Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/344524 / HA ZA 23-550
Vonnis van 22 mei 2024 (bij vervroeging)
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[eiseres] N.V.,
gevestigd te [plaats 1]
eiseres,
advocaat mr. L.A. Huisman te 's-Hertogenbosch,
tegen
1.[gedaagde],
wonende te [plaats 2],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
W3 PLAY B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagden,
advocaat mr. W.S. van Dijk te Haarlem.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde] en W3 Play genoemd worden. Gedaagden zullen samen [gedaagden 1] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 februari 2024
- de akte overleggen producties van [eiseres] met de producties 25 tot en met 41
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is een advocatenkantoor. In april 2022 hebben [gedaagde] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) [eiseres] gevraagd om juridische werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de oprichting en inrichting van de besloten vennootschap W3 Play.
2.2.
Op 28 april 2022 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiseres] gemaild:
“(…)
Wij zoeken/willen het volgende;
- set up bedrijf
- contracten investeerders
- advies hoe bedrijf te omschrijven bij kvk
- 1 investeerder wil investeren via zijn wallet in stable coins, welke procedure te volgen
- aandeelhouders overeenkomsten
- updates omtrent crypto en (inter)nationale reguleringen
(…)”
2.3.
Bij e-mail van 29 april 2022 heeft een van de advocaten van [eiseres] geantwoord:
“(…)
Vandaag heb ik contact gehad met een aantal M&A collega’s en die gaan aan de slag met het opstellen van een offerte. (…)
[betrokkene 2] is komende week op vakantie. Mijn verwachting is daarom dat we in de week van 9 mei met de offerte zullen komen. Is dat voor jullie akkoord?
(…)”
2.4.
Op 29 april 2022 heeft [gedaagde] per e-mail geantwoord:
“(…) Dat is goed. Wij houden eind mei 2022 aan om ‘opgericht’ zijn.
Tevens dan gelijk ook de investeerders aan boord te hebben.
Lijkt ons haalbaar gezien jullie planning qua offerte.”
2.5.
Op 2 mei 2022 heeft een van de advocaten van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] en [betrokkene 1] gemaild:
“Zojuist heb ik nog even contact gehad met onze mensen van M&A (waaronder een notaris) en zij willen graag nog in gesprek gaan met jou (…) over de precieze vormgeving van de samenwerking, structuren etc. voordat ze een offerte kunnen opstellen.
(…)”
2.6.
Op 15 mei 2022 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiseres] gemaild:
“Wanneer zouden jullie ons iets kunnen laten weten. Wij hebben een afstemming met [betrokkene 3]/[betrokkene 4] mbt hun founding shares. Tevens willen we gaan kijken naar overeenkomsten met 2 investeerders. Deze week ook nog aanvullende gesprekken met 2 andere investeerders.
(…)”
2.7.
Op 17 mei 2022 heeft een van de advocaten van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] en [betrokkene 1] gemaild:
“Attached hereto please find for your review, our fee quote for setting up W3 Play. In this fee quote you find a short description of the possible shareholders’ structure, the legal activities we have included in this quote, the persons who may execute the described legal assistance and a fee quote for preparing the listed legal documents and providing the described legal advice.
(…)”
2.8.
Bij e-mail van 19 mei 2022 heeft een van de advocaten van [eiseres] de volgende opdrachtbevestiging aan [gedaagde] en [betrokkene 1] gemaild:
“Onze werkzaamheden worden verricht op basis van een door jullie beiden aan [eiseres] N.V. verstrekte opdracht. Op 17 mei 2022 hebben jullie telefonisch ingestemd met de (…) aan jullie verstrekte offerte.
De opdracht ziet op de juridische advisering inzake het oprichten van een vennootschap, W3 Play B.V.
Daarin zal rechtstreeks worden deelgenomen door jullie persoonlijk, ieder initieel voor 37,5% van de aandelen. De initiële investeerders zullen participeren middels de uitgifte aan hen van certificaten van aandelen. Zij participeren initieel tezamen, via een stichting administratiekantoor (“STAK”), voor 25% in het aandelenkapitaal van W3 Play B.V.
Tenminste één van de investeerders zal geen geld maar crypto’s inbrengen. Het is voorts de bedoeling dat het management van W3 Play B.V. eveneens zal kunnen participeren (tot 20% van het aandelenkapitaal) in deze vennootschap, doordat aan hen eveneens certificaten kunnen worden uitgereikt.
In verband met de certificering van aandelen dient er een STAK te worden opgericht en administratievoorwaarden te worden opgesteld.
Daarnaast zal er een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst worden opgesteld.
Voorts zal onze dienstverlening bestaan uit advisering op het gebied van compliance inzake registratieverplichtingen, verplichtingen die de betrokken toezichthouders stellen en de Wwft (o.a. het aanvragen van een vergunning bij DNB voor het aanbieden van – kort gezegd – cryptodiensten).
(…)
1.Structuur
(…)
1.1
Werkzaamheden
De werkzaamheden ten aanzien van het opzetten van deze structuur bestaan uit:
Onderdeel A
- opstellen akte van oprichting B.V. inclusief statuten (NL en UK);
- mogelijke akte van inbreng en beschrijving (NL en UK);
- verwerken van overige afspraken uit (bijvoorbeeld) de aandeelhouders overeenkomst in de statuten;
- inschrijvingen KvK;
- opmaken aandeelhoudersregister;
onderdeel B
- opstellen akte van oprichting STAK inclusief statuten (NL en UK);
- opstellen administratievoorwaarden (NL en UK);
- akte(n) van certificering (UK);
- inschrijvingen KvK;
- opmaken volmachten voor het passeren van de akten.
(…)
1.3
Kosten
Onderdeel A
De kosten voor onderdeel A bedragen EUR 3.600,-excl. BTW en voorschotten indien inbreng in cash plaatsvindt en EUR 5.000,- excl. BTW en verschotten wanneer de inbreng in natura (waaronder ook in crypto’s) plaatsvindt (…)
Onderdeel B
- De kosten voor onderdeel B bedragen EUR 4.700,-excl. BTW en verschotten voor de oprichtingsakte van de STAK en de administratievoorwaarden (…).
- De kosten voor de akte(n) van certificering bedragen EUR 1.700,- excl. BTW en verschotten per akte (…) een en ander met een opslag van EUR 300,-per extra certificaathouder.
(…)
Onderdeel A en B
De genoemde kosten zijn inclusief het passeren van de bovenbedoelde akten.
2.Participatie- en aandeelhoudersovereenkomst
2.1
Werkzaamheden
De werkzaamheden ten aanzien van het opstellen van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst bestaan met name uit:
- bespreking met client van de exacte wensen ten aanzien van de structuur,
- opstellen participatie- en administratievoorwaarden;
- bespreking concept met cliënt;
- aanpassen van de concept overeenkomst.
(…)
2.3
Kosten
- De kosten voor het bespreken, opstellen en sluiten van de overeenkomst bedragen EUR 5.600,- excl. BTW en verschotten.
- Indien er minder tijd wordt besteed aan voornoemde werkzaamheden, zal alleen de bestede tijd in rekening worden gebracht.
(…)
Mochten er meerdere overlegrondes dienen plaats te vinden over de inrichting van de overeenkomst e.d., dan zal de daaraan en aan het opstellen van verdere concepten te besteden tijd worden gedeclareerd tegen een tarief van EUR 290,- excl. BTW en verschotten.
(…)
3.Regulering en handhaving
3.1
Werkzaamheden
Dit onderdeel van de juridische ondersteuning ziet op de genoemde advisering op het gebied van compliance ter zake van registratieverplichtingen, verplichtingen opgelegd door de betrokken toezichthouders en die voortvloeien uit de Wwft (o.a. het aanvragen van een vergunning bij DNB voor het aanbieden van cryptodiensten) en bestaat uit:
- beoordeling welke activiteiten onder welke wet- en regelgeving vallen en wat de vereisten zijn;
- registratieproces DNB (+ monitoring en correspondentie);
- besprekingen met cliënte:
- overleg over de bedrijfsactiviteiten met M&A;
- advisering over toepasselijke privacy wet- en regelgeving.
Op de opdracht zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] N.V. van toepassing. Een exemplaar gaat hierbij.
3.2
Kosten
De kosten voor voornoemde werkzaamheden bedragen EUR 8.500,- excl. BTW en verschotten.
(…)
4.Coördinatie
4.1
Werkzaamheden
- het coördineren van de juridische werkzaamheden; en
- het erop toezien dat alle betrokkenen binnen [eiseres] N.V. voorzien worden van de juiste informatie.
4.2
Kosten
De kosten voor dit onderdeel bedragen EUR 1.750 excl. BTW en verschotten.
(…)
Onze werkzaamheden worden maandelijks gedeclareerd. De betalingstermijn bedraagt veertien dagen.
Mochten jullie naar aanleiding van het vorenstaande nog vragen of opmerkingen hebben, dan horen wij dat graag. Bij gebreke daarvan vertrouwen wij jullie akkoord met de inhoud van deze bevestiging.
(…)”.
2.9.
Bij de opdrachtbevestiging zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] meegestuurd. In die algemene voorwaarden staat – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
Artikel 8 - declaraties
(…)
8.4
Behoudens voor zover uit de aard van de dienstverlening anders voortvloeit of behoudens nadere afspraak wordt er door de Vennootschap maandelijks gedeclareerd. Betaling van de declaraties van de Vennootschap dient zonder opschorting of verrekening te geschieden binnen veertien dagen na factuurdatum.
8.5
Gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die in verband staan met de invordering van declaraties, met een minimum van 15% over het te incasseren bedrag, komen voor rekening van de opdrachtgever.
(…)
8.7
De Vennootschap heeft het recht haar werkzaamheden voor de opdrachtgever op te schorten indien deze ondanks aanmaning in gebreke blijft met het volledig betalen van de declaratie.
(…)”
2.10.
Op 20 mei 2022 heeft [gedaagde] de volgende e-mail aan [eiseres] gestuurd:
“Ik ben er doorheen gelopen. Akkoord met 1 opmerking mbt Regulering en handhaving. Hier hopen wij op een snelle inschatting of vergunning haalbaar is. Beter op tijd dan tegen de 8k aanlopen en erachter komen dat het niet haalbaar is.
(…)”.
2.11.
Op 23 mei 2022 heeft een advocaat van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] en [betrokkene 1] gemaild:
“(…)
Teneinde de vaart erin te houden, stuur ik jullie hierbij een memo van de hand van [betrokkene 5] waarin de gegevens worden opgesomd die noodzakelijk zijn voor een aanvraag tot registratie bij De Nederlandse Bank op grond van de Wwft. Wellicht zouden jullie de daarin genoemde informatie al kunnen opsnorren en toesturen.
Daarnaast zou ik graag met [betrokkene 6] een (online) bespreking beleggen met jullie om de nadere wensen over de inrichting van W3 Play en de te hanteren spelregels tussen de stakeholders daarin te bepalen. Wat zou een geschikt moment zijn voor jullie morgen of overmorgen? N.B. De aanvraag tot registratie van W3 Play kan pas worden ingediend nadat de vennootschap is opgericht. Zaak dus dat we daar zo spoedig mogelijk mee aan de slag gaan.”
2.12.
Op 22 juni 2022 is W3 Play opgericht met benoeming van [gedaagde] en [betrokkene 1] tot statutaire bestuurders.
2.13.
Op 23 juni 2022 heeft de notaris een afschrift van de akte van oprichting, het uittreksel van de kamer van koophandel en het aandeelhoudersregister naar [gedaagde] en [betrokkene 1] gestuurd met een cc aan [eiseres] en [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]).
2.14.
Op 23 juni 2022 heeft een advocaat van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] en [betrokkene 1] gemaild:
“(…)
[gedaagde] en [betrokkene 1], van harte gefeliciteerd met de eerste stap. Ik leid de stukken door (…)”
2.15.
Op 23 juni 2022 heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan [eiseres]:
“Dank voor alle goede zorgen, [betrokkene 1] [de notaris, rechtbank]
En dank je wel [betrokkene 7] [een van de advocaten van [eiseres], rechtbank], step 1. On we go…”
2.16.
Op 27 juni 2022 heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan [eiseres]:
“Goed gesprek vanochtend gehad (…). Start aanvraag loopt nu.
Zullen we kijken naar de aandeelhoudersovereenkomsten?
We willen graag met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] beginnen.”
2.17.
Op 28 juni 2022 heeft een advocaat van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] gemaild:
“(…)
Je vroeg naar de aandeelhoudersovereenkomst. Ik wijs je erop dat de aandeelhoudersovereenkomst een document is dat de positie regelt tussen jou, [betrokkene 1] [[betrokkene 1], rechtbank] en de Stichting Administratiekantoor. Voor de toetreding van de investeerders als certificaathouders van aandelen in W3 Play B.V. is er een uitgifte van aandelen noodzakelijk, een akte van certificering en administratievoorwaarden. Ik heb [betrokkene 6] gevraagd om dit ter hand te nemen.
Zijn er nog bijzondere afspraken die er gaan gelden tussen de vennootschap en de investeerders die we of in een aparte overeenkomst of in een van de genoemde documenten moeten verwerken?
Ik zal proberen jou morgen hierover te bellen.”
2.18.
Op 28 juni 2022 heeft [gedaagde] in antwoord hierop aan [eiseres] gemaild:
“Helemaal goed. Morgen 11 uur?”
2.19.
Op 29 juli 2022 heeft [eiseres] W3 Play een declaratie voor een bedrag van € 9.430,74 inclusief btw en verschotten gestuurd voor verrichte werkzaamheden in de periode april tot en met juni 2022.
2.20.
Op 5 augustus 2022 heeft [eiseres] W3 Play een declaratie voor een bedrag van € 4.201,12 inclusief btw gestuurd voor verrichte werkzaamheden in de maand juli 2022.
2.21.
Op 22 augustus 2022 heeft [eiseres] een betalingsherinnering voor de twee verstuurde declaraties aan W3 Play gemaild.
2.22.
Op 22 augustus 2022 heeft [gedaagde] in antwoord hierop het volgende gemaild aan [eiseres]:
“Wij hebben deze ontvangen tijdens onze vakantie. Komende week gamescom. De week erna gaan we naar de facturen kijken, ook qua inhoud.
Tevens zijn uw advocaten op de hoogte dat wij investering hebben, maar de contracten nog moeten krijgen, hetgeen door vakanties is vertraagd.
Dus ik wil u verzoeken om de betalingstermijn op 15 september te zetten (…)”.
2.23.
Op 1 september 2022 heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan [eiseres]:
“(…) heb jij al iets voor ons om naar te kijken?
We zouden ook met onze investeerders aan de slag willen. Die willen investeren, maar we hebben hiertoe contracten nodig.”
2.24.
Op 6 september 2022 heeft [eiseres] twee concept managementovereenkomsten, twee concept participatieovereenkomsten en een concept IT-Dienstverleningsovereenkomst naar [gedaagde] gemaild.
2.25.
Op 26 september 2022 heeft [eiseres] wederom een betalingsherinnering voor de twee verstuurde declaraties aan W3 Play gemaild.
2.26.
Op 11 oktober 2022 heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan [eiseres]:
“Bij deze even onze terugkoppeling. De twee fakturen zijn duidelijk. Wat ik eigenlijk zou willen, is onderscheid. Het is voor ons heel moeilijk om hier een goed beeld te krijgen.
- Opzet BW. Hoeveel bedroegen de kosten nu eigenlijk voor dit?
- STAK zou met de BV opgezet worden. Echter de STAK is niet opgezet, en hierdoor kunnen wij geen investeringen tekenen, de huidige seed capital, maar ook niet de nieuwe voor de grotere rond.
- Er zijn werkzaamheden gedaan voor de DNB vergunning. Zou dit ook apart aangegeven kunnen worden, aangezien wij hier een afspraak over hebben gemaakt met een max?
- Er zijn contracten gemaakt voor 2 partners in ons bedrijf. Deze zijn klaar en goed. Echter hoeveel bedragen hier de kosten nu over?
Kortom, ik wil voorstellen dat wij de kosten reeds betalen voor de BV setup en kosten voor de partner contracten. Deze kunnen we deze maand betalen.
Zoals aangegeven hebben wij 300k klaarstaan vanuit investeerders en zijn wij nu niet in staat om deze binnen te halen. Dit zou ik echt geregeld willen hebben opdat alles snel vlot getrokken kan worden.”
2.27.
Op 18 oktober 2022 heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan [eiseres]:
“Even zo ook.
- STAK oprichting graag deze week. Is dit ook gedaan.
- Investeerders contracten.
(…)
Vandaar dat mijn vraag nu is waarom ik nog geen aandeelhouders overeenkomsten heb voor de investeerders, en daarbij natuurlijk; aangezien die in de STAK komen, waarom de STAK er niet is.
Zou dit deze week opgelost kunnen worden?
Nogmaals mijn opmerkingen over de declaraties gaan over wat er feitelijk is tot op heden; BV en contracten [betrokkene 4] en [betrokkene 3].
Maar de essentie is juist een STAK waar een ieder in toetreed en de bijbehorende investeerders overeenkomsten.
Wordt dan dragelijker.
Ik hoop echt dat jullie begrijpen dat dit niet over de kwaliteit gaat, maar meer het proces.”
2.28.
Op 18 oktober 2022 heeft een advocaat van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] gemaild:
“Dankjewel voor jouw email. [betrokkene 7] [een advocaat van [eiseres], rechtbank] neemt contact op met de notaris t.a.v. de STAK.
De concept-participatieovereenkomsten voor [betrokkene 4] en [betrokkene 3] heb je op 6 september jl. al van mij ontvangen. Ik begreep uit jouw ingesproken bericht (…) dat jij deze nog met ze moet bespreken. Het zou fijn zijn indien we de uitkomst daarvan weten en indien we de concepten samen kunnen doorlopen. Deze participatieovereenkomst is namelijk ook het basisstuk voor de andere participanten. (…) Dit stuk moeten we dus echt bespreken.
Een eerste concept van de aandeelhoudersovereenkomst kan ik jou deze week toesturen.
Het zou heel fijn zijn indien je, zodra je tijd hebt, [betrokkene 7] en/of mij even zou bellen om het een en ander te bespreken. (…)”
2.29.
Op 18 oktober 2022 heeft een advocaat van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] gemaild:
“Alvast een korte reactie.
Ik heb zo-even [betrokkene 6] gemaild met de vraag of hij ervoor wil zorgen dat de STAK zo snel mogelijk wordt opgericht. Hij zal daar echter ook nog wel wat vragen over hebben. De uitgifte van certificaten aan de investeerders en de twee managementleden/founding fathers wordt stap twee.
[betrokkene 8] [een advocaat van [eiseres], rechtbank] zet zich aan het opstellen van de participatie- en certificaathoudersovereenkomst. (…)”
2.30.
Op 18 oktober 2022 heeft een advocaat van [eiseres] de volgende specificatie van de declaraties aan [gedaagde] gemaild:
“(…)
1.
Structuur
Structuur
Onderdeel A
- opstellen akte van oprichting B.V. inclusief statuten (NL en UK);
- verwerken van overige afspraken uit (bijvoorbeeld) de aandeelhouders overeenkomst in de statuten;
- inschrijvingen KvK;
- opmaken aandeelhoudersregister;
Geoffreerd onderdeel A: EUR 3.600,-excl. BTW en verschotten indien inbreng in cash plaatsvindt en EUR 5.000,- excl. BTW en verschotten wanneer de inbreng in natura (waaronder ook in crypto’s) plaatsvindt (…)
In rekening gebracht: € 2.890,- excl. BTW (inclusief kosten notaris).
Dit onderdeel is afgerond.
Onderdeel B
- opstellen akte van oprichting STAK inclusief statuten (NL en UK);
- opstellen administratievoorwaarden (NL en UK);
- akte(n) van certificering (UK)
- inschrijvingen KvK;
- opmaken volmachten voor het passeren van de akten.
Geoffreerd onderdeel B: EUR 4.700,-excl. BTW en verschotten voor de oprichtingsakte van de STAK en de administratievoorwaarden (…).
In rekening gebracht: € 0
Dit onderdeel is nog niet afgerond.
2.
Participatie- en aandeelhoudersovereenkomst
Participatie- en aandeelhoudersovereenkomst
De werkzaamheden ten aanzien van het opstellen van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst bestaan met name uit:
- bespreking met cliënt van de exacte wensen ten aanzien van de structuur, governance, samenwerking in, details van en de participatie in de vennootschap;
- opstellen participatie- en aandeelhoudersovereenkomst;
- bespreking concept met cliënt;
- aanpassen van de concept overeenkomst.
Geoffreerd: € 5.600,-- excl. BTW voor het opstellen van de participatieovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst (…).
In rekening gebracht voor het opstellen van de eerste participatieovereenkomst en het bespreken van de wensen: € 3.136,- excl. BTW
De aandeelhoudersovereenkomst dient nog te worden opgesteld.
Buiten de offerte vallen de IT-Dienstverleningsovereenkomst en de Managementovereenkomst t.b.v. [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Voor het opstellen daarvan is t.a.v. de Managementovereenkomst is al een deel gedeclareerd.
3.Regulering en handhaving
Dit onderdeel van de juridische ondersteuning (…) bestaat uit:
- beoordeling welke activiteiten onder welke wet- en regelgeving vallen en wat de vereisten zijn;
- registratieproces DNB (+ monitoring en correspondentie);
- besprekingen met cliënte:
- overleg over de bedrijfsactiviteiten met M&A;
- advisering over toepasselijke privacy wet- en regelgeving.
Geoffreerd: € 8.500,- excl. BTW
In rekening gebracht: € 3.724,- excl. BTW
4.Coördinatie
Voor de coördinatie is € 1.750,- excl. BTW geoffreerd
Daarvan is € 1.632,- excl. BTW in rekening gebracht.
(…)”.
2.31.
Op 20 oktober 2022 heeft [betrokkene 6] de concepten van de STAK en de bijbehorende administratievoorwaarden naar – onder meer – [gedaagde] gemaild.
2.32.
Op 26 oktober 2022 heeft [betrokkene 1] per e-mail zijn akkoord gegeven op de door [betrokkene 6] toegestuurde conceptovereenkomsten.
2.33.
Op 3 november 2022 heeft een advocaat van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] gemaild:
“Is er een kink in de kabel gekomen, je hebt nog niet gereageerd op de notariële stukken, noch op het eerste concept van de participation agreement?
Daarnaast hebben we de toegezegde betaling van de helft van de nota nog niet ontvangen.
(…)”.
2.34.
Op 3 november 2022 heeft [gedaagde] in antwoord hierop het volgende gemaild aan [eiseres]:
“Ik heb het uitgeprint en ben aan het lezen. Krijg veel telefoontjes en tech updates tussendoor. Probeer het vandaag af te hebben.
Betaling regel ik uiterlijk volgende week dinsdag.”
2.35.
Op 11 november 2022 heeft een advocaat van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] gemaild:
“Uiteraard kan ik me voorstellen dat het doornemen van juridische stuken niet de meest populaire bezigheid is. Toch hoop ik dat je alsnog toekomt aan het becommentariëren van de stukken ten aanzien van de STAK en de participatieovereenkomst en je de vragen van [betrokkene 6] zou willen beantwoorden, dan kan de STAK het levenslicht gaan zien.
Voorts wees de debiteurenadministratie erop dat de helft van de nota, ondanks jouw toezegging, nog niet is voldaan. (…)”
2.36.
Op 23 november 2022 heeft [betrokkene 6] het volgende aan [gedaagde] gemaild:
“Graag verwijs ik je naar mijn eerdere e-mails.
Zou je mij expliciet kunnen bevestigen dat:
(i) concept akte STAK akkoord is;
(ii) concept akte administratievoorwaarden akkoord is;
(iii) de stukken fiscaal getoetst zijn en akkoord bevonden zijn?
Zodra ik die bevestiging heb, zal ik de notaris vragen de oprichting (en vaststelling Administratievoorwaarden) in gang te zetten.
(…)”
2.37.
Op 25 november 2022 om 12:10 uur heeft een advocaat van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] gemaild:
“Zoals je hebt gelezen staat de notaris klaar om de Stichting op te richten, de certificering ter hand te nemen en een akte tot uitgifte te verlijden en wij willen graag door met het completeren van de stukken en het opstellen van de aandeelhoudersovereenkomst. Helaas hebben we moeten constateren dat de beloofde betaling van de helft van de eerste nota nog steeds niet is voldaan, terwijl er nog een nota klaarstaat voor de werkzaamheden over oktober en er ook in november nog het nodige is verricht in deze zaak. Hiermee wordt deze kwestie zo langzamerhand een werkelijk risico voor kantoor. Om die reden zijn wij (inclusief de notaris) genoodzaakt alle werkzaamheden op te schorten totdat de genoemde betaling is ontvangen. Daarnaast dienen we heldere afspraken te maken over de betaling van de andere helft van de nota en de nog te verzenden nota’s.
(…)”.
2.38.
Op 25 november 2022 om 15.19 uur heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan [eiseres]:
“Ah, ok, dus jullie stoppen nu het traject zodat ik de investeerders niet kan laten tekenen, en dus storten van hun investering? Dat is concreet wat je zegt, toch?
(…)
Het klopt overigens dat het bedrag nog niet betaald is. Heeft niet zozeer met de burn van doen. We houden een bootstrap-mentaliteit aan.
[betrokkene 1] en ik moeten beiden storten en doen dit 1x per maand zoals ik eerder meldde.”
2.39.
Op 25 november 2022 om 16:13 uur heeft een advocaat van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] gemaild:
“(…) Wij willen natuurlijk niets liever dan gewoon onze werkzaamheden voortzetten. Echter, je hebt al enige tijd geleden aangegeven dat jij de helft van de openstaande rekeningen zou gaan betalen. Het zou fijn zijn indien jij deze belofte ook nakomt. Je moet ook begrijpen dat ons kantoor eveneens een onderneming is en het voor ons nu een financieel te groot risico wordt om dergelijke bedragen open te laten staan en ook zonder enige zekerheid te laten oplopen. In feite vraag je ons nu om jouw onderneming voor te financieren. Wij willen best met jou meedenken in het kader van dat jij delen betaalt van de openstaande rekening, zoals we ook al eerder hebben gedaan, maar dat kunnen wij alleen maar als jij ook je beloftes nakomt.
(…)”.
2.40.
Op 25 november 2022 om 16:34 uur heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan [eiseres]:
“Je hebt helemaal gelijk. ik laat volgende week die 5k overmaken. denk dinsdag.
dan zou ik graag de finale contracten willen zien, zodat wij de investeerders kunnen laten tekenen en storten. Als ik dan een aandeelhouder register mag ontvangen, want die heb ik niet, en bevestiging dat de STAK dan wel is opgericht (met stukken), dan zijn wij happy.
Plan ik dan graag even een call in mbt wat er dan allemaal klaar is, en wat de totale kosten daarvan zijn geweest. Die totaal (of eind) faktuur betalen wij dan per direct. Dan staan er geen fakturen meer open.”
2.41.
Op 25 november 2022 om 16:41 uur heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan [eiseres]:
“Even voor jou persoonlijk; no hard feelings hoor.
Ik heb een hele tijd gewacht op dingen. Nu zitten wij in een drukke periode waar ik overloop met zaken. Wij financieren alles zelf en dat is geen probleem.
Op dit moment zijn [betrokkene 1] en ik bezig een deal tot stand te krijgen voor verkoop van game portfolio van 160mio hetgeen veel tijd kost maar nu richting final termsheet gaat. Daarnaast bezig om Utomik tot verkoop te krijgen. Dus ik loop giga over.
Goed, dat is niet jullie concern, dus ik stuur net een mail met daarin vermeld dat ik komende dinsdag 5K stort, dan wil ik kunnen closen, want het is zot dat ik na zoveel maanden mijn investeerders geen handtekening heb kunnen vragen. Als dat allemaal geregeld is, max 2 weken, is de storting van hen ook binnen en betalen wij het restant van de openstaande fakturen.
(…)”
2.42.
Op 25 november 2022 om 16:53 uur heeft een advocaat van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] gemaild:
“Ik begrijp jouw situatie zeker en zoals ik al aangaf willen we beste meedenken, maar het risico voor ons is op dit moment echt te groot. Zodra de 5k binnen is, zet ik de notaris meteen weer aan het werk. (…)”
2.43.
Op 25 november 2022 om 17:01 uur heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan [eiseres]:
“is goed. ik zorg voor de 5K dinsdag. als notaris alle stukken onze kant op kan sturen, laat ik alles tekenen en de mannen storten.
jullie kunnen dan de eind faktuur opmaken en die betalen wij dan per direct uit onze funding. (…)”
2.44.
Op 1 december 2022 heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan [eiseres]:
“Wordt nu 5.000 euros overgeboekt van mijn beheer. Ter info.”
2.45.
Op 5 december 2022 heeft een advocaat van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] gemaild:
“Dankjewel voor de informatie. Wij houden de rekening in de gaten. Zodra we de bedragen ontvangen hebben, zullen we de notaris de opdracht geven om de werkzaamheden te hervatten. Hij zal dan de akte passeren voor het opzetten van de STAK. Dit is dus een verrichting die de notaris moet uitvoeren. Voor het passeren van de akte zal de notaris wel met jou moeten schakelen.
(…)”
2.46.
Op 8 december 2022 heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan [eiseres]:
“[betrokkene 1] en ik willen betaling doen. Heb jij een rekeningnummer voor ons.
Wij zitten op locatie en hebben de fakturen niet.
Rekeningnummer en dan boeken wij met omschrijving “W3 Play Deel 1”. De restbetaling volgt dan eind december als “W3 Play restant”.
(…)
De nieuwe investeerder is ook akkoord ermee. Die gaan we closen in januari, nadat we deze seed dan ook rond hebben en in de boeken.”
2.47.
Op 9 januari 2023 heeft [eiseres] W3 Play een declaratie voor een bedrag van € 7.889,20 inclusief btw gestuurd voor verrichte werkzaamheden in de periode augustus tot en met december 2022.
2.48.
Op 3 april 2023 heeft [eiseres] W3 Play een declaratie voor een bedrag van € 5.082,00 inclusief btw gestuurd voor verschotten.
2.49.
Bij e-mail van 20 juli 2023 heeft een advocaat van [eiseres] [gedaagde] en [betrokkene 1] (zowel in persoonlijke hoedanigheid als in hoedanigheid van statutair bestuurders van W3Play) gesommeerd de vier openstaande declaraties van in totaal € 26.603,06 inclusief btw binnen veertien dagen te betalen.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van:
1. € 26.603,06 inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 18 april 2023 dan wel de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
primair
2. € 3.990,46 € 3.990,46 aan buitengerechtelijke kosten én kosten van deze procedure, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening;
subsidiair
3. € 1.041,03 € 1.041,03 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening;
3. € 1.041,03 de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagden 1] gehouden zijn de met [eiseres] gesloten overeenkomst van opdracht na te komen en de door [eiseres] toegezonden declaraties voor de door haar verrichte werkzaamheden te voldoen. De betalingstermijn van de facturen bedraagt op grond van de algemene voorwaarden veertien dagen. [gedaagden 1] weigeren die betalingsverplichting na te komen en zijn in verzuim. [eiseres] heeft haar verdere werkzaamheden terecht opgeschort en vordert nakoming van de betalingsverplichting.
3.3.
[gedaagden 1] voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Niet in geschil is dat tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde], [betrokkene 1] en W3 Play een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en dat de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn waaruit volgt dat de betalingstermijn van de facturen veertien dagen bedraagt. [gedaagden 1] hebben ook niet betwist dat [eiseres] een (aanzienlijk) deel van de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. De daarvoor door [eiseres] aan W3 Play gestuurde facturen zijn ondanks herhaalde betalingstoezeggingen van [eiseres] echter niet betaald.
4.2.
[gedaagden 1] stellen zich op het standpunt dat zij ook niet hoeven te betalen, omdat [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en [gedaagden 1] de betaling van de facturen daarom mochten opschorten. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft [gedaagde] in april 2022 al duidelijk gemaakt dat het van groot belang was dat eind mei 2022 of in ieder geval met spoed een STAK werd opgericht, zodat W3 Play investeerders binnen kon halen. Deze termijn heeft te gelden als een fatale termijn en [eiseres] heeft die termijn niet gehaald. Zij heeft er zes maanden over gedaan om de STAK documenten op te maken en de STAK is uiteindelijk nooit opgericht, omdat [eiseres] haar werkzaamheden neerlegde. Nakoming van de verplichting om met spoed een STAK op te richten was na een paar maanden blijvend onmogelijk, zodat [eiseres] zonder ingebrekestelling in verzuim is. [gedaagden 1] mochten daarom de betalingsverplichting opschorten en de overeenkomst (gedeeltelijk) ontbinden.
4.3.
Het beroep van [gedaagden 1] op het niet halen door [eiseres] van een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW) slaagt niet. Voor een fatale termijn is vereist dat partijen een voldoende duidelijk afgebakende termijn voor de nakoming zijn overeengekomen of dat een zodanige termijn op grond van de redelijkheid en de billijkheid voortvloeit uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Van beide is geen sprake. [gedaagden 1] hebben onder meer verwezen naar een e-mail van 29 april 2022 (zie 2.4) waarin [gedaagde] schrijft dat zij eind mei 2022 aanhouden om opgericht te zijn, maar [eiseres] betwist dat zij met die termijn akkoord is gegaan. Instemming van [eiseres] blijkt ook nergens uit. In de offerte van 17 mei 2022, de opdrachtbevestiging van 19 mei 2022 en de daarna gevoerde correspondentie is geen datum of termijn voor oprichting van de STAK vermeld. Uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval vloeit in dit geval ook niet voort dat er voor een bepaalde termijn een STAK moest zijn opgericht. Van een tekortkoming wegens overschrijding van een fatale termijn is dan ook geen sprake.
4.4.
Anders dan [gedaagden 1] stellen, blijkt uit de correspondentie met [eiseres] ook niet dat [gedaagde] [eiseres] vele malen schriftelijk heeft gewezen op de gebrekkige dienstverlening en meer keren heeft aangedrongen op het met spoed oprichten van de STAK. Pas eind juni 2022 (zie 2.16) stelt [gedaagde] voor te kijken naar de aandeelhoudersovereenkomsten. De eerst volgende keer dat hij iets opmerkt over de contracten voor de investeerders is in zijn mail van 22 augustus 2022 (zie 2.22) en daarna op 1 september 2022 (zie 2.23). Als klacht of sommatie kunnen die e-mails echter niet worden gezien. Niet eerder dan in oktober 2022 (zie 2.26 en 2.27) begint [gedaagde] enigszins aan te dringen op het oprichten van de STAK, maar ook die e-mails zijn onvoldoende om als klacht of sommatie te kunnen worden aangemerkt, zodat van verzuim van [eiseres] geen sprake is. Nadat op 20 oktober 2022 de concepten van de STAK en bijbehorende administratievoorwaarden zijn toegestuurd, is het volgens [gedaagde] die daar niet op reageert waardoor de oprichting van de STAK verder op zich laat wachten.
4.5.
Ook is niet gesteld of gebleken dat oprichting van de STAK op enig moment onmogelijk is geworden. Dat de STAK na een aantal maanden nog niet was opgericht, is daarom niet aan te merken als een tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagden 1] hebben ook niet gesteld dat de werkzaamheden die [eiseres] (wel) heeft verricht ondeugdelijk waren. Voor het niet betalen van de facturen door [gedaagden 1] bestond dus geen grond en [gedaagden 1] kunnen de overeenkomst met [eiseres] ook niet ontbinden. [gedaagden 1] hadden de facturen van [eiseres] dus binnen de in de algemene voorwaarden vermelde termijn van veertien dagen moeten betalen. Omdat [gedaagden 1] dat niet hebben gedaan, waren zij na het verstrijken van die veertien dagen in verzuim. [eiseres] mocht haar werkzaamheden daarom opschorten in afwachting van betaling door [gedaagden 1] Van dat opschortingsrecht heeft [eiseres] op 25 november 2022 gebruik gemaakt. Vanaf dat moment kon [eiseres] zelf niet meer in verzuim raken, ondanks het feit dat zij haar werkzaamheden had stopgezet. Het was dus aan [gedaagden 1] om eerst de facturen van [eiseres] te betalen. [eiseres] vordert dus terecht nakoming.
4.6.
De conclusie van het vorenstaande is dat [gedaagden 1] de facturen van [eiseres] van in totaal € 26.603,06 inclusief btw moeten betalen. Daar bovenop komt de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 april 2023, te weten de datum waarop de betalingstermijn van veertien dagen van de laatste factuur is verstreken. [gedaagden 1] zullen als gevorderd hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van deze bedragen.
4.7.
[eiseres] vordert op grond van artikel 8.5 van de toepasselijke algemene voorwaarden vergoeding van de buitenrechtelijke en gerechtelijke kosten, inclusief nakosten, te begroten op 15% van de hoofdsom (€ 3.990,46), vermeerderd met wettelijke rente. [gedaagden 1] hebben hier geen verweer tegen gevoerd en de vordering is niet ongegrond. De rechtbank wijst het gevorderde daarom toe.
4.8.
Omdat de rechtbank hiervoor al een bedrag heeft toegewezen voor de gemaakte gerechtelijke kosten zal de rechtbank geen aparte veroordeling in de proceskosten en de nakosten uitspreken.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagden 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 26.603,06 (zesentwintig duizendzeshonderddrie euro en zes eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 18 april 2023 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagden 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 3.990,46 aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten (inclusief nakosten), te voldoen binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Wamsteker en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2024. [1]