ECLI:NL:RBNNE:2013:4204

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling bestuursrecht

Locatie Leeuwarden

procedurenummer: AWB LEE 12/3100

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 mei 2013 in de zaak tussen

[naam],

wonende te [woonplaats],

eiser (hierna: [X]),

gemachtigde: mr. M.C. Mollema,

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boarnsterhim,

verweerder (hierna: het college),

gemachtigden: L. Hoekstra-Boersma en P. de Hoop.

Procesverloop

Bij besluit van 28 februari 2012 (het primaire besluit) heeft het college het verzoek van [X] tot handhaving afgewezen en zijn overige verzoeken aangemerkt als herhaalde verzoeken.

Bij besluit van 8 november 2012 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van [X] ongegrond verklaard en het primaire besluit onder aanvulling van de motivering in stand gelaten.

[X] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zijn de exploitanten van het restaurant 'De Brigantijn', gevestigd in het pand [straat] [nummer] te [vestigingsplaats], door de rechtbank in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Zij hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 12 maart 2013. [X] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Bij brief van 26 maart 2013 heeft het college zowel aan de rechtbank als aan [X] een kopie van de Legger van Waterstaatswerken uit 1876 en een kopie van een oudere Legger van Waterstaatswerken van de gemeente Idaarderadeel gezonden. De rechtbank heeft hierin aanleiding gezien het onderzoek te heropenen teneinde [X] in de gelegenheid te stellen hierop te reageren. Bij brief van 24 april 2013 heeft [X] van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

Partijen hebben toestemming gegeven om uitspraak te doen zonder dat een nadere zitting plaatsvindt.

Motivering

[X] woont in de woning op het perceel [straat] [nummer] in [plaats]. De woning is alleen bereikbaar via het [straat]. Dit openbare pad loopt over de percelen [straat] [nummer] en [nummer] en [straat] [nummer], waar 'De Brigantijn' is gevestigd. Eigenaar van dit horecabedrijf was [naam vorige eigenaar]. Thans zijn [naam huidige eigenaar] en [naam huidige eigenaar] exploitanten van 'De Brigantijn'. 'De Brigantijn' ligt direct aan het [straat]. Aan de overzijde van het pad is in het (watersport)seizoen het terras van 'De Brigantijn' geplaatst.

2.1.

[X] stelt zich op het standpunt dat sprake is van verboden gebruik van het pad in de zin van artikel 2.10, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Boarnsterhim (hierna: APV). Naar de mening van [X] dient onder verboden gebruik van de openbare weg niet alleen te worden verstaan het zodanig afsluiten van een weg dat daarvan voortdurend geen gebruik meer kan worden gemaakt, maar ook de situatie waarin het openbare pad bij herhaling anders wordt gebruikt dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. Met name in het watersportseizoen bevinden zich volgens [X] structureel obstakels op het Master van Loonpaed, die gevaar opleveren voor het doelmatig en veilig gebruik van het pad. Het gaat naar de mening van [X] niet aan om enkel op grond van een controle midden in de winterperiode te concluderen dat er geen sprake is van strijdigheid met artikel 2.10, eerste lid, van de APV.

2.2.

Het college stelt bij de controle op 21 februari 2012 geen overtreding van de regel te hebben geconstateerd ten aanzien van het niet toegankelijk zijn van het openbare pad. Op
22 januari 2013 heeft er opnieuw een controle plaatsgevonden. Op die datum is evenmin een overtreding geconstateerd.

2.3.

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt ingevolge het tweede lid van dat artikel uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. Het eerste lid van artikel 2.10 van de APV bepaalt dat het verboden is de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als a) het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg, of b) het beoogde gebruik hetzij op zichzelf, hetzij in verband met de omgeving niet voldoet aan redelijke eisen van welstand.

2.4.

