Uitspraak
RECHTBANK Noord-Holland
Civiel recht
Zittingsplaats Haarlem
Zaaknummer: C/15/341656 / HA ZA 23-377
Vonnis van 13 november 2024
in de zaak van
MR. [curator]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van
GRONDONTWIKKELING NEDERLAND B.V.,
GRONDONTWIKKELING NEDERLAND B.V.,
kantoorhoudende te [plaats 1],
eisende partij,
hierna te noemen: de curator. Grondontwikkeling Nederland B.V. zal GON genoemd worden,
advocaat: mr. A. Ourhris,
tegen
1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
VPN HOLDING B.V.,
gevestigd te Haarlem,
2.
[gedaagde 2],
2.
[gedaagde 2],
wonende te [plaats 2],
3. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
3. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
VASTGOEDPLAN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
gedaagde partijen,
Gedaagden zullen ieder afzonderlijk VPN Holding, [gedaagde 2] en VPN genoemd worden, gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden.
advocaten: mr. V.H.B. Kruit en mr. D. de Waal.
De zaak in het kort
GON hield zich bezig met een vorm van grondhandel die ook wel grondspeculatie wordt genoemd, en is in oktober 2021 failliet verklaard.
De curator stelt in deze procedure VPN Holding (directe bestuurder van GON), [gedaagde 2] (indirecte bestuurder van GON) en VPN (zustervennootschap van GON) aansprakelijk voor – primair – het boedeltekort. De curator legt hieraan ten grondslag dat VPN Holding, [gedaagde 2] en VPN het ertoe hebben geleid dat de onderneming van GON om niet is overgedragen aan VPN en dat GON is achtergebleven als ‘lege huls’, met alleen maar schulden en zonder activa.
Ook zijn volgens de curator jaarrekeningen niet tijdig gedeponeerd en voldoet de administratie van GON niet aan de wettelijke eisen.
De curator stelt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, paulianeus handelen en onrechtmatig handelen door gedaagden, waardoor schuldeisers van GON zijn benadeeld. De curator heeft daarom vorderingen ingediend die erop neerkomen dat gedaagden aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Ook vordert de curator dat de rechtbank aan [gedaagde 2] een bestuursverbod oplegt.
De rechtbank oordeelt in dit vonnis ten aanzien van [gedaagde 2] en VPN Holding dat zij als bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van GON en dat [gedaagde 2] en VPN Holding daarom aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Ten aanzien van VPN is de rechtbank van oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen en dat het aannemelijk is dat GON daardoor schade heeft geleden. De schade laat zich nog niet vaststellen, zodat de rechtbank de zaak ten aanzien van VPN naar de schadestaatprocedure verwijst.
Het gevorderde voorschot van € 500.000,00 staat al voldoende vast en wijst de rechtbank ten aanzien van alle gedaagden toe.
Het gevorderde bestuursverbod acht de rechtbank disproportioneel en wijst zij daarom af.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 april 2024 en de daarin vermelde stukken,
- de akte met nagekomen producties 33 tot en met 35 van 7 augustus 2024 van de zijde van [gedaagden],
- de akte met nagekomen producties 47 en 48 van 8 augustus 2024 van de zijde van de curator,
- de mondelinge behandeling van 19 augustus 2024, en het daarvan opgemaakt proces-verbaal,
- de e-mail met bijlage van de advocaat van [gedaagden] (reactie op het proces-verbaal).
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Feiten
2.1.
GON is op 26 september 2011 opgericht. Sinds haar oprichting hield GON zich bezig met het aankopen en verkopen van gronden met een agrarische bestemming aan consumenten en MKB ondernemers. Het ging om gronden waarvan GON inschatte dat er mogelijk op termijn planologische ontwikkeling op zou plaatsvinden, waardoor de gronden in de toekomst meer waard zouden kunnen worden (grondspeculatie). GON handelde onder andere onder de handelsnaam “Grondplan”. Het beeldmerk Grondplan is geregistreerd op naam van GON.
2.2.
VPN is een zustervennootschap van GON die soortgelijke activiteiten verricht. VPN is op 22 oktober 2014 opgericht en leidde tot 2016 een nagenoeg slapend bestaan zonder actief of bedrijfsactiviteiten. GON en VPN zijn meermalen actief geweest in dezelfde projecten.
2.3.
VPN Holding is de enig bestuurder en aandeelhouder van GON. [gedaagde 2] is op zijn beurt de enig bestuurder en aandeelhouder van VPN Holding. VPN Holding is tevens de enig bestuurder en aandeelhouder van VPN. Daarmee is [gedaagde 2] dus ook de enig indirecte bestuurder en aandeelhouder van VPN.
2.4.
Het bedrijfsmodel van GON zag er –samengevat – als volgt uit. GON kocht grond rechtstreeks van agrariërs of van een zogenaamde verkavelaar voor een bepaald bedrag per vierkante meter. Daarna werden de gronden (verder) verkaveld door GON (of door haar leverancier) en bood GON de gronden vervolgens te koop aan, aan particuliere investeerders, tegen een aanzienlijk hogere vierkante meter prijs dan de prijs waarvoor GON de gronden had gekocht. Wanneer een investeerder op het aanbod inging werd de betreffende kavel doorgaans via een A-B-C transactie van de verkavelaar via GON aan de investeerder geleverd.
2.5.
GON heeft drie projecten in de markt gezet: in (1) Terneuzen, (2) Almere en (3) Amstelveen. Vooralsnog zijn er alleen ontwikkelingen aanstaande ten aanzien van het project in Amstelveen, welk project is genaamd ‘De Scheg’. De gemeentelijke besluitvorming om tot de benodigde bestemmingsplanwijziging te komen bevindt zich voor De Scheg in een vergevorderd stadium.
2.6.
Op 2 juli 2016 sloot de gemeente Amstelveen met VPN, toen genaamd Grondplan Nederland B.V, een voorovereenkomst voor het project De Scheg.
2.7.
De Scheg is een voor vastgoedontwikkeling bestemd gebied van in totaal ongeveer 59 hectare en is opgedeeld in drie deelgebieden: De Scheg-Oost, De Scheg-Midden en De Scheg-West. GON heeft sinds 2014 aan duizenden particuliere beleggers gronden verkocht in De Scheg. In totaal heeft GON 86 percelen in De Scheg op haar naam gehad. Ook VPN heeft percelen in De Scheg op haar naam gehad.
2.8.
In de koop-/leveringsakte die GON sloot met de particuliere investeerders zijn twee bedingen opgenomen die voor deze zaak relevant zijn.
In de eerste plaats bevatte de leveringsakte een aanbiedingsplicht ten gunste van GON waarmee GON zekerheid verkreeg dat zij de percelen bij een bestemmingsplanwijziging terug zou kunnen kopen. Op deze manier zou GON een aanvullend rendement kunnen ontvangen. Omstreeks april 2017 heeft GON – na tussenkomst van de AFM – haar klanten bericht dat zij afstand deed van deze aanbiedingsplicht.
In de tweede plaats bevatte de koop-/leveringsakte een aanbiedingsplicht aan GON of een door GON aan te wijzen derde.
2.9.
In een aantal gevallen heeft GON zich bij de verkoop verplicht om dezelfde grond na enige tijd voor een vast bedrag terug te kopen van de particuliere investeerder
.GON is in totaal voor een bedrag van € 1.059.700 aan terugkoopverplichtingen aangegaan. Deze terugkoopverplichtingen zijn niet verwerkt in de administratie van GON. GON is haar terugkoopverplichtingen niet nagekomen.
.GON is in totaal voor een bedrag van € 1.059.700 aan terugkoopverplichtingen aangegaan. Deze terugkoopverplichtingen zijn niet verwerkt in de administratie van GON. GON is haar terugkoopverplichtingen niet nagekomen.
2.10.
VPN heeft gronden van klanten van GON (terug)gekocht. Een aantal van de (terug)gekochte kavels heeft betrekking op De Scheg-Oost. Dit project omvat de ontwikkeling van ca 7 ha grond. VPN heeft voor deze gronden een overeenkomst gesloten met de ontwikkelaars VORM en Yieldforce Holding B.V. (hierna: Yieldforce). Deze overeenkomst komt erop neer dat VPN de percelen die GON aan haar klanten had verkocht, (terug)koopt en vervolgens levert aan Yieldforce en dat Yieldforce de percelen vervolgens direct doorverkoopt aan VORM. Deze transactie is in twee fases uitgevoerd voor een totale verkoopprijs van ruim € 27 miljoen. De levering vond plaats op 17 april 2020 via een A-B-C-D levering met de particuliere investeerders als A, VPN als B, Yieldforce als C en VORM als D.
2.11.
Omdat GON haar onder 2.9 genoemde terugkoopverplichting niet is nagekomen, is één van de particuliere investeerders,
[koper 4], een gerechtelijke procedure gestart tegen GON waarbij hij nakoming van de terugkoopverplichting vorderde. Bij vonnis van 21 maart 2021 van deze rechtbank is deze investeerder in het gelijk gesteld. Omdat GON niet aan de veroordeling heeft voldaan, heeft
[koper 4]het faillissement van GON aangevraagd.
[koper 4], een gerechtelijke procedure gestart tegen GON waarbij hij nakoming van de terugkoopverplichting vorderde. Bij vonnis van 21 maart 2021 van deze rechtbank is deze investeerder in het gelijk gesteld. Omdat GON niet aan de veroordeling heeft voldaan, heeft
[koper 4]het faillissement van GON aangevraagd.
2.12.
Op 5 oktober 2021 is GON door deze rechtbank failliet verklaard met aanstelling van mr. [curator] als curator en mr. M.P. de Valk als rechter-commissaris.
2.13.
De curator heeft onderzoek gedaan naar de oorzaken en achtergronden van het faillissement van GON. Het (administratieve) onderzoek van de curator heeft zich vooral gericht op de wijze waarop GON is afgewikkeld.
2.14.
In gesprekken met de curator, gaf [gedaagde 2] aan dat de bedrijfsactiviteiten van GON eind 2017/begin 2018 zijn gestaakt. In de periode december 2018 tot en met juni 2020 hebben klanten van GON nog diverse mailings en brieven ontvangen waarin zij op de hoogte werden gehouden van de ontwikkelingen van het project De Scheg (Oost en Midden). De mailings en brieven vermelden de naam van GON, het logo (beeldmerk) van GON en de website en e-mailadressen van GON.
2.15.
Op 26 juni 2023 heeft de verificatievergadering in het faillissement van GON plaatsgevonden. De ingediende vorderingen werden voor het leeuwendeel gevormd door een vijftal door GON aangegane maar niet nagekomen terugkoopverplichtingen.
Koper
Bedrag
Aangegaan
Uit te voeren
Boete
[koper 1]
275
4-4-2017
31-12-2017
25%
[koper 2]
120
14-12-2016
14-12-2017
25%
[koper 3]
172
24-3-2017
24-9-2018
n.v.t.
[koper 4]
275
10-2-2017
1-8-2017 (va)
25%
Daarnaast is GON de navolgende terugkoopverplichting aangegaan:
Koper
Bedrag
Aangegaan
Uit te voeren
boete
[koper 1]
217.2
1-11-2016
31-12-2017
10$
De curator heeft deze laatste vordering niet erkend, omdat de koper de betreffende grond heeft doorverkocht aan een derde. De curator heeft ter zitting laten weten dat koper 1 zijn vorderingen inmiddels heeft ingetrokken en dat er buiten de drie voormelde crediteuren geen (noemenswaardige) pré-faillissementsschulden zijn. De curator schat het boedeltekort vermeerderd met boedelkosten op € 750.000 á 800.000.
2.16.
Naar aanleiding van de inleidende dagvaarding, die de curator op 5 juli 2023 aan [gedaagden] liet betekenen, hebben [gedaagden] aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), werkzaam als register accountant bij VAC Accountancy B.V. opdracht verstrekt om onderzoek te doen naar administratieve en boekhoudkundige handelingen van GON. In het rapport van 7 november 2023 heeft [betrokkene 1] de resultaten van zijn onderzoek weergegeven.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Ten aanzien van VPN
Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad conform artikel 6:162 BW met schade gelijk aan het boedeltekort
1. voor recht verklaart dat VPN onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van GON, althans GON, en [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden,
2. voor recht verklaart dat de overdracht van het duurzame bedrijfsdebiet van GON aan VPN kwalificeert als Paulianeus in de zin van artikel 42 Fw, en [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van de schade die de boedel van GON daardoor heeft geleden,
Primair
3. de schade begroot op het bedrag van de schulden van GON, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, één en ander nader op te maken bij staat, althans op een door de rechtbank te bepalen bedrag,
Subsidiair
Een deskundige benoemt om te bepalen wat de omvang van de schade is die de boedel, althans de gezamenlijke schuldeisers van GON, hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [gedaagden] en [gedaagden] gebiedt om volledige medewerking te verlenen aan de te benoemen deskundige, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel met een maximum van € 250.000,00, en tot slot VPN veroordeelt tot betaling aan de curator van de door de rechtbank vast te stellen schade,
Meer subsidiair
VPN veroordeelt tot vergoeding van de door de curator geleden schade, op te maken bij staat,
Ten aanzien van VPN Holding en [gedaagde 2]
Primair: bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW
1. voor recht verklaart dat VPN Holding en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschap GON, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
2. VPN Holding en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van de schulden van GON, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, één en ander nader op te maken bij staat,
Subsidiair: aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW
3. voor recht verklaart dat VPN Holding en [gedaagde 2] ieder afzonderlijk onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van GON en VPN Holding en [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling aan de curator van de schade die de gezamenlijke schuldeisers daardoor hebben geleden,
Primair
4. de schade begroot op het bedrag van de schulden van GON, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, één en ander nader op te maken bij staat, althans op een door de rechtbank te bepalen bedrag,
Subsidiair
5. een deskundige benoemt om te bepalen wat de omvang is van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van GON hebben geleden door het onrechtmatige handelen van VPN en VPN gebiedt om haar volledige medewerking te verlenen aan de te benoemen deskundige, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel met een maximum van € 150.000,00,
Meer subsidiair: aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW
6. voor recht verklaart dat VPN Holding en [gedaagde 2] hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers van GON daardoor hebben geleden en VPN Holding en [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling aan de curator van die schade,
Primair
7. de schade begroot op het bedrag van de schulden van GON, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, één en ander nader op te maken bij staat, althans op een door de rechtbank te bepalen bedrag,
Subsidiair
8. een deskundige benoemt om te bepalen wat de omvang is van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van GON hebben geleden door het onrechtmatige handelen van VPN en VPN gebiedt om haar volledige medewerking te verlenen aan de te benoemen deskundige, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel met een maximum van € 150.000,00,
Meer subsidiair
9. [gedaagden] veroordeelt tot vergoeding van de door de curator geleden schade, op te maken bij staat,
Ten aanzien van [gedaagde 2] (bestuursverbod)
10. [gedaagde 2] veroordeelt tot een bestuursverbod zoals bedoeld in artikel 106 a lid 1 Fw voor de duur van vijf jaar vanaf het moment dat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan,
11. de griffier opdraagt deze uitspraak, zodra deze onherroepelijk is geworden, met spoed aan de Kamer van Koophandel te sturen, zodat die kan overgaan tot het uitschrijven van [gedaagde 2] als bestuurder en het bestuursverbod registreert voor de duur dat het is opgelegd,
Ten aanzien van [gedaagden]
12. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis een voorschot van € 500.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, aan de curator betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van betaling,
13. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de proces- en nakosten, alsmede de wettelijke rente daarover.
3.2.
[gedaagden] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de curator, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna, voor zover nodig, nader in.
4.De beoordeling
De activiteiten ten aanzien van De Scheg-Oost zijn overgenomen door VPN
4.1.
Het belangrijkste verwijt dat de curator gedaagden maakt is dat de activiteiten van GON ten aanzien van het project De Scheg-Oost zijn overgenomen door VPN zonder dat daarvoor een reële vergoeding is betaald. [gedaagden] betwisten dat dit het geval is. De rechtbank zal hierna uitleggen dat en waarom naar haar oordeel sprake is van overname van de activiteiten van GON door VPN en vervolgens wat de consequenties van dat oordeel zijn voor de onderhavige vorderingen.
4.2.
In de door een particuliere investeerder aangespannen procedure voorafgaand aan het faillissement van GON heeft GON zelf verklaard dat VPN de activiteiten die voorheen door GON werden ondernomen heeft voortgezet en dat GON en VPN dezelfde activiteiten ontplooien. In haar conclusie van antwoord van 10 februari 2021 in die procedure schrijft GON onder meer: “
waar deze activiteiten voorheen met name plaatsvonden vanuit Grondontwikkeling, gebeurt dit thans vanuit Vastgoedplan, …”en: “
[…] Grondontwikkeling hield – en Grondplan[rechtbank: rechtsvoorganger van VPN]
houdt – zich actief bezig met het tot ontwikkeling van de gronden.”
waar deze activiteiten voorheen met name plaatsvonden vanuit Grondontwikkeling, gebeurt dit thans vanuit Vastgoedplan, …”en: “
[…] Grondontwikkeling hield – en Grondplan[rechtbank: rechtsvoorganger van VPN]
houdt – zich actief bezig met het tot ontwikkeling van de gronden.”
4.3.
Het betoog van (de voormalig advocaat van) [gedaagden] in zijn brief van 22 november 2021 sluit daarbij aan. Weliswaar betwist VPN dat zij de activiteiten en activa van GON heeft overgenomen (omdat GON zou werken volgens een verouderd businessmodel waarin VPN niet geïnteresseerd is), maar de brief vermeldt ook dat VPN veel inspanningen heeft geleverd en investeringen heeft gedaan om lopende projecten, waarbij GON als verkoper optrad, alsnog tot realisatie te laten komen. Dit zou uitdrukkelijk het geval zijn geweest voor het project De Scheg. Volgens [gedaagden] zorgde VPN vanaf 2014 voor een aanvulling op de activiteiten van GON en heeft zij GON (financieel) ondersteund, onder andere door de vaste lasten van GON vanaf 2017/2018 te voldoen. Het enige doel van VPN zou daarbij zijn geweest dat de lopende projecten (van GON) voor de klanten (van GON) alsnog zouden slagen. Deze uitleg van (de voormalig advocaat van) [gedaagden] staat op gespannen voet met het gegeven dat VPN vanaf haar oprichting in 2014 een nagenoeg slapend bestaan leidde en dat de balans van VPN pas vorm begon te krijgen vanaf het moment dat GON haar activiteiten eind 2017/begin 2018 afbouwde en ook met het feit dat VPN de percelen van klanten van GON terugkocht.
4.4.
Ook is van belang dat de administrateur van GON, [betrokkene 2], in haar door [gedaagden] ingebrachte rapportage van 23 mei 2022 verklaart dat uit de verwerkte financiële gegevens volgt dat VPN wel voor de overname van GON zou hebben betaald door in de periode vanaf 2017 tot en met 31 december 2021 crediteuren van GON te betalen en dat VPN zo een totaalbedrag van € 694.385,00 voor GON zou hebben betaald. Het eerdere standpunt van [gedaagden] dat er geen sprake was van voortzetting dan wel overname door VPN van de activiteiten van GON lijkt daarmee dus verlaten.
4.5.
Dat VPN de activiteiten en activa van GON heeft overgenomen volgt ten slotte ook uit het gegeven dat VPN de (kantoor)inventaris van GON heeft overgenomen. Hoewel VPN aanvankelijk ontkende dat daarvan sprake was, heeft zij uiteindelijk een bedrag van
€ 82.280,00 aan de curator betaald voor de kantoorinrichting. Ook uit het gegeven dat alle werknemers van de loonlijst van GON zijn afgehaald en dat een deel van deze werknemers in dienst van VPN is getreden volgt dat sprake is van een overname door VPN. Een en ander volgt ook uit de verklaringen van [gedaagde 2] ter zitting waarin hij opmerkte dat hij zijn verplichtingen tegenover ‘zijn’ beleggers wilde blijven nakomen en dat hij daarom nog (steeds) veel energie in de activiteiten ten aanzien van De Scheg-Oost stopt om er voor te zorgen dat deze beleggers nog rendement uit het project halen. Bovendien verklaarde [gedaagde 2] ter zitting dat hij zich vrij achtte te pakken wat er te pakken viel, omdat de klantgegevens openbaar zijn en die dus vrijelijk te raadplegen zijn.
4.6.
De ontkenning van [gedaagde 2] ter zitting dat van overname en/of voortzetting van de ondernemingsactiviteiten van GON door VPN sprake is geweest, beschouwt de rechtbank dan ook – in het licht van al het voorgaande – als een ontkenning tegen beter weten in. Dat betekent dat voor de rechtbank vaststaat dat VPN de activiteiten ten aanzien van De Scheg-Oost heeft overgenomen van GON.
De overname van de activiteiten door VPN is onrechtmatig
4.7.
Mede op grond van hetgeen [gedaagde 2] ter zitting heeft opgemerkt stelt de rechtbank het volgende vast.
4.8.
Het businessmodel van GON zoals dat was opgezet hield in dat GON gronden aankocht om deze, met tussenschakeling van VPN Holding en het in rekening brengen van een door deze gehanteerde opslag, door te verkopen aan (voornamelijk) particuliere beleggers. GON hanteerde een passief grondbeleid. Dat wil zeggen dat zij afwachtte totdat een projectontwikkelaar zich aandiende die de grond zou overkopen en tot ontwikkeling zou brengen. De activiteiten van GON waren enkel en alleen gericht op de aankoop, doorverkoop aan particuliere beleggers, terugkoop na een bestemmingswijziging en tot slot doorverkoop als één geheel aan ontwikkelaars. GON had in totaal circa 7 ha grond in De Scheg-Oost aangekocht om met dit doel door te verkopen.
4.9.
Ten aanzien van De Scheg-Oost waren er 618 particuliere beleggers die gronden in eigendom hadden. Deze beleggers zagen zichzelf als klanten van GON en waren op grond van de met GON gesloten overeenkomst gebonden aan de aanbiedingsplicht die GON standaard in die overeenkomsten opnam. Die aanbiedingsplicht was opgenomen om het voor GON mogelijk te maken de betrokken percelen weer in één hand te brengen (hierna: bundeling). Dat was een voorwaarde zonder welke de rendementsverwachtingen die aan de beleggers waren voorgespiegeld niet verzilverd konden worden, omdat geen projectontwikkelaar in versnipperde grond is geïnteresseerd. De beleggers waren voor hun rendement aldus afhankelijk van de invulling van de beheersrol die GON met het opnemen van de aanbiedingsplicht op zich had genomen.
4.10.
Het betrokken beding stond GON toe om het recht tot uitoefening van het terugkooprecht van de percelen over te dragen aan een derde. VPN was die derde. VPN is de projectvennootschap die door [gedaagde 2] is geselecteerd om de ontwikkeling van het project De Scheg-Oost te trekken en heeft daartoe al in 2016 een voorovereenkomst met de gemeente Amstelveen gesloten, die er onder meer in voorziet dat voor de ontwikkeling van De Scheg een nieuw bestemmingsplan en, ter verzekering van het wettelijk kostenverhaal een exploitatieplan wordt vastgesteld.
4.11.
Begin 2017 kwam dit businessmodel bij de AFM onder de aandacht. De AFM heeft kenbaar gemaakt dat het gebruik van de aanbiedingsplicht er toe leidde dat er sprake was van een vergunningsplichtige activiteit in de zin van de Wet Financieel Toezicht.
Dat heeft GON ertoe gebracht om haar beleggers te berichten dat zij afstand deed van de aanbiedingsplicht.
4.12.
Vervolgens heeft VPN activiteiten ontwikkeld die erop gericht waren om de bundeling van de betrokken percelen in De Scheg-Oost toch tot stand te brengen. Zij heeft daartoe met gebruik van de klantcontacten, de handelsnaam en het merk van GON, vanaf van GON overgenomen computers en, naar aan te nemen valt, met personeel van GON dat met de klanthistorie bekend was, contact gehouden met deze klanten. Dat contact was erop gericht dat klanten op de hoogte werden gehouden van de voortgang van de bundeling en dat zij zouden beseffen dat zij voor het behalen van hun rendement afhankelijk waren van elkaars bereidheid om die bundeling tot stand te brengen. Verder was het contact erop gericht om klanten te informeren dat na het vervallen van de aanbiedingsplicht het juridisch repareren (‘lijmen’) van de documentatie nodig was om de bundeling gestalte te geven. De focus in dit proces lag aldus volledig op het binnenhalen van de volmachten van de betrokken beleggers om op die wijze alle verkochte percelen weer in één hand te krijgen. Dit proces is op dat punt ook effectief geweest; VPN heeft het gebundelde perceel ten behoeve van de ontwikkeling van een woningbouwplan overeenkomstig de hoofdlijn van de oorspronkelijke opzet kunnen doorverkopen.
4.13.
[gedaagden] hebben ter zitting betoogd dat in verband met de opstelling van de AFM van overname van vermogensbestanddelen van GON door VPN geen sprake meer heeft kunnen zijn. De aanbiedingsplicht bleek niet langer afdwingbaar en de contactgegevens van de betrokken klanten waren voor eenieder uit het kadaster te halen.
4.14.
Naar het oordeel van de rechtbank is dat een vertekening van de werkelijkheid. Om te beginnen heeft de opstelling van de AFM er niet aan in de weg gestaan dat de hiervoor genoemde klanten op de hiervoor genoemde wijze met een langs de lijnen van de aanbiedingsplicht gedane aanbieding in staat zijn gesteld om het doel van hun investering te realiseren. Zij zullen immers, door een bemoeienis van VPN die erop gericht was hun rendementsverwachting werkelijkheid te maken, voor de verkoop van hun percelen een vergoeding (van VPN) ontvangen.
4.15.
De beleggers en GON/VPN waren overeenkomstig de door GON/VPN ([gedaagde 2]) bedachte opzet van de in de markt gezette beleggingspropositie voor realisatie van het rendement van elkaar afhankelijk. VPN had, al sinds 2016, de overeenkomst met de gemeente Amstelveen en de beleggers hadden – via GON – de aanbiedingsplicht, die mogelijk ook is te beschouwen als een recht op inspanning van GON om die te activeren. Zowel zonder als na het bevel van de AFM om te stoppen met de aanbiedingsplicht geldt dat rendement alleen kan worden gerealiseerd als partijen elkaar weten te vinden, waar partijen beiden ook belang bij hebben. De toegang tot rendement die VPN zich met gebruik van de hiervoor besproken (overwegend goodwillachtige) vermogensbestanddelen heeft verschaft om door het ‘lijmen’ van de contracten en het ophalen van de volmachten de bundeling van de percelen te realiseren en het geheel aldus rijp te maken voor levering aan de ontwikkelaar(s), had ook binnen GON gestalte kunnen worden gegeven.
4.16.
Het betoog dat het businessmodel van GON voor voortzetting van de onderneming binnen GON geen ruimte liet, hebben [gedaagden] in het licht van het voorgaande onvoldoende geadstrueerd. In dat businessmodel ligt immers besloten dat er altijd een moment zou komen waarop ter financiering van de terugkoopplicht additionele middelen moeten worden aangetrokken. Dat kan ook, omdat de verworven positie (gebundelde) grond verwachtingswaarde heeft. In de aanpak waarvoor [gedaagde 2] heeft gekozen komt die waarde niet ten goede aan de vennootschap die de goodwill hield. Dat is temeer kwalijk waar dezelfde [gedaagde 2] er niet voor terugdeinsde om in de initiële fasen van het traject te eigen bate te werken met marges die enkel en alleen op basis van zeer positieve inschattingen van de ontwikkelpotentie van de betrokken percelen te verdedigen kunnen zijn geweest en op die manier een deel van de verwachtingswaarde al in de zak heeft gestoken met verlegging van het risico van niet-realisatie naar de particuliere kopers.
4.17.
Dat de aldus benutte goodwillwaarde negatief is, althans niets voorstelt, acht de rechtbank geen houdbare propositie. De rechtbank heeft [gedaagde 2] ter zitting het volgende voorgehouden:
Zat daarin(in de bundeling binnen GON, rb.)
ook een meerwaarde voor uw andere vennootschap, VPN? Het contract met de gemeente voor de ontwikkeling van De Scheg Oost sloot VPN. Als die bundeling niet tot stand komt dan wordt er geen geld verdiend. Dat doet u toch ook om er zelf beter van te worden?
Zat daarin(in de bundeling binnen GON, rb.)
ook een meerwaarde voor uw andere vennootschap, VPN? Het contract met de gemeente voor de ontwikkeling van De Scheg Oost sloot VPN. Als die bundeling niet tot stand komt dan wordt er geen geld verdiend. Dat doet u toch ook om er zelf beter van te worden?
[gedaagde 2] heeft geantwoord:
In de basis zitten we er met nagenoeg niets tussen. Als de mensen het geld gaan ontvangen, dan halen we het weer op bij de mensen. Tussentijds hebben we niets verdiend. Ik heb ervoor gekozen om de afspraken met de beleggers na te komen. Ik heb afspraken gemaakt bij de gemeente en die afspraken moet ik nakomen. Ik heb daar geen miljoenen aan verdiend. Dat heb ik gewoon gedaan om m’n verplichtingen naar die mensen na te komen.
In de basis zitten we er met nagenoeg niets tussen. Als de mensen het geld gaan ontvangen, dan halen we het weer op bij de mensen. Tussentijds hebben we niets verdiend. Ik heb ervoor gekozen om de afspraken met de beleggers na te komen. Ik heb afspraken gemaakt bij de gemeente en die afspraken moet ik nakomen. Ik heb daar geen miljoenen aan verdiend. Dat heb ik gewoon gedaan om m’n verplichtingen naar die mensen na te komen.
4.18.
Dit weerlegt op zichzelf al de stelling dat de goodwillwaarde van GON negatief was. In de rapporten waarmee gedaagden die stelling pogen te onderbouwen wordt buiten beeld gehouden dat VPN er belang bij had om de gronden (weer) in handen te krijgen omdat zij anders het rendement dat besloten lag in de ontwikkelingspropositie waar zij met de gemeente Amstelveen naartoe werkte niet kon realiseren.
Tussenconclusie: er is sprake van onttrekking van goodwillwaarde aan GON
4.19.
De rechtbank begrijpt uit de hiervoor weergegeven uitlatingen van [gedaagde 2] dat er in het kader van het ‘lijmen’ van de documenten afspraken met ‘de mensen’ zijn gemaakt die erin zullen resulteren dat er bij afwikkeling te zijner tijd baten zullen toevloeien naar VPN of [gedaagde 2] of VPN Holding. Gelet op de koopsom die dan door VORM aan Yieldforce betaald gaat worden houdt de rechtbank het ervoor dat het hier om substantiële bedragen zal gaan. In zoverre is er sprake geweest van onttrekking van goodwillwaarde aan GON. Die waarde is onvergoed gelaten en [gedaagden] behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Dat kwalificeert als paulianeus handelen.
Geen verjaring
4.20.
Als meest verstrekkend verweer hebben [gedaagden] aangevoerd dat de vorderingen van de curator zijn verjaard, omdat de gedragingen waar het in deze zaak om gaat zouden hebben plaatsgevonden in de periode 2014 tot en met 2017, en dus meer dan 5 jaar geleden. Dit verweer slaagt niet. De curator heeft gemotiveerd aangevoerd dat de betrokken gedragingen, naast het hiervoor besproken wegsluizen van goodwillwaarde uit GON bestaande uit onder andere het administratief wegpoetsen van rekening-courant vorderingen rond het opmaken van de jaarrekening, overboekingen aan [gedaagde 2] in privé en VPN Holding en het opmaken van de jaarrekeningen 2018/2019/2020, weliswaar zijn begonnen in 2017 maar tot ruim daarna hebben voortgeduurd. [gedaagden] hebben hun stellingen tegenover deze gemotiveerde betwisting onvoldoende onderbouwd.
Gedaagden hebben onrechtmatig gehandeld ten opzichte van GON
4.21.
Uit het bovenstaande volgt dat [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers doordat zij hebben bewerkstelligd dat VPN duurzaam bedrijfsdebiet van GON heeft overgenomen zonder dat daarbij voldoende rekening is gehouden met de belangen van de schuldeisers van GON.
VPN Holding en [gedaagde 2] zijn ook aansprakelijk op grond van bestuurdersaansprakelijkheid
4.22.
Ten aanzien van [gedaagde 2] en VPN Holding heeft de curator primair betoogd dat zij op grond van artikel 2:248 BW wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het boedeltekort omdat zij geen deugdelijke administratie hebben gevoerd en de jaarrekeningen 2017, 2018 en 2019 te laat hebben gedeponeerd.
[gedaagde 2] en VPN Holding betwisten dat de administratie van GON ondermaats was. Zij betwisten niet dat de jaarrekeningen te laat zijn gedeponeerd, maar voeren als verweer aan dat sprake is van een onbelangrijk verzuim en dat hen een beroep toekomt op de Tijdelijke wet COVID-19. Deze verweren slagen niet.
4.23.
Het komt de rechtbank voor dat de administratie in ieder geval in zoverre gebrekkig is dat daaruit niet valt af te leiden wat er is gebeurd met het vermogen voor zover dat was belichaamd in de contracten die GON had afgesloten met beleggers in De Scheg-Oost. Reeds dat is meer dan een onbelangrijk verzuim.
Verder is niet betwist dat de curator een behoorlijke administratie van de gerealiseerde verkopen van gronden niet in de administratie heeft aangetroffen (zoals een specificatie van verkopen per jaar en aan welke partijen, met nota’s van afrekening en onderliggende akten. In die akten waren ook toekomstige verplichtingen van de vennootschap opgenomen).
De curator heeft dat achteraf pogen te reconstrueren.
4.24.
Ook op andere punten komt het de rechtbank voor dat er nogal ruim sprake is geweest van boekhouden achteraf, waarbij administrateurs zich hebben uitgeput in beschouwingen waarin, uitgaande van de door de bestuurder gestelde noodzaak tot transformatie van het businessmodel, al reconstruerend is uitgelegd dat de besproken transacties daarbij passend en “niet onaannemelijk of bedrijfsvreemd” zijn.
Daarmee is echter nog niet gezegd dat er sprake is van een administratie die voldoet aan de eis dat men snel inzicht kan krijgen in de schuldenaren- en de schuldeiserspositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie [1] . In ieder geval werd wat betreft de grondposities van de vennootschap op dat punt niet aan de wettelijke norm voldaan.
4.25.
Dat de jaarrekeningen niet op tijd zijn gepubliceerd sluit daarbij aan. Hoewel met een beroep op de Tijdelijke wet COVID-19 de jaarrekeningen 2018 en 2019 slechts enkele maanden te laat zijn gedeponeerd, levert dit - anders dan [gedaagde 2] en VPN Holding aanvoeren - geen onbelangrijk verzuim op. Het gegeven dat de jaarrekeningen 2017, 2018 en 2019 te laat zijn gedeponeerd, draagt immers bij aan het beeld van de rechtbank dat de administratie van GON al langere tijd, achteraf sluitend is gemaakt.
4.26.
Ten slotte, en belangrijker, ook op meer materiële gronden is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Naast hetgeen hiervoor is gezegd over het wegsluizen van goodwillwaarde wijst de rechtbank ter onderbouwing van dit oordeel op het volgende.
4.27.
Het boedeltekort bestaat op dit moment grotendeels uit de onvoldane vorderingen van drie schuldeisers tot een totaal beloop als hiervoor sub 2.15 weergegeven. Deze schuldeisers zijn ten gevolge van een bewuste keuze van [gedaagde 2] niet betaald. [gedaagde 2] wist vanaf april 2017 dat zij vorderingen hadden die eind 2017 goeddeels opeisbaar zouden zijn. Hij wist toen ook dat er in GON geen liquiditeit meer zou binnenkomen. Hij heeft in het kader van vereffening in 2017 een vordering van GON op VPN Holding substantieel teruggebracht. In dat kader heeft hij onder meer zijn eigen vordering ter zake van management fee van € 30.000 per maand over de jaren 2016 en 2017 in verrekening gebracht en een bedrag van € 75.000 over 2018. Uit de rapportage van VAC maakt de rechtbank op dat de managementvergoeding in 2016 en 2017 maandelijks in rekening courant is geboekt.
4.28.
De rechtbank komt op grond van deze vaststellingen tot de slotsom dat [gedaagde 2] het belang van voldoening van de eigen vordering wegens management fee vanaf april 2017 in de afwikkeling heeft gesteld boven het belang van voldoening van deze crediteuren. Hetzelfde geldt voor de fee over 2019 van € 75.000. Verder vereiste een behoorlijke afwikkeling van de grondposities dat [gedaagde 2] de goodwillwaarde van de zich toegeëigende grondposities op objectieve wijze had laten vaststellen en een daarmee corresponderend bedrag als vergoeding in GON had gebracht.
De rechtbank is op grond van een en ander van oordeel dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Tussenconclusie: VPN Holding en [gedaagde 2] zijn aansprakelijk voor het boedeltekort, verwijzing schadestaatprocedure en gevorderde voorschot.
4.29.
De rechtbank is op voormelde gronden van oordeel dat VPN Holding en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Dat de boedel van GON en de gezamenlijke schudeisers schade hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [gedaagden] is daarmee voldoende aannemelijk. De precieze vaststelling van de omvang van het boedeltekort, bestaande uit de schulden van GON, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zal pas bij het einde van het faillissement kunnen plaatsvinden.
De rechtbank zal de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure daarom toewijzen.
De rechtbank zal vooruitlopend daarop het gevorderde voorschot van € 500.000, gelet op hetgeen onder 2.15 is overwogen, al wel toewijzen. Hierbij acht de rechtbank gedaagden hoofdelijk gebonden.
Aan het verweer dat VPN wel iets heeft betaald voor de overname van activa van GON gaat de rechtbank voorbij omdat – wat er verder zij van de onderbouwing hiervan met wisselende cijfers en stukken – vast staat dat VPN in ieder geval niet heeft betaald voor overname van de goodwillwaarde van GON.
Ook aan het beroep van VPN en VPN Holding op verrekening (omdat zij zich ook als schuldeiser bij de curator hebben gemeld voor betalingen die zij voor GON zouden hebben verricht) gaat de rechtbank op grond van artikel 6:136 BW voorbij omdat deze vermeende vorderingen zich niet eenvoudig laten vaststellen. Deze vorderingen van VPN en VPN Holding zijn door de curator betwist en zijn onderwerp van een renvooiprocedure. Reeds de onduidelijkheid en discussie over de door [gedaagden] in dit verband in het geding gebrachte stukken maakt dat de vorderingen zich niet eenvoudig laten vaststellen. Dit wordt bevestigd door het gegeven dat de vermeende vorderingen in de verschillende door [gedaagden] in het geding gebrachte stukken telkens van hoogte wisselen.
Bestuursverbod
4.30.
De rechtbank wijst het gevorderde bestuursverbod af. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde 2] met de onderhavige aanpak niet uitsluitend op zelfverrijking uit is geweest, maar ook heeft geprobeerd om de manco’s die de door hem gekozen aanpak voor de verwerkelijking van de rendementsverwachting van de door GON bediende beleggers vormden op te ruimen. Alles zou goed zijn gegaan als hij vergelijkbare zorg aan de dag had gelegd voor de beleggers die als voorfinancieringsvehikel hebben gediend.
Een bestuursverbod is onder die omstandigheden disproportioneel. Dat zou er ook toe leiden dat [gedaagde 2] niet door kan gaan met het project in Amstelveen, terwijl dat een van de spaarzame gevallen is waarin de (argeloze) belegger van de speculatie in landbouwgrond daadwerkelijk beter lijkt te worden.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.31.
De curator heeft verzocht het vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagden] hebben hier verweer tegen gevoerd. Zij hebben in dit verband aangevoerd dat uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis tot onaanvaardbare risico’s zou leiden. Executie van het vonnis betekent volgens [gedaagden] namelijk feitelijk het (persoonlijk) faillissement van gedaagden, omdat zij al geruime tijd geen omzet/inkomen hebben en nauwelijks verhaal bieden. Hierdoor zouden [gedaagden] gehinderd worden in hun mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep tegen dit vonnis, althans zouden zij alsdan afhankelijk zijn van de curator, die niet in hoger beroep zal gaan wegens gebrek aan belang, en aldus zou aan [gedaagden] de mogelijkheid van een tweede rechtsgang worden ontnomen.
De rechtbank is van oordeel dat de hier te maken afweging van de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval in het voordeel van de curator uitvalt en licht dit hieronder toe.
4.32.
Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom is, is het belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad in beginsel gegeven. In dit geval hebben de curator en de boedelschuldeisers er bovendien evident belang bij dat er geen verdere vertraging optreedt bij de afwikkeling van het faillissement. Dat de financiële situatie van [gedaagden] wellicht - de curator betwist dit en [gedaagden] hebben dit niet gespecificeerd onderbouwd - zodanig is dat zij bij een toewijzend vonnis mogelijk niet meer de financiële middelen hebben om (zonder gefinancierde rechtsbijstand) hoger beroep in te stellen maakt het belang van de curator bij uitvoerbaarheid bij voorraad des te groter. Als [gedaagden] failliet worden verklaard blijft de boedel immers met lege handen achter. Dat een persoonlijk faillissement zeer ingrijpende gevolgen zou hebben voor [gedaagden] behoort bij het genomen ondernemersrisico en doet hier niet aan af.
Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat het belang van de curator zwaarder weegt dan het belang van [gedaagden] bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel in te stellen rechtsmiddel is beslist.
Proceskosten
4.33.
[gedaagden] zijn overwegend in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de curator worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
117,94
- griffierecht
€
2.277,00
- salaris advocaat
€
10.506,00
(3,00 punten × € 3.502,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
13.078,94
4.34.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
4.35.
De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
5.De beslissing
De rechtbank
Ten aanzien van VPN
5.1.
verklaart voor recht dat VPN onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van GON,
5.2.
verklaart voor recht dat de overdracht van het duurzame bedrijfsdebiet van GON aan VPN kwalificeert als paulianeus in de zin van artikel 42 Fw,
5.3.
veroordeelt VPN tot betaling aan de curator van de schade die de boedel van GON heeft geleden door het onder 5.1 en 5.2 bedoelde onrechtmatig respectievelijk paulianeus handelen,
5.4.
begroot de onder 5.3 bedoelde schade op het bedrag van de schulden van GON, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, één en ander nader op te maken bij staat,
Ten aanzien van VPN Holding en [gedaagde 2]
5.5.
verklaart voor recht dat VPN Holding en [gedaagde 2] op grond van art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschap GON, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
5.6.
veroordeelt VPN Holding en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van de schulden van GON, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, één en ander nader op te maken bij staat,
Ten aanzien van [gedaagden]
5.7.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk om binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis een voorschot van € 500.000,00 aan de curator te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van betaling,
5.8.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten van € 13.078,94, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagden] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
5.9.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.10.
verklaart 5.3, 5.4, 5.6, 5.7, 5.8 en 5.9 dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Wamsteker, mr. A.H. Schotman en mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2024.