ECLI:NL:RBNNE:2013:5150

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/118080 / HA ZA 12-50

Vonnis van 21 augustus 2013

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WORMERLAND,

zetelend te Wormer,

eiseres,

advocaat mr. W. den Harder te Alkmaar,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BURO VIJN B.V.,

gevestigd te Oentsjerk,

gedaagde,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna de gemeente en Buro Vijn genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidenteel vonnis van 20 juni 2012
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte uitlating producties van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

2.De feiten

2.1.

De gemeente is medio 2002 begonnen met het voorbereiden van een nieuw bestemmingsplan voor het "Landelijk Gebied" in de gemeente Wormerland. De gemeente heeft in dat kader verschillende externe adviesbureaus gevraagd om een offerte uit te brengen. In de offerte-aanvraag wordt - voor zover hier van belang - vermeld dat de offerte betrekking dient te hebben op de periode tot aan het moment dat het ontwerp-bestemmingsplan gereed is voor terinzagelegging.

2.2.

Oranjewoud B.V. (verder: Oranjewoud) heeft op 3 maart 2003 een offerte aan de gemeente uitgebracht. In de offerte is vermeld dat zij voor dit project de samenwerking heeft gezocht met Buro Vijn in de vorm van een consortium. Voorts is in de offerte vermeld dat de projectleiding bij Oranjewoud zal berusten en dat Buro Vijn zich zal bezig houden met het opstellen van de voorschriften van het bestemmingsplan en met het maken van de (digitale) plankaart.

2.3.

De gemeente heeft op 27 juni 2003 opdracht aan Oranjewoud gegeven.

2.4.

Naar aanleiding van de terinzagelegging van het voorontwerp-bestemmingsplan en de inspraakreacties die in dat kader zijn gegeven is een reactieschema, gedateerd 2 september 2005, opgesteld. Onder nummer 171 van dit schema wordt vermeld:

Ambtelijke afweging Advies en actie

Plankaart - Noorderweg 110b Veranderen in 2 bouwvlakjes, Kaart aanpassen

waarvan 1 gesplitste stolp (S) 2

2.5

Het ontwerp-bestemmingsplan is op 6 oktober 2006 gereed gekomen en op

26 oktober 2006 door de gemeente ter inzage gelegd. De (digitale) plankaart die bij het ontwerp behoorde is door Buro Vijn gemaakt.

2.6

Gedurende de termijn van terinzagelegging van het ontwerp-bestemmingsplan zijn er 43 zienswijzen ingediend. De gemeente heeft deze zelf geïnventariseerd en van commentaar voorzien. De gemeente heeft vastgesteld dat een aantal zienswijzen terecht waren voorgesteld, wat tot gevolg had dat er diverse aanpassingen op de plankaart moesten worden doorgevoerd.

2.7.

In een ambtelijk memo van 6 maart 2007 (hierna mede te noemen: de aanpassingenlijst), gericht aan Buro Vijn, is per perceel opgesomd welke aanpassingen op de plankaart moesten worden doorgevoerd en op welke wijze dit moest gebeuren. In dit memo komt het perceel gelegen tussen het perceel Noorderweg 110 en Noorderweg 111b te Wijdewormer (verder: het perceel) niet voor. Op het perceel bevonden zich twee woningen en een bijgebouw. Op de plankaart die bij het ontwerp-bestemmingsplan behoorde was het perceel in twee delen opgesplitst.

2.8.

Buro Vijn heeft de plankaart vervolgens aangepast. Zij heeft daarbij ook een wijziging doorgevoerd ten aanzien van het perceel en wel in die zin dat er op de definitieve kaart een "dikke" zwarte lijn is getekend die op de kaart behorende bij het ontwerp-bestemmingsplan niet aanwezig was. Deze lijn komt exact overeen met de onderliggende lijn van de basisregistratiekaart van het kadaster, waaruit de perceelsgrenzen volgen. Hierdoor is het perceel in drie afzonderlijke stukken opgedeeld. Voorts is de huisnummering ter plaatse op de kaart gewijzigd: op de kaart die bij het ontwerp-bestemmingsplan behoorde was het perceel niet genummerd en waren de naastgelegen percelen respectievelijk genummerd als Noorderweg 110 en 111b en 111. Op de definitieve kaart heeft het perceel drie nummers: 110a, b en c en zijn de percelen 111b en 111 omgenummerd tot respectievelijk 111a en b.

