Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling bestuursrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer: AWB LEE 12/2813
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 juli 2013 in de zaak tussen
[naam],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigden: W.A. Herweijer en S.A.J.T. Hoogendoorn, beiden werkzaam bij FNV Veiligheid te Woerden,
en
de korpschef van de nationale politie,
verweerder,
gemachtigde: mr. drs. A.E.L. Weistra, werkzaam bij de politie.
Procesverloop
Bij besluit van 2 juli 2009, door eiser op 13 augustus 2009 ontvangen, heeft verweerder eiser wegens ernstig plichtsverzuim de straf van voorwaardelijk strafontslag opgelegd met een proeftijd van twee jaar, ingaande de dag na ontvangst van het besluit.
Bij besluit van 28 maart 2012 (het primaire besluit), door eiser op 13 april 2012 ontvangen, heeft verweerder besloten tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag van eiser wegens herhaald ernstig plichtsverzuim. In het besluit is eiser meegedeeld dat het ontslag ingaat met ingang van de dag waarop hij van het besluit kennis neemt.
Bij besluit op bezwaar van 2 oktober 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Leeuwarden.
De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juni 2013, waarbij eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden, en verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
Eiser is sinds eind 1999 werkzaam bij de regiopolitie Fryslân (thans: de politie). Bij besluit van 2 juli 2009, door eiser op 13 augustus 2009 ontvangen, heeft verweerder eiser de straf van voorwaardelijk strafontslag opgelegd met een proeftijd van twee jaar (ingaande de dag na ontvangst van het besluit) wegens ernstig plichtsverzuim, bestaande uit:
1.
het niet houden van voldoende professionele afstand tot een vrouw door met haar een seksuele relatie aan te gaan, terwijl eiser wist dat deze vrouw mogelijk slachtoffer was van huiselijk geweld;
2.
het in strijd met de geldende protocollen voor de aanpak van huiselijk geweld niet informeren van leidinggevenden over voornoemd huiselijk geweld en mogelijk vuurwapenbezit van de echtgenoot van voornoemde vrouw;
3.
het via de diensttelefoon veelvuldig contact onderhouden met en het met gebruikmaking van de dienstauto veelvuldig bezoeken van voornoemde vrouw.
In het besluit van 2 juli 2009 heeft verweerder eiser te kennen gegeven dat het voorwaardelijk strafontslag niet ten uitvoer zal worden gebracht indien hij zich gedurende twee jaar niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim. Eiser heeft in het besluit van 2 juli 2009 berust.
2.
In augustus 2011 is in overleg met mr. H. Mous, Officier van Justitie (OvJ) van het arrondissementsparket te Leeuwarden, besloten tot een strafrechtelijk onderzoek naar eiser in verband met het mogelijk lekken van politie-informatie en drugsgebruik door eiser. Op 8 november 2011 is mr. Mous mondeling ingelicht over de stand van zaken. Omdat uit het onderzoek onvoldoende feiten of omstandigheden van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit naar voren waren gekomen, werd besloten het onderzoek te beëindigen. Op basis van het dossier dat werd opgemaakt van het strafrechtelijk onderzoek (hierna: het strafdossier) is verweerder een disciplinair onderzoek naar eiser begonnen. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 12 januari 2012 (nummer: 2011BIV25) en een aanvullend rapport van 2 februari 2012 (nummer: 2011BIV25-02). Deze rapporten liggen aan de basis van de bij het bestreden besluit gehandhaafde tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag.
3.1
Eiser betoogt met een verwijzing naar de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) en de "Aanwijzing verstrekking strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden" (hierna: de Aanwijzing) dat de gegevens die zijn verkregen uit het strafrechtelijk onderzoek moeten worden uitgesloten als bewijs, omdat het Openbaar Ministerie (OM) het strafdossier niet aan verweerder als derde had mogen verstrekken. Dit brengt mee dat ook niet langer sprake kan zijn van een disciplinair onderzoek. Immers, de oorsprong van dit onderzoek ligt in de onrechtmatige verstrekking van het strafdossier.
3.2
Ingevolge artikel 1, onder b, van de Wjsg worden onder strafvorderlijke gegevens verstaan persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg verwerkt. De Aanwijzing heeft ten doel het kader aan te geven voor verstrekking van strafvorderlijke gegevens uit alle bestanden van het OM aan betrokkenen en derden voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden. De Aanwijzing geeft onder meer aan in welke gevallen en onder welke voorwaarden en aan wie het OM het tot zijn taak rekent om informatie te verstrekken.