Teneinde te kunnen beoordelen of er sprake is van een situatie waarin het college handhavend kan optreden, moet derhalve worden vastgesteld of artikel 2.10, eerste lid, van de APV al dan niet wordt overtreden door 'De Brigantijn'. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer de bruikbaarheid of het doelmatig en veilig gebruik van het pad zodanig in gevaar komt dat sprake is van een overtreding van artikel 2.10 van de APV. Anders dan het college is de rechtbank van oordeel dat daarvoor het pad niet noodzakelijkerwijs langdurig afgesloten hoeft te zijn, bijvoorbeeld door middel van een hekwerk. Ook wanneer sprake is van een tijdelijke situatie waarin het openbare pad niet bruikbaar is voor, dan wel doelmatig kan worden gebruikt door anderen dan het personeel van 'De Brigantijn' en de terrasbezoekers doordat obstakels op het pad zijn geplaatst, is sprake van een overtreding van het eerste lid van artikel 2.10 van de APV. [X] heeft aangevoerd dat - met name in de zomermaanden - het pad wordt geblokkeerd door tafels, stoelen, containers en andere voorwerpen. Ter zitting heeft [X] foto's getoond waarop is te zien dat ook het [straat] zelf is ingericht als deel van het terras, waarbij een normale doorgang ernstig wordt belemmerd. Volgens [X] gebeurt dit met grote regelmaat. Het college heeft de situatie op de foto's niet weersproken. Weliswaar heeft het college tot twee keer toe het restaurant bezocht en daarbij geen obstakels op het pad geconstateerd, maar [X] stelt terecht dat deze bezoeken in de wintermaanden hebben plaatsgevonden, op momenten waarop het terras niet open was, zodat de controles van de gemeente niets afdoen aan de stellingen van [X] met betrekking tot de belemmeringen op het pad. Gelet op de verklaringen van [X], die geïllustreerd zijn met de getoonde foto's, welke onvoldoende weersproken zijn door het college, is de rechtbank van oordeel dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zich gedurende het seizoen geregeld obstakels op het [straat] bevinden, die gevaar opleveren voor de bruikbaarheid en het doelmatig en veilig gebruik daarvan. Op die momenten is er dan ook sprake van een overtreding van artikel 2.10, eerste lid, van de APV.

2.5.

Op grond van vaste jurisprudentie zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien (Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 7 februari 2007, LJN: AZ7977). Bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat handhaving van artikel 2.10, eerste lid, van de APV door het college achterwege kan worden gelaten, zijn echter niet gesteld of gebleken. Het college is dan ook gehouden om in het geval van overtreding van het eerste lid van artikel 2.10 van de APV handhavend op te treden. Daarvoor kan als uitgangspunt gelden dat het college 'De Brigantijn' een last onder dwangsom oplegt voor elke keer dat het restaurant deze bepaling van de APV overtreedt. Deze beroepsgrond slaagt dan ook.

3.1.

[X] stelt verder dat het op grond van het tweede lid van artikel 2.10 van de APV mogelijk is om aan de opnieuw te verlenen Drank- en Horecavergunning van 'De Brigantijn' het voorschrift te verbinden dat de houder van de vergunning verplicht is zelfstandig fysieke maatregelen te treffen om er zorg voor te dragen dat de afmeting van het terras in overeenstemming is en blijft met de bij de vergunning behorende situatietekening.

3.2.

Het college is van mening dat in die Drank- en Horecavergunning niet de door [X] gewenste voorschriften kunnen worden opgenomen. Het college wijst er op dat het terras op eigen terrein is gevestigd en de gemeente geen terrassenbeleid heeft. Daarnaast merkt het college op dat [naam huidige eigenaar] tijdens de hoorzitting heeft aangegeven een afbakening tussen het terras en het openbare pad te willen maken door middel van bloembakken, maar dat [X] zich hier niet in kon vinden.

3.3.

