ECLI:NL:RBNNE:2013:4821

• Datum uitspraak: 5 juni 2013
• Publicatiedatum: 7 augustus 2013
• Zaaknummer: C/18/134362 / HA ZA 12-200
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Bodemzaak
• Rechters: W.J.A.M. Dijkers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van bestuurders voor boedeltekort na faillissement van een vennootschap

In deze zaak heeft de Rechtbank Noord-Nederland op 5 juni 2013 uitspraak gedaan in een civiele procedure waarin de curator van Infratechniek Groningen BV gedaagden aansprakelijk stelde voor het boedeltekort na het faillissement van de vennootschap. De rechtbank oordeelde dat de gedaagden, die als bestuurders van de vennootschap optraden, kennelijk onbehoorlijk bestuur hebben gepleegd door de vennootschap op te richten en deze met een negatief vermogen te belasten, terwijl zij wisten dat de onderneming zich in een financieel ongunstige situatie bevond. De rechtbank concludeerde dat de oprichting en de daaropvolgende bekrachtiging van rechtshandelingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De rechtbank heeft de gedaagden hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort, dat nader opgemaakt dient te worden bij staat. De vordering van de curator om een voorschot op het boedeltekort te ontvangen werd afgewezen, omdat er geen bijzonder belang was aangetoond voor een spoedige betaling. De gedaagden werden ook veroordeeld in de proceskosten van de curator.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/134362 / HA ZA 12-200

Vonnis van 5 juni 2013

in de zaak van

[eiser] ,

handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Infratechniek Groningen BV,

kantoorhoudende en woonplaats kiezende te Assen,

eiser,

advocaat mr. D.H. Nauta,

tegen

1. [gedaagde 1],

wonende te Oude Pekela,

2.
[gedaagde 2] ,

wonende te Bourtange,

gedaagden,

advocaat mr. R.G. Holtz.

1. De loop van het geding

1.1.

Op in de dagvaarding uiteengezette gronden heeft eiser een vordering ingesteld.

Gedaagden (hierna ook wel aangeduid als [gedaagden]) hebben de vordering gemotiveerd weersproken bij conclusie van antwoord.

Bij vonnis van 8 augustus 2012 is een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 15 november 2012, waarvan proces-verbaal.

Ter gelegenheid van die comparitie heeft eiser bij akte nadere producties in het geding gebracht.

Aan het slot van de mondelinge behandeling is bepaald dat zou worden gerepliceerd en gedupliceerd.

Eiser heeft daarop een conclusie van repliek genomen, waarna gedaagden een conclusie van dupliek hebben genomen.

Tot slot is bepaald dat opnieuw vonnis zou worden gewezen.

1.2.

Om organisatorische redenen is de rechter die dit vonnis wijst een ander dan de rechter die de comparitie van partijen heeft geleid.

2. De feiten

Het volgende kan, gezien het over en weer aangevoerde, tussen partijen als vaststaand worden aangemerkt.

2.1.

De besloten vennootschap
Installatietechniek Groningen BV is opgericht op 4 september 2007;[gedaagden] waren beiden bestuurder van die vennootschap.
Installatietechniek Groningen BV is op 23 september 2008 gefailleerd.

2.2.

[gedaagden] namen zich in 2008 voor een nieuwe besloten vennootschap met de naam
ITG Infra / Infratechniek Groningen BV op te richten om door hen gedachte ondernemingsactiviteiten mee uit te voeren.

Op 4 mei 2008 is de gedachte vennootschap ingeschreven in het Handelsregister als rechtspersoon in oprichting.

Voorafgaande aan de oprichting van de vennootschap hebben [gedaagden] zich in de oprichtingsfase gepresenteerd als beoogd bestuurder; beiden hebben in gezamenlijkheid rechtshandelingen gesteld namens de op te richten vennootschap.

In een vergaderverslag van 30 juni 2008 is vermeld:
"ITG Inftra is nog in de "i.o."fase. Dat betekent dat de directie hoofdelijk aansprakelijk is. Deze ongewenste situatie moet zo snel mogelijk worden gestopt door het perfect worden van de BV en doordat de handelingen in de "i.o."fase door de BV worden bekrachtigd" .

Op 22 september 2008 is
Infratechniek Groningen BV door [gedaagde 1] opgericht, met diens benoeming als zelfstandig bevoegd bestuurder. Van het maatschappelijk kapitaal werd geplaatst en gestort € 18.000,--.

Eveneens op 22 september 2008 heeft [gedaagde 1] in genoemde hoedanigheid de vennootschap doen bekrachtigen alle door hem voor en namens de besloten vennootschap in oprichting gedane rechtshandelingen.

Op 24 februari 2009 is
Infratechniek Groningen BV gefailleerd, met benoeming van eiser tot curator.

