Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/91890 / HA ZA 12-85
Vonnis van 3 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIROL B.V.,
gevestigd te Scheemda,
eiseres,
advocaat mr. K.H.M. van der Woerdt te Zwolle,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ASSEN,
zetelende te Assen,
gedaagde,
advocaat mr. P.P.R. Hoekstra te Groningen,
2. de besloten vennootschap
[gedaagde],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Virol, de gemeente Assen en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 maart 1012;
- de akte overlegging producties van Virol van 28 maart 2012;
- de conclusie van antwoord van de gemeente Assen van 9 mei 2012;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde] van 9 mei 2012;
- de conclusie van repliek met producties van 17 juli 2012;
- de conclusie van dupliek van de gemeente Assen van 29 augustus 2012;
- de conclusie van dupliek van [gedaagde] van 29 augustus 2012;
- het proces-verbaal van de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota's/pleitaantekeningen van 20 december 2012;
- de overigens ingebrachte producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Friesland en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2.De feiten
2.1.
Virol en [gedaagde] zijn beide afvalverwerkingsbedrijven.
2.2.
De gemeente Assen heeft een overeenkomst gesloten met [gedaagde] ingaande 1 april 2003 voor een periode van vijf jaren, eindigend op 1 april 2008, waarbij partijen de intentie hebben uitgesproken bij gelijkblijvende condities de overeenkomst na afloop van de overeengekomen periode nog eens met vijf jaar te verlengen. In 2008 is deze overeenkomst verlengd met een periode van vijf jaren.
In 2010 gaven de marktomstandigheden de gemeente Assen aanleiding om met Virol en [gedaagde] te spreken. Virol heeft de gemeente Assen informatie verstrekt en een offerte uitgebracht.
De gemeente Assen en [gedaagde] hebben het contract van begin 2008 vervolgens ontbonden en op 30 september 2011 een nieuw contract gesloten. Eén en ander is vastgelegd in een brief van de gemeente Assen van 7 oktober 2011 aan [gedaagde].
In die brief wordt het volgende overeengekomen:
- Huishoudelijk oud papier wordt door [gedaagde] in Assen opgehaald (zijladerbakken)
- Papier van het Milieupark wordt ook door [gedaagde] in Assen opgehaald
- Bedrijfsmatig oud papier wordt vooralsnog door de gemeente Assen gebracht naar [plaats]. Voor het transport ontvangt de gemeente Assen …. Per ton.
- De vergoeding voor de gemeente Assen bedraagt de hoogste bontprijs Nederland zoals a]maandelijks vermeld in Marktberichten Oud Papier M.O.P.), minus….
- Er zit geen minimum aan de vergoeding die de gemeente Assen ontvangt
- Assen zorgt voor zo vol mogelijke containers
- Er vindt geen correctie plaats voor containers die onder of boven een bepaald gewicht zitten.
- [gedaagde] rapporteert maandelijks over de prijzen zoals vermeld in Marktberichten Oud Papier (M.O.P.). Teneinde de hoogste bontprijs aan te kunnen tonen.
- Het contract wordt voor ene periode van 5 jaar afgesloten. Ingangsdatum
01-10-2011
- Er is geen mogelijkheid tot verlenging, na deze periode zal de gemeente Assen haar oud papier aanbesteden.
2.3.
Bij brief van 25 oktober 2011 aan de gemeente Assen heeft Virol zich op het standpunt gesteld dat het verwerken en vervoeren van oud papier volgens de Europese Commissie aanbestedingsplichtig is conform de EG regelgeving.
De gemeente Assen heeft hierop gereageerd bij schrijven van 20 december 2011 aan Virol. De gemeente Assen geeft aan dat in verband met de noodzakelijke bezuinigingen besloten is een nieuw contract te sluiten met [gedaagde], aangezien dat voor de gemeente Assen financieel het meest voordelig is.
2.4.
Op 2 februari 2012 is namens Virol zowel jegens de gemeente Assen als jegens [gedaagde] schriftelijk een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst van de gemeente Assen met [gedaagde] en is hen verzocht die vernietiging te erkennen.
De gemeente Assen heeft hierop gereageerd bij schrijven van 6 maart 2012. In deze brief stelt de gemeente Assen dat door dit contract geen aanbestedingsplicht bestaat, aangezien het contract enkel de verkoop van door de gemeente Assen ingezameld papier betreft.
3.De vordering
3.1.
Virol heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
a. voor recht zal verklaren dat de tussen [gedaagde] en de gemeente Assen gesloten overeenkomst d.d. 30 september 2011 vernietigd is op grond van
artikel 8 lid Pro 1, sub a, WIRA;
b. de gemeente Assen zal gebieden over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure met inachtneming van het aanbestedingsrecht, voorzover de gemeente Assen nog steeds voornemens is om de inzameling en verwerking van het oud papier door een derde partij te laten verrichten, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.00000;
c. gedaagden zal veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten ad
€ 133,00 zonder betekening van dit vonnis en € 199,00 met betekening van dit vonnis.
3.2.
Zij stelt dat de gemeente Assen de opdracht voor het verwerken en vervoeren van oud papier door middel van een Europese aanbestedingsprocedure in de markt had moeten zetten en niet rechtstreeks aan [gedaagde] had mogen gunnen, omdat het vervoeren en het verwerken van oud papier een aanbestedingsplichtige opdracht is in de zin van bovenvermelde artikelen.
4.Het verweer
Gedaagden hebben verweer gevoerd. De rechtbank zal daarop zonodig nader ingaan bij de bespreking van de vorderingen.
5.De beoordeling
5.1.
In deze zaak is met name tussen partijen in geschil de vraag of sprake is van een dienst die [gedaagde] voor de gemeente Assen uitvoert als bedoeld in het Bao.
Hierin wordt een dergelijke overheidsopdracht als volgt omschreven:
“een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op:
het verrichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, of
het leveren van producten en het verrichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, waarvan de waarde van de desbetreffende diensten hoger is dan die van de in de overheidsopdracht opgenomen producten, of
het verlichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, en van werkzaamheden, genoemd in bijlage 1, waarbij werkzaamheden bijkomstig zijn ten opzichte van het verrichten van de diensten;”
5.2.
Virol stelt dat in dit geval sprake is van een overheidsopdracht voor diensten, zoals bedoeld in artikel 1 sub j Bao Pro.
Virol licht dit standpunt als volgt toe.
Artikel 10.21 van de Wet Milieubeheer verplicht de gemeenten om wekelijks afval in te zamelen in hun gemeenten. Op basis van de letterlijke tekst van artikel 10.21 Wet Milieubeheer is de gemeente Assen echter niet verplicht om het ingezamelde huishoudelijke afval te verwerken. Die verantwoordelijkheid vloeit voort uit de Europese afvalkaderrichtlijn. Afval dat is ingezameld moet vervolgens ook verwerkt worden De gemeente Assen is behalve voor de afvalinzameling ook verantwoordelijk voor de correcte verwerking van het afval.
Uit de afvalstoffenverordening van de gemeente Assen blijkt dat oud-papier in de categorie huishoudelijk afval valt.
De dienstverlening die [gedaagde] voor de gemeente Assen verricht ziet op twee verschillende afvalstromen, nl op de afvalstroom met betrekking tot het huishoudelijk oud papier en het oud papier van het Milieupark. Bovendien vervoert en bewerkt [gedaagde] het bedrijfsmatig oud papier voor de gemeente Assen.
De verwerking van het oud papier door [gedaagde] bestaat in het controleren en uitsorteren van vervuiling. Vervolgens wordt het papier in balen geperst en bewaart totdat er een volle vracht is, die geschikt is voor levering aan de papierfabriek Daarna volgt transport naar de papierfabriek, die het oude papier koopt en het gebruikt als grondstof voor de productie van nieuw papier en/of karton.
[gedaagde] verricht derhalve een dienst voor de gemeente Assen, nl het vervoeren en verwerken van oud papier. Op basis van de Wet Milieubeheer en de afvalkaderrichtlijn is de gemeente Assen immers verplicht deze handelingen zelf te verrichte.