2.9.

Het bestemmingsplan is op 4 april 2007 door de raad van de gemeente vastgesteld en op 2 oktober 2007 goedgekeurd door het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Holland.

2.10.

In december 2007 heeft de (toenmalige) eigenaar van het perceel een bouwaanvraag ingediend voor de bouw van een nieuwe (ofwel: derde) woning op het perceel.

2.11.

De gemeente heeft op 18 december 2007 een gesprek met de indiener van de bouwaanvraag gehad en toen ontdekt dat er op de definitieve plankaart een (extra) zwarte lijn was geplaatst en dat aan het perceel drie huisnummers waren toegekend. De gemeente heeft tijdens dit gesprek ook ontdekt dat de definitieve kaart in zoverre verschilde van de kaart die bij het ontwerp-bestemmingsplan behoorde.

2.12.

De raad van de gemeente heeft op 15 januari 2008 een voorbereidingsbesluit genomen. Nadien heeft zij Buro Vijn opdracht gegeven om een partiële herziening van het bestemmingsplan voor te bereiden (een zogenoemd postzegelplan, dat alleen betrekking heeft op het perceel). In een e-mailbericht van 26 september 2008 van [A] van de gemeente, gericht aan [B] van Buro Vijn, wordt hierover vermeld:

Op 23 januari 2008 is een voorbereidingsbesluit in werking getreden voor het terrein behorende bij Noorderweg 110 a, b en c te Wijdewormer.

Na vaststelling het van het nieuwe bestemmingsplan Landelijk Gebied gemeente Wormerland is namelijk gebleken dat een deel van het perceel Noorderweg 110, het deel dat op de plankaart is aangemerkt met 110a, niet conform het destijds geldende gebruik is opgenomen. Er is/was sprake van een bijgebouw. Door het onterecht opnemen van een kadastrale lijn en het opnemen van huisnummers op de plankaart, is ter plaatse echter een apart vlak ontstaan met een woonbestemming. Het gevolg is dat op de locatie waar een bijgebouw stond/staat, volgens het nieuwe bestemmingsplan een woning kan worden geplaatst. Dit is niet de opzet geweest bij het actualiseren van het bestemmingsplan en druist in tegen het ruimtelijke beleid van onze gemeente.

Krachtens de nieuwe Wro (maar ook al onder de oude) vervalt een voorbereidingsbesluit, indien niet binnen een jaar na de datum van inwerkingtreding daarvan een ontwerp voor een bestemmingsplan ter inzage is gelegd. In dit geval gaat het om een partiële herziening, waarbij de plankaart voor wat betreft Noorderweg 110 te Wijdewormer wordt aangepast (postzegelplan). Voor wat betreft de voorschriften zijn er geen aanpassingen nodig.

Mijn collega[C] heeft mij naar u verwezen voor het opmaken van plankaartje met legenda. Mijn verzoek aan u is dan ook of u mij zo snel mogelijk maar uiterlijk 3 oktober a.s., een plankaart kunt doen toekomen, zodat ik de procedure voor de partiële herziening kan starten.

(…)

2.13.

Buro Vijn heeft de opdracht uitgevoerd. In de loop van 2009 is de plankaart gewijzigd. Buro Vijn heeft de gemeente hiervoor een factuur gestuurd, die is betaald.

2.14.

De gemeente heeft afwijzend op de hiervoor bedoelde bouwaanvraag beslist. De indiener van de aanvraag heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheden van bezwaar en (hoger) beroep. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 13 januari 2010 beslist dat de gemeente de bouwaanvraag ten onrechte had geweigerd omdat het perceel een zelfstandige woonbestemming kende (voor de bouw van een derde woning).

2.15.