In de Aanwijzing, onder II (Achtergrond), is aangegeven dat het verwerken van gegevens elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens is. Daarbij valt onder meer te denken aan verzamelen, ordenen, bewaren, wijzigen, raadplegen, verstrekken, samenbrengen en vernietigen van gegevens. Uit de definitiebepaling van het begrip strafvorderlijke gegevens volgt dat het OM voor de toepasselijkheid van de Wjsg de gegevens in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg moet verwerken. Dit betekent dat als de gegevens niet in een strafdossier of in een registratiesysteem van het OM zijn opgenomen, de Wjsg en de Aanwijzing niet van toepassing zijn.
3.3
De rechtbank stelt vast dat het OM de gegevens die verweerder heeft verkregen in het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar eiser niet heeft verwerkt in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg heeft verwerkt. Van een "OM-dossier", met een parketnummer, is nimmer sprake geweest. Dit betekent dat de Wsjg en de Aanwijzing niet van toepassing zijn.
4.1
Bij verweerschrift van 11 juli 2012 heeft verweerder gereageerd op het bezwaarschrift van eiser tegen het primaire besluit. Bij brief van 22 augustus 2012 heeft eiser gereageerd op het verweerschrift en als bijlage meegezonden een verklaring à decharge van collega's van de meldkamer. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft eiser vervolgens onder meer nog gereageerd op de inhoud van een cd-rom met digitale gegevens omtrent het gebruik van de aan eiser ter beschikking gestelde diensttelefoon. Eiser is van mening dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het beginsel van fair play door de brieven van 22 augustus 2012 en 10 oktober 2012 en de verklaring van collega's van de meldkamer niet te betrekken bij (de voorbereiding van) het bestreden besluit. In dit verband heeft eiser voor wat betreft zijn brief van 10 oktober 2012 opgemerkt dat hij de cd-rom pas op 3 oktober 2012 heeft ontvangen van verweerder. Eiser is van mening dat verweerder hem nader moeten horen over deze cd-rom.
4.2
De rechtbank verwerpt eisers stelling dat zijn brief van 11 augustus 2012 en de verklaring van collega's niet zijn betrokken bij (de voorbereiding van) het bestreden besluit. Uit het verslag blijkt dat eiser deze stukken aan de orde heeft gesteld tijdens de hoorzitting van de Noordelijke Adviesraad Politie (NARP) en hierop een toelichting heeft gegeven. Blijkens het verslag heeft de voorzitter van de NARP aangegeven dat deze stukken mee zullen worden genomen in de besluitvorming. De rechtbank oordeelt verder dat verweerder eisers brief van 10 oktober 2012 terecht niet heeft betrokken bij de besluitvorming. Deze brief dateert immers van na het bestreden besluit. Van een schending van het fair play beginsel is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank oordeelt dat het enkele feit dat eiser op 3 oktober 2012 van verweerder de cd-rom heeft ontvangen niet meebrengt dat verweerder eiser hierover nader had moeten horen. De op deze cd-rom vermelde informatie betrof immers geen nieuwe, pas op 3 oktober 2012 door verweerder in het geding gebrachte, informatie, waarover eiser zich nog niet eerder had kunnen uitlaten. Op 21 november 2011 heeft het Bureau Integriteit en Veiligheid, cluster Interne Veiligheid, van de politie Fryslân opdracht gekregen de diensttelefoon van eiser te onderzoeken (zichtbaar maken contacten en sms-berichten uit het telefoongeheugen en uit de simkaart). De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een proces-verbaal van 21 november 2011 (DRO Zaaknummer: 7078 GSM-1) dat deel uitmaakt van het rapport van 12 januari 2012. Uit dit rapport blijkt dat eiser tijdens zogenoemde verantwoordingsgesprekken op 4, 5 en 6 januari 2012 is geconfronteerd met de bevindingen uit het onderzoek naar zijn diensttelefoon. Tijdens deze verhoren heeft eiser gereageerd op de bevindingen. De rechtbank oordeelt dat tegen deze achtergrond voor verweerder geen aanleiding bestond om eiser nader te horen over de cd-rom.
5.
Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), onder meer de uitspraak van 15 september 2011, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJN: BT2637, dient bij de toetsing van een besluit tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk strafontslag beoordeeld te worden of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf rechtvaardigt, waarbij er naast die beoordeling geen plaats meer is voor een evenredigheidstoetsing. Beoordeeld dient dus te worden of het college de voor de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf in aanmerking te nemen belangen heeft afgewogen en of het in redelijkheid heeft kunnen komen tot het strafontslag. Hierbij heeft de CRvB wel aangetekend dat het karakter van een besluit tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke disciplinaire straf meebrengt dat alleen onder bijzondere omstandigheden van een bestuursorgaan kan worden verlangd dat het afziet van tenuitvoerlegging in een geval waarin de voorwaarde voor die tenuitvoerlegging is vervuld.
