Uitspraak
RECHTBANK Noord-Holland
Civiel recht
Zittingsplaats Alkmaar
Zaaknummer: C/15/355798 / KG ZA 24-469
Vonnis in kort geding van 2 oktober 2024
in de zaak van
LUCIO FONTANA B.V.,
te Amsterdam,
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
hierna te noemen: Lucio Fontana,
advocaten: mrs. J.P.D. van de Klift en W. Buikstra,
tegen
[gedaagde],
te [plaats] ,
gedaagde partij in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaten: mrs. C.M. Harmsen en F.J.T.A. Werners.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 augustus 2024 met producties;
- de akte overlegging producties 1-17 van de zijde van Lucio Fontana;
- de conclusie van antwoord in kort geding tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie met producties 1-10 van de zijde van [gedaagde] ;
- de akte houdende vermindering van eis van de zijde van Lucio Fontana;
- de mondelinge behandeling van 18 september 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt;
- de pleitnota van Lucio Fontana;
- de pleitnota van [gedaagde] .
2.De uitgangspunten
2.1.
Lucio Fontana is een investeringsmaatschappij.
2.2.
[gedaagde] is een accountantskantoor. De heren [naam 1] en [naam 2] zijn verbonden aan [gedaagde] .
2.3.
Bij koopovereenkomst van 30 maart 2018 heeft Lucio Fontana 25% van de aandelen in Zorgeloosch Groep B.V. (hierna: Zorgeloosch) verworven voor een koopsom van
€ 2.000.000,00.
2.4.
Zorgeloosch bemiddelt en geeft financieel advies bij echtscheidingen.
2.5.
[gedaagde] heeft de jaarrekening 2017 van Zorgeloosch gecontroleerd. De benodigde werkzaamheden zijn door [naam 1] en [naam 2] verricht. In de bij de jaarrekening behorende en door [naam 1] ondertekende controleverklaring van 27 september 2018 is onder meer het navolgende opgenomen:
“
(..)
”
2.6.
In de periode vanaf 27 september 2018 tot en met 9 december 2019 heeft Lucio Fontana in meerdere etappes de resterende aandelen in Zorgeloosch gekocht voor in totaal € 700.000,00, leningen verstrekt voor in totaal € 2.330.000,00 en zich ten behoeve van ING borg gesteld voor € 1.500.000,00. Lucio Fontana heeft in de periode 10 januari 2020 tot
14 januari 2021 aanvullende leningen verstrekt van in totaal € 421.600,00.
2.7.
Op 16 juni 2021 heeft [gedaagde] op verzoek van Lucio Fontana op haar kantoor inzage verschaft in het bij de jaarrekening 2017 behorende controledossier.
2.8.
Bij brief van 1 maart 2022 heeft Lucio Fontana [gedaagde] aansprakelijk gesteld - kort gezegd - wegens schending van de op [gedaagde] rustende zorgplicht met betrekking tot de accountantscontrole 2017 van Zorgeloosch.
2.9.
[gedaagde] heeft per e-mail van haar raadsvrouw van 12 april 2022 aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.10.
Bij brief van 29 februari 2024 heeft de raadsman van Lucio Fontana aan [gedaagde] onder toezending van een schaderapport van 20 december 2023 onder meer het navolgende geschreven:
“Het is alweer enige tijd geleden dat wij contact met elkaar hebben gehad in bovenstaande zaak. Ons laatste contact was op 4 april 2022. U verzocht mij toen u van nadere informatie te voorzien over de te vorderen schade en het causaal verband, zodat uw cliënte kan beoordelen of het zinvol is met mijn cliënte af te spreken voor overleg over een mogelijke schikking.
(..)
In het licht van het voorgaande vordert cliënte van uw cliënte op de voet van artikel 6:162 BW Pro jo. 6:95 en 6:96 BW uit hoofde van onrechtmatige daad als schadevergoeding de betaling van een bedrag van in totaal EUR 7.631.740,39. Dit bedrag is opgebouwd uit de
volgende posten:
a. EUR 4.530.000 wegens geleden verlies;
b. EUR 2.033.165 als redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade;
c. EUR 1.035.127 aan verschuldigde rente wegens geleden verlies, dan wel redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade;
d. EUR 33.448,39 als redelijke kosten ter vaststelling van haar schade en de aansprakelijkheid van uw cliënte en ter verkrijging van de voldoening buiten rechte.”
2.11.
Bij brief van 24 juni 2024 heeft [gedaagde] gereageerd en de gestelde schadeposten bestreden. Daaropvolgende correspondentie heeft niet tot een oplossing geleid voor het geschil tussen partijen.
3.Het geschil
In conventie
3.1.
Lucio Fontana vordert - samengevat en na vermindering van eis - dat de voorzieningenrechter voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[gedaagde] veroordeelt om op straffe van een dwangsom binnen twee weken na het in dezen te wijzen vonnis aan Lucio Fontana een afschrift in elektronische vorm te verstrekken van (a) de onderdelen uit het controledossier inzake de controle van de jaarrekening 2017 van Zorgeloosch, waarin de onderwerpen aan de orde komen die in randnummer 4.2.3 onder a tot en met g van de dagvaarding worden genoemd en (b) de inhoudsopgave c.s. rubricering van het controledossier 2017; en
[gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
Sterk samengevat heeft Lucio Fontana aan het gevorderde ten grondslag gelegd dat haar na inzage in het controledossier 2017 is gebleken dat [naam 1] en [naam 2] niet hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam extern controlerend accountant, respectievelijk OKB-er (opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling) verwacht mag worden. Beide heren hebben bij de accountantscontrole 2017 in strijd gehandeld met diverse beroepsregels en voorschriften zoals vastgelegd in de bepalingen uit de nadere voorschriften controle- en overige standaarden (NV COS). Anders dan uit de accountantsverklaring volgt, is gebleken dat de posten onderhanden werk en debiteuren op de balans van Zorgeloosch geen getrouw beeld hebben gegeven van haar vermogen per 31 december 2017. De investeringen door Lucio Fontana in Zorgeloosch zijn als gevolg daarvan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken gedaan, en moeten als verloren worden beschouwd. Het handelen van [naam 1] en [naam 2] is zowel tuchtrechtelijk als civielrechtelijk verwijtbaar. Deze beroepsfouten moeten op grond van artikel 6:162 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek aan [gedaagde] worden toegerekend, reden waarom zij gehouden is de door Lucio Fontana geleden schade te vergoeden.
3.3.
Het gevorderde controledossier stelt Lucio Fontana in staat om (allereerst) in een tuchtprocedure bij de Accountantskamer haar klachten over de controle van de jaarrekening 2017 en de OKB daarvan te onderbouwen. Bij gegrondverklaring zal Lucio Fontana in een daaropvolgende civiele procedure met behulp van het controledossier haar stellingen onderbouwen.
In (voorwaardelijke) reconventie
3.4.
Voor het geval de voorzieningenrechter de vordering van Lucio Fontana toewijst, vordert [gedaagde] - samengevat - dat de voorzieningenrechter voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair: Lucio Fontana op straffe van een dwangsom gelast om binnen eenzelfde termijn als de termijn die [gedaagde] gegeven wordt in het geval de vordering van Lucio Fontana in conventie (deels) toegewezen wordt, althans binnen een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn na betekening van een in deze te wijzen vonnis, [gedaagde] een digitale kopie op een duurzame gegevensdrager of afschrift te verstrekken van de investeringsdossiers;
subsidiair: Lucio Fontana op straffe van een dwangsom gelast om binnen eenzelfde termijn als de termijn die [gedaagde] gegeven wordt in het geval de vordering van Lucio Fontana in conventie (deels) toegewezen wordt, [gedaagde] een digitale kopie op een duurzame gegevensdrager of afschrift te verstrekken van de in randnummer 106 onder a tot en met n van de conclusie van antwoord/eis in voorwaardelijke reconventie genoemde onderdelen uit de investeringsdossiers;
primair en subsidiair: Lucio Fontana veroordeelt in de kosten van de verstrekking van de door Lucio Fontana gevorderde bescheiden en in de proceskosten.
3.5.
Sterk samengevat heeft [gedaagde] aan het gevorderde ten grondslag gelegd dat zij ingeval van een (gedeeltelijke) toewijzing in conventie, belang heeft bij de door haar gevorderde stukken. Deze zijn benodigd om haar in staat te stellen zich in de door Lucio Fontana aangekondigde procedure(s) te verweren, door onder andere aan te tonen dat Lucio Fontana
“een voldoende eigen informatiepositie had op het moment van het nemen van de verschillende investeringsbeslissingen na vaststelling van de geconsolideerde jaarrekening 2017 van Zorgeloosch.”
“een voldoende eigen informatiepositie had op het moment van het nemen van de verschillende investeringsbeslissingen na vaststelling van de geconsolideerde jaarrekening 2017 van Zorgeloosch.”
4.De beoordeling
In conventie
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat een kort-gedingprocedure bedoeld is voor zaken waarin een ordemaatregel moet worden gegeven. De rechter moet daarom eerst beoordelen of Lucio Fontana een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft.
Hiervan is sprake indien de voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed noodzakelijk is en de afloop van een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat het spoedeisend belang moet worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Het ligt op de weg van de eisende partij om te stellen en te onderbouwen dat hij een spoedeisend belang heeft bij de vorderingen die hij instelt.
4.2.
Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de gevraagde voorziening afgewezen worden. De voorzieningenrechter legt dit uit.
S
poedeisend belang?
poedeisend belang?
4.4.