De gemeente heeft een risico-analyse door PurpleBlue laten uitvoeren. In een rapport, gedateerd 8 juni 2010, heeft dit bureau onder meer geconcludeerd dat de betreffende "dikke" lijn op de plankaart op basis van de legenda van de plankaart en op grond van de voorschriften van het bestemmingsplan een lijn is die de bestemmingsvlakken van elkaar scheidt en niet kan worden aangemerkt als een kadastrale lijn.

2.16.

De gemeente heeft vervolgens het perceel gekocht omdat zij vreesde voor ongewenste precedentwerking (bouwen van burgerwoningen in het buitengebied) en planschadeclaims van een naastgelegen agrarisch bedrijf. De gemeente heeft hiervoor aan de eigenaar een bedrag van € 400.000,00 k.k. betaald.

2.17.

Op 2 december 2010 heeft op uitnodiging van de gemeente een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van (in ieder geval) de gemeente en Buro Vijn, waarbij de kwestie van het perceel aan de orde is gesteld.

2.18.

Bij brief van 15 september 2011 heeft de gemeente Buro Vijn aansprakelijk gesteld voor de schade. In deze brief wordt vermeld dat de schade bestaat uit kosten voor juridische bijstand (EUR 10.000,00), kosten voor ambtelijke en bestuurlijke bijstand (EUR 50.000,00) en de kosten van de aankoop van het perceel (EUR 440.000,00).

2.19.

[B] voornoemd heeft in een verklaring, gedateerd 13 maart 2013, (voor zover hier van belang) opgemerkt:

(…) Ten aanzien van de inhoud van de kwestie en de aanleiding om de bestemmingsgrens op de plankaart aan te brengen, herinner ik mij heel goed het gesprek dat ik daarover heb gevoerd met de heer [C] van de gemeente. Ik herinner mij niet meer de datum van het gesprek, maar ik herinner mij dat de heer [C] mij tijdens een overleg nog een kwestie wilde voorleggen, waarvoor hij de oplossing niet direct wist, en waarover hij ook graag mijn mening wilde weten.

Op het betreffende perceel was een nieuwe stolp gebouwd. Die stolp was nu voorzien van een bestemmingsvlak waarbinnen ook een gebouw op het achtererf aanwezig was. Dit gebouw behoorde qua eigendom en kadastraal gezien niet bij de stolp. Doordat het gebouw nu binnen hetzelfde bestemmingsvlak was gelegen, moest dit gebouw in planologische zin worden aangemerkt als een bijgebouw bij de stolp. De gemeente wilde dit voorkomen, omdat zij de mensen in de stolp ook graag de gelegenheid wilde geven zelf een bijgebouw bij de stolp te kunnen bouwen.

De gemeente zag als meest voor de hand liggende oplossing om de percelen te scheiden en beide een eigen bestemmingsvlak te geven. De gemeente wist toen niet precies wat het gebruik van het gebouw was, maar het leek erop dat het gebouw toch al voor bewoning was ingericht, omdat er ook gordijntjes voor de ramen hingen. Omdat de indruk bestond dat er al iets van een woonsituatie aanwezig was, zou een eigen woonperceel een oplossing zijn. De gemeente heeft vervolgens mondeling opdracht gegeven om dit perceel van twee bestemmingsvlakken te voorzien.

Ten aanzien van de kenbaarheid van de aangebrachte bestemmingslijn wil ik tot slot het volgende verklaren. De gemeente heeft schriftelijk vastgelegd dat zij alle aanpassingen aan het bestemmingsplan vanuit de Reactienota Zienswijzen zou controleren, om te bezien in hoeverre deze op een juiste manier waren vertaald. De bestemmingsgrens maakt deel uit van enkele woonhuizen gelegen tussen twee agrarische bouwpercelen, waar zich voorafgaand aan het opstellen van het bestemmingsplan het nodige heeft afgespeeld. In alle fasen van het bestemmingsplan en ook in aanpassingsrondes tussendoor is er telkens discussie geweest omtrent de huisnummering van deze percelen. Tot op het allerlaatste moment bleek die huisnummering telkens fout te zijn weergegeven. Ook in de fase naar de vaststelling toe zijn de huisnummers nogmaals door Buro Vijn in opdracht van de gemeente aangepast. (…)

3.Het geschil en de verdere beoordeling daarvan

3.1.