6.1
Bij brief van 15 februari 2012 heeft verweerder eiser in kennis gesteld van zijn voornemen om over te gaan tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag wegens ernstig plichtsverzuim, bestaande uit:
1.
het tijdens diensttijd met een door de dienst verstrekte GSM frequent telefonische (SMS) contacten onderhouden met vrouwen;
2.
opdringerig gedrag jegens en het lastig vallen van vrouwen in het algemeen en vrouwelijke collega's in het bijzonder;
3.
het tijdens de dienst regelmatig met onbekende reden niet voor collega's per telefoon, portofoon en/of mobilofoon bereikbaar en inzetbaar zijn voor de dienst.
Voor wat betreft het onder 1 omschreven verwijt heeft verweerder aangegeven dat eiser voor privédoeleinden naar drie vrouwen op de zogenoemde kenosleutel (de eerste vier letters van de geslachtsnaam, de eerste letter van de voornaam en de laatste twee cijfers van het geboortejaar) heeft gezocht in de Basisvoorziening Handhaving (BVH).
6.2
Op 15 maart 2012 heeft eiser zijn zienswijze gegeven op het voornemen. Verweerder heeft hierin geen aanleiding gezien om terug te komen op zijn voornemen en bij het primaire besluit heeft verweerder beslist overeenkomstig zijn voornemen. Verweerder heeft zich in het primaire besluit samengevat op het standpunt gesteld dat eiser onvoldoende professionele afstand ten opzichte van vrouwen heeft gehouden en ook misbruik heeft gemaakt van zijn positie als politieambtenaar door ambtshalve hem bekende politiegegevens te gebruiken. Daardoor is er sprake van een ernstige afbreuk van het vertrouwen dat verweerder en eisers collega's behoren te kunnen hebben in eisers integriteit als politieambtenaar.
6.3
Op 17 september 2012 heeft de NARP advies uitgebracht aan verweerder over het bezwaarschrift van eiser tegen het primaire besluit. De NARP heeft geconstateerd dat eiser politiegegevens heeft geraadpleegd voor persoonlijke doeleinden. De NARP is van mening dat eiser hiermee een grens heeft overschreden, nu ook uit het eerste disciplinaire onderzoek -de rechtbank begrijpt dat de NARP hiermee wijst op het onderzoek dat leidde tot het voorwaardelijke strafontslag- naar voren is gekomen dat eiser politiegegevens voor privédoeleinden heeft geraadpleegd. De rechtbank stelt vast dat verweerder met het bestreden besluit de conclusies en overwegingen van de NARP volledig heeft overgenomen. De rechtbank zal daarom in het navolgende een oordeel geven over de twee aan eiser gemaakte verwijten zoals die zijn aangestipt door de NARP, te weten het raadplegen van politiegegevens voor persoonlijke doeleinden en het onderhouden van (amoureuze) contacten met vrouwen tijdens diensttijd.
7.1
Uit het disciplinaire onderzoek naar eiser is naar voren gekomen dat eiser met name in de maanden januari en februari van 2011 de BVH heeft geraadpleegd om met behulp van de zogenoemde kenosleutel gegevens te achterhalen over vrouwen. Eiser heeft dit op 4 januari 2012 erkend. Voor wat betreft twee vrouwen, [vrouw 1] en [vrouw 2], heeft eiser aangegeven dat hij wilde natrekken of er "een boze ex in het spel was". De rechtbank oordeelt dat verweerder eiser daarom terecht verwijt dat hij voor privédoeleinden gegevens over [vrouw 1] en [vrouw 2] in de BVH heeft geraadpleegd.
7.2
Het rapport van 12 januari 2012 bevat verklaringen van een aantal vrouwen, waaronder voornoemde [vrouw 1] en [vrouw 2]. Met verweerder en de NARP oordeelt de rechtbank dat op grond van deze verklaringen voldoende vast staat dat eiser tijdens diensttijd amoureuze contacten met vrouwen heeft onderhouden en/of anderszins tijdens diensttijd contacten met vrouwen heeft onderhouden, terwijl deze contacten geen verband hielden met de uitoefening van de aan eiser opgedragen politietaak. De rechtbank oordeelt dat verweerder eiser ook op dit punt terecht een verwijt maakt.
7.3
De rechtbank oordeelt dat verweerder de onder 7.1 en 7.2 genoemde gedragingen terecht heeft gekwalificeerd als ernstig plichtsverzuim. De rechtbank oordeelt dat deze gedragingen zich niet verhouden tot hetgeen van een goed politieambtenaar verwacht mag worden. Van een goed politieambtenaar mag verwacht worden dat hij politiegegevens en/of systemen waarin deze gegevens zijn opgeslagen niet gebruikt voor privédoeleinden en dat hij zich tijdens zijn dienst bezig houdt met de uitoefening van zijn politietaak.
8.1
Bij brief van 16 mei 2013 heeft eiser een brief van 7 maart 2013 van psycholoog
G. Visser overgelegd. Uit deze brief blijkt dat op 12 februari 2012 tussen Visser en eiser een intakegesprek heeft plaatsgevonden. Op basis van dit gesprek heeft Visser aangegeven dat bij eiser moet worden uitgegaan van een posttraumatisch stresssyndroom (PTSS). Daarbij heeft Visser nog opgemerkt dat eiser niet depressief oogt en geen klachten uit dit spectrum -de rechtbank begrijpt: depressieve klachten- heeft, zij het dat hij bij tijd en wijle somber kan zijn onder zijn situatie. In de brief is verder aangegeven dat eiser op de wachtlijst EMDR komt en dat hij geen behoefte heeft aan tussentijdse gesprekken en geen medicatie wenst.
8.2
Wat ook zij van de opvatting van psycholoog Visser, de rechtbank heeft geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat de als plichtsverzuim verweten gedragingen eiser niet zouden kunnen toegerekend. Uit de onder overweging 5 aangehaalde CRvB-uitspraak leidt de rechtbank af dat als plichtsverzuim verweten gedragingen niet kunnen worden toegerekend, indien sprake is van een zodanig psychisch defect dat de betrokkene niet meer in staat moet worden geacht zijn wil ten aanzien van zijn gedragingen in vrijheid te bepalen. De aanwezigheid van een dergelijke uitzonderlijke situatie is hier niet aannemelijk geworden. Met de brief van psycholoog Visser is niet aannemelijk geworden dat eiser in januari en februari van 2011 niet de wilsvrijheid had om af te zien van het raadplegen van de BVH voor privédoeleinden. Evenmin is aannemelijk geworden dat eiser niet de wilsvrijheid had om af te zien van het leggen en onderhouden van contacten met vrouwen tijdens diensttijd. Dat geen sprake was van het ontbreken van wilsvrijheid en dat eiser de keuze had om van vooromschreven handelen af te zien, wordt naar het oordeel van de rechtbank ondersteund door hetgeen eiser zelf naar voren heeft gebracht tijdens de hoorzitting van de NARP op 4 september 2012. Bij die gelegenheid heeft een lid van de NARP eiser vragen gesteld met betrekking tot het raadplegen van de BVH door eiser. Eiser is gevraagd of het simpele feit dat hij wist dat hij daarmee in de problemen zou kunnen komen hem er niet van weerhield om het systeem op deze manier te raadplegen.
Op deze vraag heeft eiser geantwoord dat hij moest kiezen uit twee kwaden. Dit wijst naar het oordeel van de rechtbank niet op het ontbreken van wils- en/of keuzevrijheid.
9.
Gelet op het vorenoverwogene oordeelt de rechtbank dat sprake is van toerekenbaar plichtsverzuim dat heeft plaatsgevonden binnen de proeftijd. Verweerder is daarom bevoegd het voorwaardelijk ontslag ten uitvoer te leggen.
10.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het licht van het in overweging 5 vermelde toetsingskader niet worden staande gehouden dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Eiser heeft ter zitting aangegeven dat hij gescheiden is, zijn twee kinderen niet mag zien en beschuldigd is van kindermishandeling. In deze omstandigheden acht de rechtbank onvoldoende grond gelegen om te oordelen dat verweerder in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om het voorwaardelijk strafontslag ten uitvoer te leggen. De rechtbank oordeelt dat eiser vanwege het in 2009 gegeven voorwaardelijk strafontslag een gewaarschuwd man was. Van verweerder hoeft niet te worden gevergd eiser, die in 2011 zijn functie opnieuw niet naar behoren heeft uitgeoefend, in dienst te houden.
11.1
Eiser heeft nog betoogd dat verweerder met zijn besluit tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. In dat verband heeft eiser aangevoerd dat zijn groepschef [naam groepschef] kennis droeg van mogelijke (drugsgerelateerde) strafbare feiten van eiser, maar dat uit niets blijkt dat [naam groepschef] deze kennis met zijn superieuren heeft gedeeld. Eiser kan niet inzien waarom hij voor dit plichtsverzuim destijds wel met een voorwaardelijk strafontslag is bestraft, terwijl verweerder tegen [naam groepschef] niet is opgetreden.
11.2
Voor zover eiser met zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel de rechtmatigheid van het voorwaardelijk strafontslag van 2 juli 2009 wil aanvechten, faalt het beroep. Dit besluit staat immers in rechte vast. Overigens is naar het oordeel van de rechtbank ook geen sprake van gelijke gevallen. In het verweerschrift van 11 februari 2013, onder punt 4 op pagina 4, heeft verweerder uiteengezet dat [naam groepschef] zijn kennis wel heeft gedeeld met zijn superieuren. De rechtbank volgt verweerder hierin.
12.
Het beroep is ongegrond.
13.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.G. Wijtsma, voorzitter, en mr. E.M. Visser en mr. H.D. Tolsma, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
fn24