Allereerst ontbreekt het spoedeisend belang als bedoeld onder 4.1. Uitgangspunt is dat vorderingen worden ingesteld in een bodemprocedure. Lucio Fontana heeft geen argumenten gegeven waarom daar in dit geval van zou moeten worden afgeweken. Spoedeisendheid van de gevorderde afgifte van bescheiden is al helemaal niet gebleken. Terecht heeft [gedaagde] daarvoor verwezen naar het geruime tijdsverloop tussen de door haar verleende inzage in het controledossier in juni 2021 (2.7), de aansprakelijkstelling in maart 2022 (2.8) en het uitbrengen van de dagvaarding in kortgeding op 15 augustus 2024. Het tijdsverloop tussen de aansprakelijkstelling en de betekening van de dagvaarding bedraagt bijna 2,5 jaar. Van onverwijlde spoed is niet gebleken en evenmin waarom de afloop van een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Waarom de route van een bodemprocedure in de gegeven omstandigheden voor Lucio Fontana onredelijk bezwarend zou zijn, heeft zij niet onderbouwd.
Rechtmatig belang?
4.5.
Ook als het hiervoor genoemde spoedeisende belang wel was komen vast te staan, zou de voorzieningenrechter de vordering van Lucio Fontana afwijzen.
4.6.
Het gevorderde is gegrond op het bepaalde in artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit artikel verbindt de toewijsbaarheid van de daar bedoelde vordering aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten: (1) eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij afgifte van de gevraagde bescheiden, (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden en (3) het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. Ook dienen de bescheiden ter beschikking te staan of onder berusting te zijn van degene tegen wie de vordering wordt ingesteld. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is degene die de stukken waarvan afgifte wordt gevraagd onder zich houdt niettemin niet gehouden deze af te geven indien een gewichtige reden zich daartegen verzet of indien redelijkerwijze aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder afgifte van de gevraagde stukken is gewaarborgd.
4.7.
Artikel 843a Rv schept dus geen algemeen inzagerecht. Dit betekent in deze zaak dat Lucio Fontana concreet moet stellen, onder meer, waarom zij een rechtmatig belang heeft bij de gevorderde bescheiden. Van een rechtmatig belang is pas sprake als Lucio Fontana zonder de verstrekking van de bescheiden haar feitelijke stellingen niet kan onderbouwen, de juistheid van relevante stellingen slechts aan de hand van de inhoud van de gevraagde bescheiden kan worden vastgesteld of de bescheiden relevant kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil. Van een rechtmatig belang van Lucio Fontana tot afgifte van de gevorderde bescheiden is op dit moment niet gebleken.
4.8.
Vast staat dat (de financieel directeur van) Lucio Fontana en haar raadsman inzage hebben gehad in het controledossier. Deze inzage heeft geleid tot de aansprakelijkstelling van [gedaagde] en de opstelling van een schaderapport (2.10), met daarin een nauwkeurige becijfering van de gestelde schade, vooruitlopend op een mogelijke toekomstige tucht- en civielrechtelijke procedure tegen [gedaagde] (en/of haar medewerkers). Daarnaast heeft de inzage geleid tot de inleidende dagvaarding van deze kortgedingprocedure, waarin Lucio Fontana onder verwijzing naar volgens haar toepasselijke beroepsvoorschriften zeer concrete en stellige verwijten heeft gemaakt aan het adres van [gedaagde] . Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat Lucio Fontana op dit moment een rechtmatig belang heeft bij verstrekking van een afschrift van bescheiden uit het controledossier.
Dat zij mogelijk in bewijsnood zou komen indien Lucio Fontana geen afschrift van de gevorderde bescheiden krijgt, ligt niet meteen voor de hand. Het ligt immers op de weg van [gedaagde] concrete verwijten gemotiveerd te betwisten. Daarbij kan van [gedaagde] worden verwacht dat zij onderliggende bescheiden waarover zij wel maar Lucio Fontana niet beschikt aan Lucio Fontana verstrekt. Zo nodig kan ook de Accountantskamer of behandelend rechter [gedaagde] bevelen bepaalde bescheiden in het geding te brengen. Mocht desondanks [gedaagde] weigeren relevante bescheiden aan Lucio Fontana te verstrekken, heeft zij mogelijk dan wel een rechtmatig belang bij afgifte van die bescheiden, maar daarvan is nu geen sprake.
4.9.
Lucio Fontana is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. Omdat Lucio Fontana een zeer uitvoerige dagvaarding heeft uitgebracht, zal de voorzieningenrechter voor het salaris van de advocaat aansluiting zoeken bij het tarief voor een complexe zaak. De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht
€
688,00
- salaris advocaat
€
1.661,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.527,00
4.10.
Omdat het gevorderde in conventie zal worden afgewezen, is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld niet vervuld. Deze blijft verder onbesproken.
5.De beslissing
De rechtbank
In conventie
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Lucio Fontana in de proceskosten van € 2.527,00 aan de zijde van [gedaagde] , te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Lucio Fontana niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf en in het openbaar uitgesproken op
2 oktober 2024.