De gemeente legt aan de vordering primair ten grondslag dat Buro Vijn jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende verbintenis uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. De opdracht - die uitsluitend aan Buro Vijn is gegeven en niet aan het consortium Oranjewoud en Buro Vijn - hield in dat de plankaart die bij het ontwerp-bestemmingsplan hoorde, aangepast moest worden op de wijze zoals vermeld in de aanpassingenlijst van de gemeente van 6 maart 2007. Buro Vijn heeft geheel op eigen initiatief een wijziging doorgevoerd met betrekking tot het perceel door een kadastrale lijn "dik" te maken waardoor een extra bouwvlak is ontstaan. Bovendien heeft zij op de plankaart de huisnummering ter plaatse aangepast. Buro Vijn heeft de gemeente van deze wijzigingen niet op de hoogte gesteld, waardoor een foutieve plankaart bij het definitieve bestemmingsplan is vastgesteld. Als gevolg van deze omstandigheden was de bouw van een derde woning ter plaatse planologisch niet tegen te houden en moest positief op de bouwaanvraag van de toenmalige eigenaar worden beslist. De gemeente heeft als gevolg van de (toerekenbare) tekortkoming van Buro Vijn schade geleden, die zij wenst te verhalen. Subsidiair beroept de gemeente zich op onrechtmatig handelen aan de zijde van Buro Vijn.

3.2.1.

Buro Vijn heeft zich op diverse gronden tegen de vordering verweerd. In de eerste plaats handhaaft zij haar (door de rechtbank in het incidenteel vonnis verworpen) verweer dat de in geding zijnde wijziging van de plankaart is doorgevoerd in het kader van de opdracht, die de gemeente in 2003 aan het consortium Oranjewoud en Buro Vijn heeft gegeven en waarop de algemene voorwaarden van Oranjewoud (waarvan een arbitragebeding, althans een forumkeuzebeding, deel uitmaakt) van toepassing zijn. Zij heeft dat verweer in de conclusies van antwoord en dupliek nader uitgewerkt (onder meer aan de hand van aanvullende producties) en stelt zich op het standpunt dat de rechtbank op dit punt dient terug te komen op de hiervoor bedoelde beslissing omdat sprake is van een onjuiste feitelijke grondslag. Maar ook indien er - zoals de rechtbank heeft beslist - uitgegaan moet worden van twee overeenkomsten, een met Oranjewoud en Buro Vijn in 2003 en een met Buro Vijn in 2007, dient bij de beoordeling van het geschil vastgesteld te worden in het kader van welke overeenkomst de beweerde fout is gemaakt. Volgens Buro Vijn is de "fout" gemaakt in het kader van de overeenkomst met het consortium, omdat de vermeende tekortkoming volgens haar voortvloeit uit de ambtshalve wijziging "171" in de inspraakprocedure (zie rechtsoverweging 2.4.). De gemeente heeft zich verzet tegen het terugkomen op de eerder gegeven beslissing inzake de bevoegdheid van de rechtbank en de beslissing dat, voor zover daadwerkelijk sprake zou zijn van een fout door Buro Vijn, deze is gemaakt in het kader van een in 2007 afzonderlijk aan Buro Vijn gegeven opdracht.

3.2.2.

De rechtbank overweegt hieromtrent dat zij in het incidenteel vonnis een bindende eindbeslissing heeft gegeven ten aanzien van het geschilpunt dat partijen in het kader van het incident verdeeld hield, te weten de vraag of de rechtbank bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Deze discussie hield rechtstreeks verband met de vraag of in 2007 een afzonderlijke overeenkomst aan Buro Vijn is verstrekt, die enkel zag op het verwerken van de wijzigingen die op de aanpassingenlijst van 6 maart 2007 van de gemeente waren vermeld, dan wel dat de werkzaamheden voortvloeiden uit de in 2003 aan het consortium Oranjewoud en Buro Vijn verstrekte opdracht om een ontwerp-bestemmingsplan op te stellen. Buro Vijn stelt de door de rechtbank gegeven beslissing thans ter discussie en doet daarbij een beroep op de in de jurisprudentie ontwikkelde regel die inhoudt dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (zie onder meer HR 25 april 2008, NJ 2008, 553, met noot van H.J. Snijders). De rechtbank is evenwel van oordeel dat toepassing van de hiervoor vermelde maatstaf op de onderhavige zaak niet meebrengt dat teruggekomen dient te worden op de hiervoor vermelde eindbeslissing(en) in het incident. Immers, uitgangspunt is nog steeds dat een rechter is gebonden aan eerder door hem gegeven eindbeslissingen ten aanzien van een bepaald geschilpunt. Weliswaar zijn in de jurisprudentie onder toepassing van de hiervoor vermelde maatstaf uitzonderingen aanvaard, maar die hebben geen betrekking op een situatie zoals in deze zaak aan de orde is, te weten het geval dat een partij het debat voortzet omdat zij het niet eens is met een eindbeslissing en de wederpartij niet alsnog erkent dat hetgeen de ander aanvoert, juist is. Naar het oordeel van de rechtbank verzetten de regels van een goede procesorde zich ertegen om ook in een zodanig geval in dezelfde instantie terug te komen op een bindende eindbeslissing. Dit oordeel brengt mee dat de rechtbank bij de verdere beoordeling van het geschil vast zal houden aan de in het incident gegeven beslissingen. Er wordt derhalve van uitgegaan dat de (beweerde) fout is gemaakt in het kader van een in 2007 aan (uitsluitend) Buro Vijn gegeven opdracht.

3.3.1.

Volgens Buro Vijn heeft zij geen fout gemaakt, maar vloeit de wijziging van de plankaart ter zake van het perceel rechtstreeks voort uit een mondelinge opdracht van de gemeente. De vordering moet evenwel reeds worden afgewezen wegens schending van de klachtplicht door de gemeente, aldus Buro Vijn. Volgens Buro Vijn is zij eerst bij brief van de gemeente van 15 september 2011 op de hoogte gebracht van het standpunt van de gemeente, dat inhoudt dat zij een fout zou hebben gemaakt bij het maken van de definitieve plankaart. Uit de eigen stellingen van de gemeente vloeit voort dat zij op 18 december 2007 de beweerdelijke fout al heeft ontdekt. De gemeente heeft vervolgens in 2008 Buro Vijn wel ingelicht over de omstandigheid dat de plankaart gecorrigeerd moest worden en heeft daartoe ook opdracht gegeven, maar zij heeft destijds niet aan Buro Vijn meegedeeld dat zij haar terzake een verwijt maakte. Buro Vijn is door de te late klacht in haar belangen geschaad, enerzijds omdat zij vanwege het enkele tijdsverloop is benadeeld in haar mogelijkheden van verweer/bewijsvoering en anderzijds omdat in de tussentijd een gehele bestuursrechtelijke procedure heeft plaatsgevonden, een partiële herziening is doorlopen en de gemeente het perceel heeft gekocht. Zij heeft aldus geen enkele kans gehad om de vermeende fout te herstellen en de gestelde schade te voorkomen of te beperken. Meer in het bijzonder is Buro Vijn in haar belangen aangetast omdat zij, jaren na dato, niet meer kan aantonen welke ambtenaar van de gemeente de opdracht destijds heeft gegeven.

3.3.2.