In juni 2012 bedroeg naar opgave van de curator het totaal van de voorlopig erkende vorderingen € 99.235,11, tegenover het saldo op de boedelrekening € 2.097,88.

3. De vordering

3.1.

Eiser vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

- gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van het gehele boedeltekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede

- gedaagden hoofdelijk zal veroordelen om aan hem, curator, een voorschot op het boedeltekort te voldoen ad € 100.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012 tot de dag der algehele voldoening,

- met veroordeling van gedaagden in de proceskosten;

subsidiair

- [gedaagde 1] zal veroordelen tot betaling van het gehele boedeltekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede

- [gedaagde 1] zal veroordelen om aan hem, curator, een voorschot op het boedeltekort te voldoen ad € 100.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012 tot de dag der algehele voldoening,

- met veroordeling van[gedaagde 1] in de proceskosten.

3.2.

Eiser stelt ter onderbouwing van zijn primaire vordering dat de oprichting van
Infratechniek Groningen BV een daad van onbehoorlijk bestuur was nu de onderneming geen bestaansrecht had. De oprichting en de daarop gevolgde bekrachtiging was een daad van onbehoorlijk bestuur, welke daden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als formeel bestuurder is [gedaagde 1] op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 1 BW aansprakelijk voor het bedrag van de schulden na faillissement; als feitelijk bestuurder/mede-beleidsbepaler is [gedaagde 2] op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 7 BW op gelijke wijze aansprakelijk.

Voor het geval de rechtbank niet reeds uit de lichtvaardige oprichting en bekrachtiging aansprakelijkheid aanneemt dat gedaagden hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, stelt de curator dat gedaagden hun administratieplicht als bedoeld in art. 2:10 BW onvoldoende hebben nageleefd, met dezelfde consequenties voor [gedaagden].

Subsidiair voert eiser wat betreft[gedaagde 1] aan dat deze als bestuurder de hem opgedragen taak niet naar behoren heeft vervuld door de bekrachtigingshandeling, hetgeen hem op grond van art. 2:9 BW ten opzichte van de vennootschap aansprakelijk maakt voor de schade, die eiser begroot op het faillissementstekort.

4. Het verweer

Gedaagden voeren aan dat oprichting en bekrachtiging geen daden van onbehoorlijk bestuur waren: de onderneming was alleszins levensvatbaar (goede opdrachtgevers, werk in het verschiet) en slechts door een combinatie van externe factoren (waaronder met name de gedragingen van een derde, te weten[naam], via de door hem gedirigeerde vennootschappen) is het faillissement gevolgd. Het was allerminst evident dat de BV ten tijde van haar oprichting niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

[gedaagde 2] was voor de oprichting nauw betrokken, maar nadien niet meer: alleen [gedaagde 1] bepaalde het beleid, het zevende lid van art. 2:248 BW is niet toepasselijk op [gedaagde 2].

De administratie was, na de opstartfase, deugdelijk in die zin dat voldaan kon worden aan de eis dat snel inzicht te verkrijgen is in de debiteuren- en crediteurenposities en redelijk inzicht in de vermogenspositie mogelijk is.

Wat betreft de subsidiaire, slechts op [gedaagde 1]gerichte, vordering geldt dat het voor aansprakelijkheid essentiële ‘persoonlijk ernstig verwijt ontbreekt.

Gedaagden weerspreken het gestelde faillissementstekort. Van de op enig moment door de curator berekende post concurrente crediteuren van ruim vijfentachtigduizend euro erkennen gedaagden slechts vorderingen tot een bedrag van ruim vijfenveertigduizend euro. Voorts voeren zij aan dat ‘eigen schuld’ – doordat de curator inadequaat getracht heeft vorderingen te innen – een rol speelt. Daarnaast beroepen gedaagden zich op de voet van art. 2:248 lid 4 BW op matiging. Tot slot verzetten zij zich tegen uitvoerbaarverklaring van een eventuele veroordeling tot voldoening van een voorschot.

5. Beoordeling

5.1.

Art. 2:248 BW luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Lid 1: In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Lid 2: Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.

Lid 3: Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Lid 4: De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.

Lid 5: Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vierde lid, bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Lid 6: De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg.

Lid 7: Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder.

Lid 8: Dit artikel laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 9.

Lid 9: Indien een bestuurder ingevolge dit artikel aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld terzake, kan de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. Artikel 45 leden 4 en 5 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing.

Lid 10: Artikel 138 lid 10 is van toepassing.

In deze zaak staat centraal de regeling inzake kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvan het aannemelijk is dat het een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap; als zich zulk onbehoorlijk bestuur voordoet zijn bestuurders - behoudens matiging - aansprakelijk voor het in het faillissement ontstane tekort.

5.2.

Uit het dossier volgt dat op 22 september 2008
Infratechniek Groningen BV bij haar oprichting en de daarop volgende bekrachtiging van in de oprichtingsfase aangegane verplichtingen, verkeerde in een buitengewoon ongunstige situatie. De vennootschap was wellicht niet gedoemd om hoe dan ook failliet te gaan, maar zij verkeerde zeker op de rand van de afgrond.

De rechtbank haalt in dit verband de volgende gegevenheden naar voren.

• a) De beoogde financier Bouwbedrijf[A] voldeed niet aan haar toezegging. Reeds op 20 juni 2008 schreef [naam]
• b) Het personeel van de onderneming is op 30 augustus 2008 aldus aangeschreven:
• c) De vorderingen op de debiteuren waren ten gunste van financier [A] (diens vennootschap Bouwbeheer Oldambt BV) verpand; op 17 september 2008 heeft [A] aan opdrachtgevers van
• d) Op de oprichtingsdatum bedroeg het eigen kapitaal slechts  € 18.000,--.
• e) Op 8 oktober 2008 hebben [gedaagden] namens de BV een brief verzonden aan de crediteuren, inhoudende de mededeling dat was besloten om de activiteiten van de onderneming te beëindigen, waarbij een voorstel werd gedaan om tegen finale kwijting slechts een gedeelte van de vordering te voldoen.

Uit de onder (b) vermelde omstandigheid kan worden afgeleid dat op het laatst van augustus 2008 [gedaagden] wisten dat de kans op het (verder) uitvoeren van projecten gering was. Uit de onder (c) vermelde omstandigheid volgt dat half september 2008 duidelijk werd dat op korte termijn ook geen inkomsten meer te verwachten waren.

De conclusie kan geen andere zijn dan dat op 22 september 2008 aan Velt en Geukes bekend was dat de onderneming in een uiterst benarde situatie verkeerde, alsmede dat als de onderneming als besloten vennootschap formeel zou worden opgericht en de rechtshandelingen uit de oprichtingsfase zouden worden bekrachtigd, het zeer aannemelijk was dat (bij gebreke van een schuldeiserakkoord) een faillissement zou volgen.

Weliswaar is er ten behoeve van de opdrachtgever [B] nog tot 6 oktober 2008 gewerkt, maar na het staken van dat project is
Infratechniek Groningen BV deze opdrachtgever (ook) kwijt geraakt. Als volgende stap volgde het verzenden van de brief van 8 oktober 2008.

5.3.

Nu
Infratechniek Groningen BV op 22 september 2008 op de rand van de afgrond verkeerde, viel het op die datum oprichten van de vennootschap en het door middel van bekrachtiging van de in de oprichtingsfase gestelde rechtshandelingen ‘volladen’ van die vennootschap met een negatief vermogen, te kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur door[gedaagde 1]. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan worden gesproken bij in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakvervulling, waarvan sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Beoordeling naar het moment van het verrichten van de betreffende handeling omvat dat de bestuurder op dat moment wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat het faillissement zeer wel mogelijk was, zo dit al niet een zeer waarschijnlijk gevolg van zijn handelen zou zijn.

Geen redelijk denkend bestuurder zou, indachtig de positie van de schuldeisers, in dit geval hebben mogen handelen als het bestuur van
Infratechniek Groningen BV . Ondernemen gaat gepaard met het nemen van risico's en bestuurders moeten die durven en mogen nemen;
hier werd de rechtspersoon misbruikt op een wijze waar de onderneming geen voordeel bij had.

Slechts een bestuurder die het eigen belang (het ontlopen van aansprakelijkheid voor schulden die zijn aangegaan in de oprichtingsfase, art. 2:203 lid 2 BW) voorop stelt, had gehandeld als dit bestuur, maar acteren vanuit dit motief mag in rechte niet worden gehonoreerd als een redelijke gedraging.

5.4.

Nu aannemelijk is dat de gezamenlijkheid van oprichting gevolgd door bekrachtiging een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (zonder deze gezamenlijkheid zou geen faillissement zijn gevolgd), is [gedaagde 1] op de voet van het in het eerste lid van art. 2:248 BW bepaalde jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

5.5.

Op de voet van het bepaalde in het zevende lid van art. 2:248 BW kan voor de toepassing van het eerste lid met de bestuurder worden gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

De rechtbank stelt [gedaagde 2] als het gaat om oprichting en bekrachtiging, gelijk aan de bestuurder [gedaagde 1], in het bijzonder gelet op de navolgende verklaring van [gedaagde 2] tijdens de comparitie van 15 november 2012:

“[A] was (…) de bedoelde aandeelhouder en hij zou zorgen voor het startkapitaal (…). Het besluit dat hij voor Infratechniek de financiering niet meer zou regelen heeft hij in augustus 2008 genomen, voor de oprichting. Wij wisten echter niets van dat besluit. Wij kwamen dit te weten doordat wij bij de notaris veelvuldig hebben aangedrongen op duidelijkheid over de financiering, maar hij heeft ons aan het lijntje gehouden. Wij hebben de oprichting van de B.V. vervolgens naar ons toe getrokken en hebben zelf een en ander geregeld” .

5.6.

De rechtbank merkt op dat gedaagden hebben aangevoerd dat
Infratechniek Groningen BV ten onder is gegaan door gedragingen van [A], maar zij gaat hier verder aan voorbij. Mogelijk heeft het doen en laten van deze derde bijgedragen aan het faillissement (het heeft gedaagden vrijgestaan [A] in vrijwaring op te roepen, zij hebben dat evenwel niet gedaan), maar overeind blijft staan dat de eigen gedragingen van [gedaagden] tenminste (ook) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

5.7.

Gedaagden hebben aangevoerd dat een BV juist wordt opgericht om persoonlijke aansprakelijkheid van ondernemers voor het aangaan van bedrijfsmatige rechtshandelingen te ontlopen. De rechtbank onderkent dat het ontkomen aan persoonlijke aansprakelijkheid een maatschappelijk acceptabel motief is voor het ondernemen door middel van een rechtspersoon. Maar aan die aanvaarding zijn grenzen gesteld, zoals ook blijkt uit het bepaalde in art. 2:248 lid 1 BW; onbehoorlijk en derhalve niet-aanvaardbaar handelen is het zich als bestuurder ontdoen van schulden door deze over te hevelen naar een financieel uiterst zwakke vennootschap, zoals hier geschiedde. Uit oogpunt van behoorlijk bestuur dient een bekrachtiging eenvoudigweg achterwege te blijven als dat in verband met de financiële positie van de vennootschap niet verantwoord is.

5.8.

Op de curator rustte de bewijslast inzake zijn stelling dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Uit het voorgaande volgt dat de gebleken feiten voldoende sprekend zijn om te concluderen dat gedaagden de vennootschap hebben opgericht en haar de rechtshandelingen uit de oprichtingsfase hebben doen bekrachtigen op een moment dat zij met de zeer aanzienlijke kans rekening hadden moeten houden dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. De curator heeft - mede gelet op hetgeen onder 5.4 is overwogen - het vereiste bewijs aldus geleverd. Er is geen grond om gedaagden toe te laten tot levering van het door hen aangeboden (tegen)bewijs (betreffende indertijd aanwezige kansen voor de onderneming en negatieve invloeden die aan verwezenlijking daarvan in de weg hebben gestaan), nu zulk bewijs vorenstaande conclusie niet zal (kunnen) ontkrachten.

5.9.

Gelet op het vorenstaande kan de rechtbank het door eiser in relatie tot het tweede lid van art. 2:248 BW gestelde, inzake de consequenties van een ondeugdelijke administratie, verder buiten beschouwing laten.

5.10.

Ook de subsidiair ingestelde vordering behoeft geen bespreking.

5.11.

Mede gezien het in art. 2:248 lid 5 BW bepaalde is het onderdeel van de primaire vordering, inhoudende dat de rechtbank gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van het boedeltekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, toewijsbaar.

5.12.

In de schadestaatprocedure zal aandacht kunnen zijn voor het door gedaagden aangekondigde verweer dat de curator zich onvoldoende heeft ingespannen om vorderingen te innen, zodat vanwege 'eigen schuld' slechts een gedeelte van het boedeltekort kan worden verhaald.

Ook het op het vierde lid van art. 2:248 BW gebaseerde beroep van gedaagden op matiging, kan aan de orde worden gesteld in de schadestaatprocedure; daar is thans geen kader voor.

5.13.

Eiser heeft tevens gevorderd veroordeling van gedaagden om een voorschot te voldoen.

De rechtbank wijst dit onderdeel van de vordering af en overweegt daartoe het volgende.

Niet gesteld of gebleken is dat er een bijzonder belang bestaat bij een spoedige betaling aan de curator, voor zichzelf of een der crediteuren. Voor die crediteuren is een gegeven dat in een faillissementssituatie een betaling pas na lange tijd volgt, indien de boedel überhaupt voldoende baten bevat. Daar tegenover staat het belang van gedaagden dat zij niet tot betaling behoeven over te gaan voordat zij gelegenheid hebben gehad dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep ten toets voor te leggen, alsmede het restitutierisico dat groot is bij ongeclausuleerde betaling aan de curator.

5.14.

Gedaagden zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiser worden begroot op:

- griffierecht € 0,00

- explootkosten - 76,17

- advocaatkosten
- 1.356,00 (3 punten, tarief II)

totaal € 1.432,17

6. De beslissing

De rechtbank:

6.1.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling van het boedeltekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6.2.

veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van eiser tot op heden begroot op € 1.432,17;

6.3.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013

coll.: ahs

type: 2.13.99.-