Uit het beroepschrift volgt dat [X] met zijn verzoek tot het verbinden van voorschriften aan de vergunning van 'De Brigantijn' heeft bedoeld dat het college het restaurant gebiedt een afbakening tussen het terras en het openbare pad te plaatsen en de naar buiten slaande deuren van het restaurant en de voorraadschuur te voorzien van drangers. Hoewel het tweede lid van artikel 2.10 van de APV bepaalt dat het bevoegde bestuursorgaan in het belang van de openbare orde of de woon- en leefomgeving nadere regels kan stellen ten aanzien van terrassen en uitstallingen, is de rechtbank met het college van oordeel dat de door [X] gewenste voorschriften niet op dit artikel kunnen worden gebaseerd. Deze voorschriften zouden immers voorzieningen betreffen die op het privéterrein en de eigendommen van het restaurant moeten worden geplaatst en zich dus niet op de openbare weg bevinden. Het gaat dan ook om een privaatrechtelijke aangelegenheid, zodat het college niet op grond van de APV dergelijke voorschriften aan de vergunning kan verbinden. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet. De rechtbank merkt wel op dat [X] met deze geboden wil bewerkstelligen dat het openbare pad bereikbaar en bruikbaar blijft. Indien de bereikbaarheid en bruikbaarheid daarvan in gevaar komen door openstaande deuren dan wel door het plaatsen van terrasmeubels op het pad, is er sprake van overtreding van artikel 2.10, eerste lid, van de APV, in welk geval het college, zoals hiervoor al is overwogen, handhavend dient op te treden.

4.1.

Ten slotte stelt [X] dat het [straat] oorspronkelijk veel breder is geweest dan thans het geval is. De voorlaatste eigenaar van [straat] [nummer] heeft de breedte plaatselijk drastisch gereduceerd door overbouw van een schuur op de weg ter vervanging van een schuur die door brand is tenietgegaan en door middel van beplanting. Er blijkt geen bouwvergunning voor de schuur te zijn aangevraagd en verleend. [X] is van mening dat op grond van artikel 2.11 van de APV een breedte van de weg van ten minste 1,20 meter gehandhaafd moet worden teneinde de toegankelijkheid van de weg voor zijn invalide echtgenote te waarborgen. Deze breedte baseert [X] op de NEN-norm 1814. In reactie op de door het college bij brief van 26 maart 2013 overgelegde leggers stelt [X] zich op het standpunt dat uit de uitspraak van de kamer uit Gedeputeerde Staten van Fryslân van
1 oktober 1998 volgt dat de legger op 17 januari 1895 definitief is vastgesteld. [X] wijst erop dat de omschrijving bij volgnummer 150 op de door het college overgelegde kopie exact dezelfde is als vermeld in de op 17 januari 1895 definitief vastgestelde legger. De breedte van het pad is niet vastgesteld. De oudere legger met verwijzing naar volgnummer 178 heeft volgens [X] door voornoemde definitieve vaststelling rechtsgeldigheid verloren.

4.2.

Het college stelt dat er sprake is van een recht van overpad, hetgeen een privaatrechtelijke aangelegenheid is. Uit de Legger van Waterstaatswerken volgt volgens het college een breedte van ongeveer 0,90 tot 1 meter. Dit is leidend en niet de manier waarop in het verleden en heden de breedte van het pad is of wordt gebruikt. Daar komt bij dat de gemeente op 22 januari 2013 een opname van de feitelijke breedte van het pad heeft gemaakt. Indien de deur van de opslagschuur of de achterdeur van het restaurant op 90 graden open staat, blijft een breedte van het pad van 1,50 meter over. Ook de ruimte tussen het restaurant en de coniferenhaag bedraagt 1,50 meter. Deze ruimten zijn naar de mening van het college voldoende om ongehinderd te kunnen passeren. De breedte van het pad kan volgens het college niet zijn veranderd als gevolg van uitvoering van mogelijke werkzaamheden, zodat artikel 2.11 van de APV niet van toepassing is. Bovendien loopt er nog een procedure inzake de plaatsing van de schuur, zodat het college niet inhoudelijk op dat vraagstuk wil ingaan. Ten aanzien van de bij brief van 26 maart 2013 overgelegde Legger van Waterstaatswerken uit 1876 en een oudere Legger van Waterstaatswerken van de gemeente Idaarderadeel merkt het college op dat de kadastrale percelen achter punt 150 van de Waterstaatslegger uit 1876 en achter punt 178 van de oudere Waterstaatslegger in de loop der jaren door kadastrale aanpassingen zijn veranderd in de hedendaagse genummerde kadastrale percelen. Het college wijst erop dat achter punt 178 de breedte van het pad is aangeduid met 1.