De gemeente heeft bij conclusie van repliek gesteld dat zij wel degelijk tijdig heeft geklaagd. Zij heeft op 18 december 2007 in het gesprek met de aanvrager van de vergunning voor het perceel ontdekt dat er op de plankaart sprake was van een onbedoelde dikgedrukte lijn en mogelijk een nieuw bouwvlak. Dit betreft een kleine kadastrale lijn op de plankaart die (per abuis) op de definitieve plankaart "dikgedrukt" is gemaakt, waardoor de lijn de grens van een bouw- of bestemmingsvlak lijkt aan te geven. Er is derhalve geen nieuwe lijn geplaatst, maar er is een bestaande lijn "dik" gemaakt. Deze fout was niet eenvoudig te ontdekken en bovendien behoefde de gemeente niet op deze fout bedacht te zijn. Toen de gemeente op 18 december 2007 de bewuste lijn ontdekte, heeft zij vrijwel direct (telefonisch) contact opgenomen met Buro Vijn. De gemeente heeft in dit gesprek meegedeeld dat sprake was van een onbedoelde (en dus mogelijk foutieve) lijn op de definitieve plankaart. De gemeente heeft Buro Vijn op haar verantwoordelijkheid aangesproken en Buro Vijn betwistte desgevraagd dat zij een fout zou hebben gemaakt. Er is derhalve tijdig geklaagd. Overigens is in dit verband van belang dat in december 2007 nog allerminst vaststond dat daadwerkelijk sprake was van een extra bouwvlak omdat de lijn ook kon worden uitgelegd als een onderliggende, kadastrale lijn. Er stond met andere woorden niet vast dat Buro Vijn een fout had gemaakt. De gemeente kon daarom volstaan met de mededeling dat er mogelijk sprake was van een gebrek in de prestatie en zich in dat kader alle rechten voorbehouden. Pas nadat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 13 januari 2010 had geoordeeld dat de bouwvergunning niet geweigerd had mogen worden stond vast dat daadwerkelijk sprake was van een foutieve lijn. De gemeente heeft Buro Vijn vervolgens formeel aansprakelijk gesteld. Op 2 december 2010 heeft daarover een gesprek plaatsgevonden in aanwezigheid van de heer [D] (Buro Vijn), de heer Tange (burgemeester) en de heer Hendriks (wethouder). Buro Vijn hield vol dat de gemeente opdracht had gegeven voor de in geding zijnde wijziging op de plankaart. Dit gesprek heeft geleid tot diverse correspondentie, waarvan de formele aansprakelijkstelling van 15 december 2011 het sluitstuk vormt, aldus nog steeds de gemeente.

3.3.3.

De rechtbank overweegt hieromtrent dat volgens artikel 6:89 BW de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De ratio van deze bepaling is dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien zulks niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Volgens vaste jurisprudentie (zie recent nog HR 8 februari 2013, JOR 2013, 106) vergt toepassing van artikel 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat er is geklaagd, zonder daarbij de overige omstandigheden van het geval te betrekken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de schuldenaar door tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op artikel 6:89 BW.

3.3.4.

Voor wat betreft de vraag wanneer de gemeente de (beweerde) fout heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken is de rechtbank van oordeel dat dit reeds op 18 december 2007 het geval is geweest. De gemeente heeft dit in de dagvaarding zelf ook met zoveel woorden gesteld (randnummers 2.11. tot en met 2.14.). Immers, zij stelt dat zij op 18 december 2007 heeft ontdekt dat a) op de definitieve plankaart een extra zwarte lijn (die, naar de rechtbank begrijpt in de conclusie van repliek door haar wordt aangeduid als de dikgemaakte kadastrale lijn) was geplaatst, waardoor een derde bestemmingsvlak was gecreëerd, alsmede dat een onderverdeling van huisnummers was aangebracht, waardoor de bouw van een derde woning mogelijk was gemaakt, b) dat de bewuste lijn en de huisnummers niet voorkwamen op de plankaart die bij het ontwerp-bestemmingsplan hoorde en c) dat zij direct contact heeft opgenomen met Buro Vijn en dat gezamenlijk overleg tot de conclusie leidde dat herstel alleen mogelijk was door het doorlopen van een partiële herziening (hetgeen vervolgens ook is gebeurd). De gemeente heeft weliswaar bij repliek nader gesteld dat het op 18 december 2007 voor haar nog niet geheel duidelijk was of daadwerkelijk sprake was van een fout, maar de rechtbank verwerpt dit betoog nu uit de eigen stellingen van de gemeente (die als planwetgever ook bij uitstek deskundig op dit gebied moet worden geacht) volgt dat zij toen minst genomen redelijkerwijs op de hoogte moest zijn geweest van de (beweerdelijk gemaakte) fout door Buro Vijn. De rechtbank kent in dit verband geen betekenis toe aan de omstandigheid dat de gemeente de bouwvergunning voor de bouw van een derde woning aanvankelijk heeft geweigerd. In de dagvaarding heeft de gemeente hierover (enkel) gesteld dat zij dit heeft gedaan om de schade te beperken en bij repliek heeft zij geen toereikende omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de weigering (hoofdzakelijk) was gestoeld op de omstandigheid dat zij (objectief gerechtvaardigde) twijfels had omtrent de juridische status van de "dikke lijn" op de definitieve plankaart. De omstandigheid dat zij reeds in 2008 opdracht heeft gegeven om een partiële herziening voor te bereiden duidt daar evenmin op.

