangaande Nachtegalenpad en aan ieder dergelijk besluit genomen vanaf 10 juni 2022 het beoogde rechtsgevolg te ontzeggen. Voorts vorderen zij om (i) Hemingway’s te gelasten om met onmiddellijke ingang Nachtegalenpad (i.c. [eiser 2]) onvoorwaardelijke en ongehinderde toegang te verschaffen tot de percelen van Hemingway’s, (ii) alle bevoegdheden van Nachtegalenpad te herstellen ten aanzien van de toegang en het gebruik van de (o.a. bancaire) systemen en installaties van Hemingway’s in overeenstemming met de bevoegdheden van Nachtegalenpad en (iii) om Nachtegalenpad als bestuurder te registeren bij de Kamer van Koophandel als bestuurder conform de tot 10 juni 2022 vermelde inschrijving.
Tot slot vorderen Nachtegalenpad en [eiser 2] om Wiertdijkje te gelasten het schorsingsbesluit van 10 juni 2022 in te trekken alsmede enig na 10 juni 2022 genomen ontslagbesluit in te trekken en haar te verbieden om gedurende zes maanden vanaf 10 juni 2022 mee te werken aan enig schorsings- en /of ontslagbesluit aangaande Nachtegalenpad, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van Hemingway’s en Wiertdijkje in de kosten van dit geding.
3.2.
Nachtegalenpad en [eiser 2] leggen, samengevat, aan hun vorderingen ten grondslag dat [eiser 2] en [YY] Hemingway’s en Noorderlicht jarenlang hebben gerund zonder dat [XX] daarover enige klacht heeft geuit. Vervolgens is [eiser 2], hangende de mediation met [XX], geschorst als bestuurder van Hemingway’s en vervolgens ontslagen vanwege vermeende financiële malversaties. Die zouden er onder meer uit bestaan dat [eiser 2] een bedrag van bijna een miljoen euro aan contanten heeft achtergehouden. [eiser 2] is niet door de AvA gehoord op de ernstige beschuldigingen van [XX], terwijl de tegen hem geuite bezwaren onjuist zijn.
Gelet op de magere bewijsvoering door [XX] is het allerminst denkbeeldig dat de bodemrechter tot vernietiging van zijn ontslag zal overgaan omdat het besluit is genomen in strijd met de maastaven van redelijkheid en billijkheid die [XX] als aandeelhouder ingevolge artikel 2:8 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) tegenover [eiser 2] in acht moest nemen.
De belangen van [eiser 2] bij het terugdraaien van zijn ontslag zijn evident. [eiser 2] en [YY] genieten het vertrouwen van het personeel, dat zich inmiddels heeft ziek gemeld en leveranciers zijn hun leveranties gestaakt. Hemingway’s is maar beperkt open en financiële teloorgang, of zelfs een faillissement, dreigt.
Toewijzing van de vorderingen is in het belang van alle betrokken partijen, zodat tijdens een status quo van de oude situatie de ondernemingen weer in rustig vaarwater kunnen worden geleid, terwijl [eiser 2] en [XX] ondertussen afspraken kunnen maken over de toekomst van de betreffende ondernemingen, aldus [eiser 2].
3.3.
Hemingway’s en Wiertdijkje voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende is gebleken dat Nachtegalenpad en [eiser 2] een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen.
Deze spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van die vorderingen.
Juridisch kader
4.2.
Op grond van artikel 2:14 lid 1 BW Pro is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon dat in strijd is met de wet of de statuten nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Artikel 2:15 lid 1 BW Pro bepaalt onder meer dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar is wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen (sub a) en wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW Pro worden geëist (sub b). Op grond van artikel 2:8 lid 1 BW Pro moeten een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich zodanig tegenover elkaar gedragen als naar redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Hieronder vallen in deze zaak dus de onderlinge verhoudingen tussen Hemingway’s, Wiertdijkje, Pura en Nachtegalenpad. Zij moeten bij hun handelen tegenover elkaar zorgvuldigheid betrachten ten aanzien van ieders gerechtvaardigde belangen.
Deze zorgvuldigheidseis wordt ingekleurd door de omstandigheden van het geval.
De rechter past terughoudendheid bij de beoordeling van de vraag of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in acht heeft genomen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Uit de aard van de rechtsbetrekking van de bestuurder tot de rechtspersoon volgt dat een besluit tot ontslag van een bestuurder niet snel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW Pro. Het geven van ontslag is immers een vergaande discretionaire bevoegdheid van de AvA. Tegen deze achtergrond oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
Het schorsingsbesluit
4.3.
De voorzieningenrechter gaat eerst in op (de aanloop naar) het schorsingsbesluit.
4.4.
Nachtegalenpad en [eiser 2] leken in de dagvaarding nog te stellen dat het schorsingsbesluit nietig is omdat dit niet op de in de statuten bepaalde wijze is genomen. Dat is onjuist gebleken. Niet in geschil is dat de AvA in principe te allen tijde kan besluiten om een bestuurder te schorsen of te ontslaan. Dergelijke beslissingen moeten ingevolge de statuten met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte geldige stemmen worden genomen en kunnen in plaats van in de algemene vergadering ook schriftelijk worden genomen.
Aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen wordt voldaan als het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder van de aandeelhouders stemt schriftelijk is vastgelegd en door alle vergadergerechtigden is ondertekend [1] .
Anders dan [eiser 2] stelt, heeft [YY] namens Pura het besluit tot schorsing getekend.
Pura heeft tegen het schorsingsbesluit gestemd. Wel stelt [eiser 2] terecht dat hij niet in de gelegenheid is gesteld zich tegen het voorgenomen besluit te verweren.
De voorzieningenrechter komt daar later op terug.
4.5.
De voorzieningenrechter neemt op basis van de stellingen van partijen aan dat Hemingway’s vanaf 2016, dankzij de inzet van – in belangrijke mate – [eiser 2] en [YY] tot een goedlopend strandpaviljoen is geworden. Dit geldt ook voor Noorderlicht. Ook neemt de voorzieningenrechter aan dat er zich tot 2020 geen problemen voordeden tussen [eiser 2] en [XX], in haar hoedanigheid van aandeelhouder en medebestuurder van Hemingway’s. Zelfs niet op het moment dat duidelijk werd dat [eiser 2] en [XX] zouden gaan scheiden. [XX] leek er immers aanvankelijk mee akkoord dat [eiser 2] Hemingway’s en Noorderlicht zou overnemen en voortzetten. Dat werd anders toen [XX] in september 2021 te kennen gaf dat zij zelf met Hemingway’s en Noorderlicht verder wilde. Vanaf dat moment had [eiser 2] zich bewust moeten zijn van het feit dat hij “slechts” (mede)bestuurder van Hemingway’s was en geen aandeelhouder en dat het de aandeelhouders zijn die (via de AvA) bepalen wie bestuurder is. Waarbij in dit geval van belang is dat Wiertdijkje 95% van de aandelen houdt. De voorzieningenrechter vindt het zonder meer gerechtvaardigd dat [XX] met het oog op de voorgenomen echtscheiding meer zicht wenste te krijgen op de financiële gang van zaken binnen Hemingway’s.
4.6.
[XX] heeft tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat zij naar aanleiding van de conceptjaarrekening 2020 onderzoek is gaan doen naar de financiële situatie bij Hemingway’s. [XX] (Wiertdijkje) was als medebestuurder van de vennootschap zonder meer gerechtigd tot inzage in de administratie. Zij is daar immers medeverantwoordelijk voor. [eiser 2] heeft haar daarvoor verwezen naar de registeraccountant van Hemingway’s, de heer
[ZZ] (hierna: [ZZ]). Die heeft uitsluitend de concept jaarrekeningen over 2020 aan [XX] verstrekt. Op vragen die zij naar aanleiding daarvan had, kreeg [XX] slechts een summiere reactie, waarna [ZZ] ondanks herhaalde informatieverzoeken helemaal niet meer reageerde.
4.7.
Het is [XX] vervolgens gebleken dat [eiser 2] aanzienlijke hoeveelheden cashgeld van Hemingway’s en Noorderlicht mee naar huis nam en in ieder geval in de jaren 2021 en 2022 geen enkele storting bij de bank heeft gedaan. Ervan uitgaande dat het hier moet gaan om een bedrag van ongeveer drie ton, was er voor [XX] alle aanleiding [eiser 2] hierover te bevragen en was het ook aan [eiser 2] om hierover inzicht te verschaffen.
4.8.
Dat het nodig was om Nachtegalenpad te schorsen als bestuurder van Hemingway’s zonder [eiser 2] eerst te vragen naar de achtergrond van de waargenomen geldstromen en hem niet eerst te horen op het voorgenomen schorsingsbesluit, is echter niet gebleken. Integendeel, Wiertdijkje heeft geen enkele concrete steekhoudende reden gegeven waarom zij, nadat zij in de boekhouding op diverse onregelmatigheden was gestuit, [eiser 2] niet eerst kon bevragen, voordat zij via de AvA het vergaande besluit tot schorsing van Nachtegalenpad als bestuurder nam.
4.9.
Toch ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om dat schorsingsbesluit van de AvA aan te tasten. In het licht van hetgeen hierna wordt overwogen, heeft [eiser 2] er ook geen belang bij de gevolgen van de schorsing als bestuurder aan te tasten.
Het ontslagbesluit
4.10.
Het schorsingsbesluit bevat een aantal concrete verwijten aan het adres van [eiser 2]. De belangrijkste daarvan is dat hij zich in de periode van 2016 tot en met 2022 € 996.244,- aan contanten van Hemingway’s en Noorderlicht zou hebben toegeëigend, dan wel zou hebben achtergehouden.
Zoals gezegd, lag het op de weg van [eiser 2] om [XX] hierover inhoudelijk voor te lichten.
Dat heeft hij niet gedaan. Hij heeft slechts in algemene bewoordingen gemeld wat hij met dit geld deed en een brief van [ZZ] overgelegd waaruit moet blijken dat de boekhouding klopt. Van [eiser 2] mocht worden verwacht dat hij de boekhouding die hij onder zich heeft (naar eigen zeggen, de administratie waaruit blijkt hoeveel contanten hij onder zich had en hoe die zijn besteed) aan [XX] zou overdragen, althans haar in ieder geval inzage daarin zou geven.
4.11.
Verder is gebleken dat [eiser 2] er onvoldoende oog voor had en heeft dat hij niet de eigenaar van Hemingway’s is. Niet juridisch, maar ook niet economisch. Dat is, naast Pura, uitsluitend Wiertdijkje. Weliswaar moeten [eiser 2] en [XX] in het kader van de echtscheiding per 9 juni 2022 met elkaar afrekenen als ware zij in gemeenschap van goederen gehuwd, maar dat neemt niet weg dat [eiser 2] er als bestuurder oog voor had moeten hebben dat hij niet klakkeloos omzet van Hemingway’s en Noorderlicht kon gebruiken voor het opstarten van zijn eigen onderneming Liberté. Gebleken is (en [eiser 2] heeft dit tijdens de zitting bevestigd) dat hij een deel van het contante geld daarvoor heeft gebruikt. Vast staat immers dat in 2021 en 2022 geen contante bedragen van Hemingway’s zijn afgestort.
[eiser 2] heeft bovendien onbetwist gelaten dat daarnaast personeel en bedrijfsmiddelen van Hemingway’s voor het opstarten van Liberté zijn gebruikt. [eiser 2] kan daarvan wel stellen dat dit allemaal werd verrekend, al dan niet in de rekening-courantverhouding tussen [eiser 2] en Hemingway’s, maar [eiser 2] heeft daarover geen enkel concreet inzicht aan [XX] of aan de voorzieningenrechter verschaft.
Tenslotte weegt mee dat [eiser 2] na zijn schorsing, samen met [YY], het personeel van Hemingway’s en Noorderlicht heeft gemobiliseerd om tegen zijn ontslag te protesteren. Daarmee heeft [eiser 2] derden betrokken bij het conflict tussen hemzelf en [XX].
Vanzelfsprekend hadden de schorsing en het daarop volgende ontslag van [YY] ook gevolgen voor de werknemers van Hemingway’s, maar [eiser 2] had zich als (geschorste) bestuurder van dergelijke acties moeten onthouden.
4.12.
Het gedrag van [eiser 2] is in de periode volgend op de schorsing zodanig geweest dat de voorzieningenrechter er serieus rekening mee moet houden dat het ontslag van Nachtegalenpad als bestuurder van Hemingway’s in een eventueel te voeren bodemprocedure in stand blijft. Gelet op het voorgaande is het ontslag naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Er is dan ook geen grond om in dit kort geding de gevolgen van dat ontslag aan te tasten.
4.13.
De vorderingen van Nachtegalenpad en [eiser 2] zullen gelet op het voorgaande worden afgewezen. Zij zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden aan de zijde van Hemingway’s en Wiertdijkje begroot op € 676,- aan griffierecht en op € 1.016.- aan salaris van de advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de hoofdzaak
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Nachtegalenpad en [eiser 2] hoofdelijk, in de kosten van dit geding, welke kosten aan de zijde van Hemingway’s en Wiertdijkje worden begroot op € 676,- aan griffierecht en op € 1.016,- aan salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 4 juli 2022. [2]