4.3.

Ingevolge artikel 2.11, eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van het college een weg aan te leggen, de verharding daarvan op te breken, in een weg te graven of te spitten, aard of breedte van de wegverharding te veranderen of anderszins verandering te brengen in de wijze van aanleg van een weg.

4.4.

De rechtbank overweegt als volgt. In de kopie van de oudere Legger van Waterstaatswerken van de gemeente Idaarderadeel is achter punt 178 vermeld dat de breedte van het pad 1 is. Uit die Legger blijkt echter niet welke eenheid daarbij hoort. Daar komt bij dat deze Legger volgens [X] door definitieve vaststelling van de Legger in 1895 zijn rechtsgeldigheid zou hebben verloren. In laatstbedoelde Legger zou, net als achter punt 150 in de Legger van Waterstaatswerken uit 1876, geen breedte van het pad zijn genoemd. Naar het oordeel van de rechtbank is echter in deze zaak niet van belang welke breedte van het pad in de Legger van Waterstaatswerken is opgenomen of welke breedte het pad in het verleden had. De toezichthouder van de gemeente is op 22 januari 2013 ter plaatse geweest en heeft daarbij geconstateerd dat, als de deur van de opslagschuur of de achterdeur van het restaurant op 90 graden open staat, een vrije doorgang overblijft van 1,50 meter. Ook tussen de coniferenhaag en de gevel van het restaurant bedraagt de doorgang 1,50 meter. Het pad is dus breder dan de door [X] bepleite 1,20 meter. Van een overtreding van artikel 2.11, eerste lid, van de APV is bovendien niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank is er dan ook geen aanleiding voor het college om op grond van artikel 2.11, eerste lid, van de APV handhavend op te treden. Mocht zich de situatie voordoen dat een van de deuren over het pad open staat, waardoor gevaar ontstaat voor de bruikbaarheid van het pad of het doelmatig en veilig gebruik daarvan, ligt het op de weg van het college om wegens overtreding van artikel 2.10 van de APV handhavend op te treden. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.

5.1.

Nu een van de beroepsgronden slaagt, is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit in zoverre te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien zoals in het dictum nader aan te geven.

5.2.

Gelet op de belangen van [X] en 'De Brigantijn' geeft de rechtbank het college in overweging om deze uitspraak aan te grijpen om een overleg dan wel mediation tussen [X] en 'De Brigantijn' te initiëren en te coördineren.

6.1.

Nu de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat het college het door [X] betaalde griffierecht van € 156,00 vergoedt.

6.2.

Met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb, veroordeelt de rechtbank het college in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van [X] € 1.888,00 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in bezwaar en in beroep (bezwaarschrift 1 punt; verschijnen hoorzitting 1 punt; beroepschrift 1 punt; verschijnen ter zitting 1 punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 472,00).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het verzoek tot handhaving van artikel 2.10, eerste lid, van de APV is afgewezen;
verklaart het bezwaarschrift van [X] gegrond en herroept het besluit van 28 februari 2012 voor zover dat ziet op de afwijzing van het verzoek tot handhaving van artikel 2.10, eerste lid, van de APV;
bepaalt dat het college bij overtreding van artikel 2.10, eerste lid, van de APV door 'De Brigantijn' handhavend dient op te treden;
bepaalt dat deze uitspraak (in zoverre) in de plaats treedt van het gedeeltelijk vernietigde bestreden besluit;
bepaalt voorts dat het college het door [X] betaalde griffierecht van € 156,00 aan hem vergoedt;
veroordeelt het college in de proceskosten van [X] ten bedrage van € 1.888,00.

Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J. Huizenga als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 30 mei 2013.

J. Huizenga P.G. Wijtsma

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto 6:24 Awb.

Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:

de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Postbus 20019

2500 EA Den Haag

In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.

Afschrift aangetekend verzonden op:

fn77