3.3.5.

Tussen partijen is in geschil of de gemeente zich vervolgens "direct telefonisch" heeft beklaagd bij Buro Vijn. Wel staat vast dat de gemeente bij e-mailbericht van 26 september 2008 aan Buro Vijn opdracht heeft gegeven om een partiële herziening van de plankaart voor te bereiden. Alhoewel aan Buro Vijn moet worden toegegeven dat in dit e-mailbericht (geciteerd in rechtsoverweging 2.12.) niet in expliciete bewoordingen een klacht jegens Buro Vijn wordt geformuleerd, is de rechtbank van oordeel dat in dit e-mailbericht wel een vingerwijzing besloten ligt dat sprake was van een (mogelijke) fout door Buro Vijn. In het e-mailbericht wordt immers vermeld dat de in geding zijnde kadastrale lijn en de huisnummering
"onterecht"(cursivering rechtbank) op de plankaart zijn opgenomen en dat de bouw van een (extra) woning indruist tegen het ruimtelijk beleid van de gemeente, waardoor een partiële herziening van het bestemmingsplan noodzakelijk is. De rechtbank is van oordeel dat Buro Vijn door de wijze van het formuleren van de opdracht en het geven van de opdracht als zodanig in ieder geval rekening moest houden met de omstandigheid dat er mogelijk sprake was van een fout aan haar zijde, nu zij degene was die de plankaart had gemaakt en de gemeente hierin niet stelt dat zij per abuis aan Buro Vijn opdracht had gegeven om een wijziging van het bestaande gebruik c.q. de bouwmogelijkheden op de plankaart door te voeren. Formeel gezien kan (de inhoud van) deze opdracht niet zonder meer als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW worden gezien, maar het is wel een omstandigheid waaraan bij de beoordeling van de vraag of er tijdig is geklaagd, betekenis toekomt.

3.3.6.

In dit geding staat vast dat op 2 december 2010 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen een vertegenwoordiger van Buro Vijn en vertegenwoordigers van de gemeente (volgens Buro Vijn hadden overigens ook al op 13 september 2010 en 4 november 2010 gesprekken tussen partijen plaatsgevonden). Buro Vijn heeft bij dupliek niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat, zoals de gemeente bij repliek heeft gesteld, de gemeente zich tijdens dit gesprek op het standpunt heeft gesteld dat Buro Vijn jegens haar tekortgeschoten is. De rechtbank is van oordeel dat, ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de gemeente níet kort na 18 december 2007 bij Buro Vijn heeft geklaagd, de gemeente aldus aan haar verplichting om binnen bekwame tijd te klagen heeft voldaan. Weliswaar is dat dan bijna drie jaar na ontdekking van het (beweerde ) gebrek in de prestatie, maar mede gelet op de inhoud van het hiervoor besproken e-mailbericht van 26 september 2008, waardoor van Buro Vijn al een zekere alertheid ten aanzien van het bewaren van bewijzen en dergelijke mocht worden verwacht, is dit niet té laat. Voor dit oordeel is in het bijzonder redengevend dat Buro Vijn niet aannemelijk heeft weten te maken dat zij nadeel heeft geleden door de relatief lange tijd tussen het ontdekken van de (beweerde) fout en het tijdstip van klagen en wel in die zin dat zij niet meer weet welke ambtenaar volgens haar destijds opdracht heeft gegeven aan haar medewerker [B] om de in geding zijnde wijziging op de plankaart door te voeren. