Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 24/677
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 mei 2025 in de zaak tussen
[eiseres] B.V., gevestigd te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigden mr. M.F.J.H. van Buren, drs. R. de Voogd en mr. E.P. Hageman),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 18 september 2021 een aanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) voor het jaar 2018 opgelegd naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 43.900.707. De bruto belasting bedraagt € 10.965.176 en er is aftrek ter voorkoming van dubbele belasting (hierna ook: aftrek elders belast) verleend voor een bedrag van € 8.308.400.
Eiseres is hiertegen in bezwaar gekomen.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 december 2023 het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2025 te Haarlem. Namens eiseres zijn haar gemachtigden drs. R.J. de Voogd en mr. E.P. Hageman verschenen, vergezeld door [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. [naam 3] , mr. [naam 4] en mr. [naam 5] .
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is op 31 juli 2008 opgericht. Het boekjaar van eiseres is gelijk aan het kalenderjaar.
2. Eiseres heeft in het jaar 2018 een belang van 99,9% in [bedrijfsnaam] Ltda, gevestigd in Brazilië (hierna: de Braziliaanse deelneming).
3. Op 31 december 2018 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de Braziliaanse deelneming een dividend betaalbaar gesteld aan eiseres ten bedrage van
BRL 446.704.837 (€ 100.499.418). Op dit bedrag is in de aangifte Vpb 2018 van eiseres de deelnemingsvrijstelling toegepast.
BRL 446.704.837 (€ 100.499.418). Op dit bedrag is in de aangifte Vpb 2018 van eiseres de deelnemingsvrijstelling toegepast.
4. Daarnaast heeft deze algemene vergadering van aandeelhouders besloten om ‘juros sobre o capital próprio’, in het Engels vertaald ‘Interest on Net Equity’ (hierna: IoNE) uit te keren aan eiseres ten bedrage van BRL 184.647.962 (€ 41.542.001). Bij uitkering aan eiseres is hierop 15% Braziliaanse bronbelasting ingehouden. In de aangifte Vpb 2018 van eiseres is dit bedrag opgenomen als een niet vrijgesteld resultaat uit deelneming op grond van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet op de Vpb 1969.
5. Eiseres heeft in haar aangifte Vpb 2018 voor de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor het bedrag van de IoNE rekening gehouden met een verrekening van 20% bronbelasting als tax sparing credit op grond van de overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen van 8 maart 1990 (hierna: het verdrag). In bezwaar maakt eiseres aanspraak op een tax sparing credit van 25%.
Geschil6. Tussen partijen is in geschil of voor het jaar 2018 over de IoNE uitkering aan eiseres 25% bronbelasting of 20% bronbelasting als tax sparing credit kan worden verrekend met de door eiseres verschuldigde Vpb. Eiseres bepleit primair dat de IoNE dient te worden gekwalificeerd als dividend voor de toepassing van het verdrag, zodat 25% tax sparing credit in aanmerking dient te worden genomen. Subsidiair doet eiseres een beroep op gewekt vertrouwen vanwege intern beleid zoals dat bij verweerder gold.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van haar beroep.
7. Verweerder betoogt dat de IoNE uitkering kwalificeert als interest voor de toepassing van het verdrag, zodat bij de aanslag Vpb 2018 terecht 20% bronbelasting is verrekend. Verder is verweerder van oordeel dat voor het jaar 2018 geen beroep op gewekt vertrouwen kan worden gedaan.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
Juridisch kader
8. Artikel 3, tweede lid, van het verdrag luidt als volgt:
“Voor de toepassing van de Overeenkomst door een Overeenkomstsluitende Staat heeft, tenzij de context anders vereist, elke daarin niet omschreven uitdrukking de betekenis welke de uitdrukking heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot belastingen waarop de Overeenkomst van toepassing is.”
9. In artikel 10, derde lid, van het verdrag wordt het begrip ‘dividend’ als volgt gedefinieerd:
“De uitdrukking “dividenden” zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten, met uitzondering van schuldvorderingen, die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit een aandeel.”