Ook is in het onderhavige geval sprake van een bezwarende titel, nu er een economisch belang aanwezig is. De gemeente Assen doet immers afstand van bepaalde inkomsten, door het papier onder de marktprijs te verkopen.
Ook is voldaan aan de schriftelijkheidseis.
Virol komt dan ook tot de conclusie dat sprake is van overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1, sub j Bao
De gemeente Assen was dan ook verplicht het vervoer en de verwerking van het oud papier aan te besteden nu de waarde van dat contract boven de vastgestelde drempelwaarde uitkomt.
Op basis van artikel 8 lid 1 sub a WIRA Pro is de overeenkomst tussen [gedaagde] en de gemeente Assen dan ook vernietigbaar. Aldus het standpunt van Virol
5.3.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank acht de stelling van Virol juist, dat uit de zorgplicht voor de inzameling van het afval volgt dat de gemeente Assen ook verantwoordelijk is voor het beheer en de verwerking van het afval.
De gemeente Assen lijkt dat ook niet betwisten (zie conclusie van dupliek, punt 6), doch voert veeleer aan dat “oud papier niet een afvalstof is, die verwerkt hoeft te worden”.Ook bij pleidooi heeft de gemeente Assen herhaald dat zij op grond van de regelgeving niet verplicht is om oud papier (te vervoeren en ) te verwerken. “Ingezameld papier hoeft nu eenmaal niet verwerkt te worden als afval, zodat de gemeente Assen niet iemand hoeft te betalen om daarvoor zorg te dragen”, (pleitaantekeningen mr. Hoekstra, punt 7).
De rechtbank is evenwel van oordeel dat de gemeente Assen er aan voorbijziet dat van algemene bekendheid is dat oud papier, alvorens als grondstof te kunnen dienen voor nieuw papier of karton van verontreiniging wordt ontdaan, gesorteerd en in balen verpakt.
Er is derhalve wel degelijk bij de verdere behandeling na aankoop van oud papier sprake van verwerking.
Waar ook de verwerking van oud papier de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen is, kan het niet zo zijn, zoals de gemeente Assen stelt, dat het [gedaagde] vrij staat om met het oud papier te doen wat zij wil. Ook de gemeente Assen heeft tijdens het pleidooi desgevraagd erkend dat in het hypothetische geval dat [gedaagde] bij de verdere behandeling van het oud papier de volksgezondheid in gevaar zou brengen, de gemeente Assen bevoegd is bestuursdwang uit te oefenen.
Hetzelfde geldt uiteraard ingeval [gedaagde] door zijn handelwijze met het oud papier randvoorwaarden betreffende het milieu zou schenden. Met andere woorden:
[gedaagde] heeft wel een grote vrijheid om bij zijn handelen zijn eigen commerciële doelstellingen na te streven, doch hij dient dat te doen binnen het kader van de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen voor de juiste verwerking van het oud papier. Op die wijze geeft hij invulling aan de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen op dit punt en verricht hij in die zin een dienst voor de gemeente Assen. Weliswaar is dat niet met zoveel woorden tussen [gedaagde] en de gemeente Assen overeengekomen, doch die beperking in het handelen volgt rechtstreeks uit de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen voor de juiste verwerking van het afval. De gemeente Assen heeft dit ook erkend ter gelegenheid van de comparitie van partijen door de mededeling dat de gemeente Assen via bestuursdwang zou ingrijpen ingeval [gedaagde] buiten dat kader zou treden. In zoverre is de dienstverlening door [gedaagde] dan ook door de gemeente Assen af te dwingen.
5.4.
De stelling van de gemeente Assen dat oud papier geen afval is vindt haar weerlegging in de Afvalstoffenverordening van de gemeente Assen zelf.
5.5.
Door de gemeente Assen is nog aangevoerd dat geen sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel, nu de gemeente Assen slechts het oud papier aan [gedaagde] verkoopt tegen de marktprijs. Er wordt door de gemeente Assen derhalve geen tegenprestatie geleverd voor de dienst die [gedaagde] aan de gemeente Assen levert.
De rechtbank constateert dat uit de stukken blijkt, dat de gemeente Assen het oud papier aan [gedaagde] verkoopt tegen de hoogste bontprijs verminderd met een bedrag dat voor Virol en de rechtbank onvermeld is gelaten. Zonder kennis van dat bedrag is het voor de rechtbank niet mogelijk om vast te stellen of het oud papier voor de marktprijs wordt verkocht. De rechtbank zal echter aan de gemeente Assen geen opdracht geven terzake bewijs te leveren, nu ter comparitie de gemeente Assen desgevraagd niet heeft aangeboden dat bedrag in dat geval bekend te zullen maken. De rechtbank beschouwt het bewijsaanbod van de gemeente Assen dan ook als onvoldoende concreet en specifiek en gaat daar aan voorbij.
Nu niet komt vast te staan dat de verkoop tegen marktprijs plaats vindt, gaat de rechtbank ervan uit dat, nu verkocht wordt tegen de hoogste bontprijs minus een bepaald bedrag aan [gedaagde] in ieder geval een zeker voordeel wordt gegeven, hetgeen als een economisch belang voor [gedaagde] aangemerkt kan worden en kan worden beschouwd als de tegenprestatie van de gemeente Assen voor de door [gedaagde] geleverde dienst.
5.6.
Ook aan de eis dat de overeenkomst schriftelijk moet zijn aangegaan is voldaan. Virol heeft de overeenkomst overgelegd. In die overeenkomst staat beschreven welke prestaties partijen over en weer aan elkaar verplicht zijn.
De verplichting voor [gedaagde] om op een goede manier het afval te verwerken vloeit daar rechtstreeks uit voort. De tegenprestatie van de gemeente Assen is daarin vermeld nu de hoogste bontprijs minus een bepaald - onbekend - gebleven bedrag wordt betaald.
Met betrekking tot de afdwingbaarheid van een goede verwerking is hierboven reeds overwogen.
5.7.
Niet in geschil is dat de gemeente Assen een aanbestedende dienst is en dat de waarde van het contract tussen [gedaagde] en de gemeente Assen de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt.
5.8.
De conclusie is dan ook dat het contract tussen de gemeente Assen en
[gedaagde] van 30 september 2011, zoals omschreven in de brief van 7 oktober 2011 van de gemeente Assen aan [gedaagde] een overeenkomst is in de zin van
artikel 1 sub j Bao Pro en derhalve aanbestedingsplichtig is. Deze overeenkomst is echter niet een overeenkomst, die als resultaat van een gunningsbeslissing is gesloten en derhalve geen overeenkomst in de zin van artikel 8 lid 1 sub a WIRO Pro. De overeenkomst is dan ook niet op basis van dit artikel vernietigbaar.
De vordering onder a. is dan ook niet toewijsbaar.
Wel zal de rechtbank de vordering onder b. toewijzen, nu de gemeente Assen, zoals hierboven overwogen, terzake aanbestedingsplichtig is.
5.9.
De gemeente Assen zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Virol. De kosten aan de zijde van Virol worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat
Totaal € 2.007,17.
5.10.
De door Virol gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.11.
Nu geen vordering, gericht tegen [gedaagde] wordt toegewezen, dient Virol de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] te dragen. De kosten aan de zijde van
[gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat
Totaal € 1.931,00.
BESLISSING
De rechtbank
1. gebiedt de gemeente Assen, voorzover de gemeente nog steeds voornemens is om de inzameling en verwerking van het oud papier door een derde partij te laten verrichten, over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure met inachtneming van het aanbestedingsrecht, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.000,00,
2. veroordeelt de gemeente Assen in de proceskosten, aan de zijde van Virol tot op heden begroot op € 2.007,17,
3. veroordeelt de gemeente Assen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat als de gemeente Assen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,
4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5. veroordeelt Virol in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.931,00,
6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Vinne en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.