10. In artikel 11, vierde lid, van het verdrag wordt het begrip ‘interest’ als volgt gedefinieerd:
“De uitdrukking “interest” zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook, alsmede alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld.”
11. Op grond van artikel 23, vierde lid, van het verdrag verleent Nederland een tax sparing credit van 25% in geval van dividend bij een aandelenbezit van ten minste 10%, en een tax sparing credit van 20% in geval van interest.
12. In het MAP-besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 4 april 2022, Stcrt. 2022, 8330 waarin de uitkomst van de onderling-overlegprocedure met Brazilië over de kwalificatie van IoNE voor verdragsdoeleinden is gepubliceerd, is het volgende opgenomen met betrekking tot de IoNE (daar JCP genoemd):
“JCP was introduced in Brazilian law (by Art. 9 of Pro Lei no. 9249/1995) after conclusion of the Convention. Therefore, the Convention does not specifically address whether, under the Convention, JCP should be considered as a dividend as defined in paragpraph 3 of Article 10, or as interest as defined in paragraph 4 of Article 11 of the Convention.
JCP is a remuneration that a company organized under Brazilian law can elect to pay to its shareholders on the basis of the net equity of the company. Since JCP is calculated on the basis of the net equity of the company and paid to shareholders only in the existence of profits of the current period, accumulated earnings or profit reserves of previous periods, it could raise doubts whether it can be qualified as a dividend (Art. 10 of Pro the Convention) or interest (Art. 11).
After discussing the issue, among other reasons, the competent authorities considered that the following elements should be taken into consideration for the qualification of JCP.
First, JCP is treated as interest for Brazilian tax purposes, meaning that JCP is deductible for the payer and taxable with the payee for corporate income tax (in Portuguese:
Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas) and social contribution on the net profits (in Portuguese:
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido) purposes, and that withholding tax is levied on JCP.
Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas) and social contribution on the net profits (in Portuguese:
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido) purposes, and that withholding tax is levied on JCP.
Second, Art. 10(3) and Art. 11(4) of the Convention read as follows:
Art. 10 Dividends Pro – 3. The term ‘dividends’ as used in this Article means income from shares, ‘jouissance’ shares or ‘jouissance’ rights, mining shares, founders' shares or other rights, not being debt-claims, participating in profits, as well as income fromother corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State of which the company making the distribution is a resident.
Art. 11 Interest Pro – 4. The term ‘interest’ as used in this Article means income from government securities, bonds or debentures, whether or not secured by mortgage and whether or not carrying a right to participate in profits, and debt-claims of every kindas well as other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the Contracting State in which the income arises.
Thus, in specific cases, the Convention indicates that the qualification should follow the taxation in treatment of the residence country of the company making the distribution of dividends or the residence country of the payer of the interest.
Considering the above, the Competent Authorities wish to clarify the treatment of JCP under the Convention. The Competent Authorities have agreed that for the purpose of applying the Convention, in accordance with Brazilian tax law, JCP is considered interest within the meaning of paragraph 4 of article 11 of the Convention.”
13. In een WOB-besluit van de Minister van Financiën van 29 april 2021 is een drietal interne memo’s (kennisgroepstandpunten) gepubliceerd over de kwalificatie van IoNE betalingen. In het memo van 23 december 2015, IBR 15.38 is het volgende onder conclusie vermeld:
“De ione vormt een tussencategorie tussen dividenden en rente en is als dusdanig geen begrip welke in het verdrag is omschreven. Artikel 3, lid 2 van het verdrag geeft dan de mogelijkheid aan beide staten om de ione nationaalrechtelijk te kwalificeren. Ik heb beargumenteerd dat de ione onder het Nederlandse fiscale recht als dividend zou moeten worden gekwalificeerd, onder meer vanwege het arrest van de HR (20014/79) waaruit blijkt dat de civielrechtelijk kwalificatie ook voor aandelenkapitaal leidend is. Op basis hiervan moet de ione ook onder het verdrag als dividend worden gekwalificeerd en heeft de FE recht op een tax sparing credit van 25%.”
In het memo van 18 oktober 2018, IBR 18.22 is onder meer het volgende opgenomen:
“De kennisgroep IBR heeft gedaan onderzoek naar de kwalificatie van de IoNE in Brazilië. […] De voorlopige conclusie is dat Brazilië de IoNE gelijkstelt met inkomsten uit geldlening. Dit geldt zowel voor de behandeling van de inkomsten als voor de bronheffing. Gelet hierop is de kennisgroep van mening dat de IoNE voor de toepassing van het Verdrag moet worden aangemerkt als interest. De TSC is daarom 20%.”
In het memo van 16 mei 2019, IBR 19.10 is onder meer het volgende vermeld:
“De kennisgroep IBR heeft met behulp van openbare bronnen onderzoek gedaan naar de kwalificatie van de IoNE in Brazilië. Daarnaast heeft de kennisgroep een opinie van het IBFD gevraagd en ontvangen. Hieruit concludeert de kennisgroep dat Brazilië de IoNE gelijkstelt met inkomsten uit geldlening. Dit geldt zowel voor de behandeling van de inkomsten als voor de bronheffing. Gelet hierop is de kennisgroep van mening dat de IoNE voor de toepassing van het Verdrag moet worden aangemerkt als interest. De TSC is daarom 20%.”
14. De IoNE is in Brazilië geïntroduceerd in 1995 ter compensatie van de heffing van Vpb over inflatiewinsten en ter stimulering van de financiering van vennootschappen met eigen vermogen. In een brief van 6 mei 2019 heeft het International Bureau for Fiscal Documentation te Amsterdam (hierna: IBFD) in antwoord op vragen gesteld door het Directoraat-generaal Belastingdienst van het Ministerie van Financiën onder meer het volgende geschreven:
“In addition to dividends, Brazilian companies may pay interest on net equity – IoNE (
juros sobre capital próprio, JCP) – which is a statutory remuneration paid to shareholders based on the net equity amount of the company. Despite having similarities with dividends in terms of legal procedures for distribution (e.g. the existence of profits is a requirement for the payment of IoNE, the payment needs to be agreed at the shareholders’ meeting, etc.), the tax treatment applicable is similar to that of interest in the sense that the income is taxed in the hands of the beneficiaries and is a deductible expense for the purpose of corporate income tax for the paying company – as opposed to the tax treatment of dividends (i.e. exempt from income tax in the hands of the beneficiaries and not deductible for the paying company).
juros sobre capital próprio, JCP) – which is a statutory remuneration paid to shareholders based on the net equity amount of the company. Despite having similarities with dividends in terms of legal procedures for distribution (e.g. the existence of profits is a requirement for the payment of IoNE, the payment needs to be agreed at the shareholders’ meeting, etc.), the tax treatment applicable is similar to that of interest in the sense that the income is taxed in the hands of the beneficiaries and is a deductible expense for the purpose of corporate income tax for the paying company – as opposed to the tax treatment of dividends (i.e. exempt from income tax in the hands of the beneficiaries and not deductible for the paying company).
[…]
In terms of deductibility, the tax treatments applicable to interest and IoNE are similar, in the sense that both payments are deductible and these deductions are subject to limitations. However, the applicable rules (and legal bases) on limitation of deductibility are different. IoNE has its own special rules on limitation of deductibility (
Law 9,249/1995,article 355 of
Decree 9,580/2018and article 75 of
Normative Instruction 1,700/2017).
Law 9,249/1995,article 355 of
Decree 9,580/2018and article 75 of
Normative Instruction 1,700/2017).
The general requirements for deductibility in respect of all types of remittances (including interest) to persons located in a low-tax jurisdiction or benefiting from a privileged tax regime are not applicable to IoNE. Likewise, the limitations under thin capitalization and transfer pricing rules applicable to interest do not apply to IoNE.”
Beoordeling
15. De rechtbank stelt voorop dat het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (het Verdrag van Wenen) niet van toepassing is op het verdrag gelet op de datum van aansluiting van Brazilië bij dit uitlegverdrag. Dat laat onverlet dat de betreffende uitlegregels een codificatie zijn van algemene rechtsbeginselen en als zodanig dus niet hun betekenis verliezen voor de beoordeling van dit verdrag. In dat verband overweegt de rechtbank dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Ook kan daarbij acht worden geslagen op iedere overeenstemming die betrekking heeft op het verdrag die bij het sluiten van het verdrag is bereikt en kan rekening gehouden worden met later tot stand gekomen overeenstemming tussen partijen met betrekking tot de uitleg van het verdrag.
16. Eiseres stelt dat de IoNE voor de verdragstoepassing kwalificeert als dividend. Uit de verdragssystematiek volgt volgens eiseres dat de IoNE dan niet ook onder het interestartikel kan vallen. Wanneer toch sprake zou zijn van overlap, dan dient Nederland zich te committeren aan de verst strekkende van beide bepalingen en een verrekening te verlenen van 25%. De uitkomst van de onderling-overlegprocedure in 2022 is volgens eiseres niet van belang, omdat verdragsposterieur commentaar geen aanleiding kan geven tot een uitleg van een verdragsbepaling die afwijkt van de interpretatie die voortvloeit uit de primaire bronnen van uitleg bedoeld in artikel 31 van Pro het Verdrag van Wenen.
17. Verweerder concludeert dat uit de context van het verdrag blijkt dat Nederland en Brazilië gewicht hebben willen toekennen aan de kwalificatie van de IoNE door de bronstaat. In het geval van de IoNE leidt de fiscale behandeling in Brazilië ertoe dat de verdragskwalificatie interest moet zijn. Dat de IoNE voor de toepassing van het verdrag kwalificeert als interest, wordt bevestigd door de in 2022 gevoerde onderling-overlegprocedure met Brazilië op grond van artikel 25 van Pro het verdrag.
18. De rechtbank overweegt als volgt. Op het moment van het sluiten van het verdrag in 1990 bestond de IoNE nog niet. Deze is in Brazilië geïntroduceerd in 1995 en er is dan ook geen definitie van de IoNE voor verdragstoepassing in het verdrag opgenomen. Ten tijde van het sluiten van het verdrag was ten aanzien van de verdragsluitende staten dientengevolge ook geen sprake van overeenstemming ten aanzien van de kwalificatie van de IoNE voor verdragsdoeleinden. Dat daarentegen (in elk geval tot 2022) voor de verdragsluitende staten onduidelijk was of de IoNE voor de toepassing van het verdrag kwalificeert als dividend of als interest, blijkt uit de eerste twee paragrafen van de hiervoor onder 12. weergegeven tekst van de uitkomst van de onderling-overlegprocedure.
19. Naar Nederlands fiscaal recht kwalificeert de IoNE uitkering als inkomsten uit aandelen. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Dit betekent dat, nu IoNE niet gedefinieerd is in het verdrag, Nederland met toepassing van artikel 3, tweede lid, van het verdrag, de betaling ook onder het verdrag dient te kwalificeren als dividend, en eiseres op die grond in aanmerking komt voor een tax sparing credit van 25%. In geval de IoNE daarnaast ook zou kwalificeren als “andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld” waarop artikel 11 van Pro het verdrag van toepassing is, wordt dit niet anders. Immers, eiseres kan aanspraak maken op de meest verstrekkende wijze van voorkoming van dubbele belasting in geval een betaling onder twee verdragsartikelen zou (kunnen) vallen. Daarbij merkt de rechtbank op dat in het MAP-besluit niet wordt toegelicht op grond van welke regelgeving IoNE volgens de Braziliaanse belastingwetgeving als interest wordt aangemerkt, terwijl uit de tekst van de door verweerder in het geding gebrachte brief van het IBFD (zie hiervoor onder 14.) veeleer volgt dat op IoNE wat betreft de fiscale behandeling in Brazilië specifieke regelgeving van toepassing is, en dat IoNE een hybride karakter heeft.
20. De verdragsluitende staten zijn in 2022 een gezamenlijke uitleg van de kwalificatie van IoNE onder het verdrag overeengekomen, namelijk dat de IoNE uitsluitend onder artikel 11 van Pro het verdrag valt. De rechtbank is van oordeel dat aan aanvullende middelen van uitlegging die ná de sluiting van een belastingverdrag worden gepubliceerd, zoals de uitkomt van deze onderling-overlegprocedure, een beperkt belang moeten worden toegekend. Dergelijke verdragsposterieure uitleg, ook als deze afkomstig is van vertegenwoordigers van de verdragsluitende staten, kan alleen van belang zijn indien het een precisering of verduidelijking vormt van een verdragsbepaling en kan alleen worden gebruikt als aanvullend middel van interpretatie in de zin van artikel 32 van Pro het Verdrag van Wenen. Verdragsposterieure uitleg kan geen aanleiding geven tot een uitleg van een verdragsbepaling met terugwerkende kracht die afwijkt van de interpretatie die voortvloeit uit de primaire bronnen van uitleg bedoeld in artikel 31, eerste lid, van het Verdrag van Wenen. Met deze uitleg volgt de rechtbank de door de Hoge Raad in zijn arrest van 14 oktober 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1436) gegeven toepasselijkheid van verdragsposterieur OESO-commentaar voor de uitleg van bepalingen uit belastingverdragen (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 februari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:466) en oordeelt de rechtbank in gelijke zin ten aanzien van onderhavig MAP-besluit.
21. Bij gerede twijfel kunnen verdragsbepalingen naar het oordeel van de rechtbank niet ten nadele van eiseres worden uitgelegd. Zoals hiervoor is overwogen kwalificeert IoNE naar het oordeel van de rechtbank als inkomsten uit aandelen waarop artikel 10 van Pro het verdrag van toepassing is. Dat de verdragsluitende staten in de onderling-overlegprocedure in 2022 zijn overeengekomen dat op de IoNE uitsluitend artikel 11 van Pro toepassing is, kan naar het oordeel van de rechtbank in elk geval in 2018 dan ook niet door verweerder ten nadele van eiseres worden ingeroepen nu deze uitleg niet rechtstreeks volgt uit de tekst van het verdrag of een ten tijde van de totstandkoming van het verdrag overeengekomen gezamenlijke bedoeling van de verdragsluitende staten. Het gelijk is daarmee aan eiseres.
22. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel behoeft, gelet hierop, geen behandeling meer.
Slotsom
23. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond. Tussen partijen is niet in geschil dat bij een gegrond beroep de aftrek elders belast moet worden verhoogd met
€ 2.077.100 naar € 10.385.500. De rechtbank zal daarom dienovereenkomstig beslissen.
€ 2.077.100 naar € 10.385.500. De rechtbank zal daarom dienovereenkomstig beslissen.
Proceskosten
24. De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van eiseres. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.814 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 907, een wegingsfactor van 1 wegens het gewicht van de zaak).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- verhoogt de aftrek elders belast met € 2.077.100 tot een bedrag van € 10.385.500 met behoud van de overige elementen van de aanslag Vpb 2018;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.814, en
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 371 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, mr. J. Snitker, en
mr. S.K.A. Efstratiades, leden, in aanwezigheid van mr. F.C. Claushuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2025.
mr. S.K.A. Efstratiades, leden, in aanwezigheid van mr. F.C. Claushuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2025.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift per post verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer).
U kunt digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de datum van verzending;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep)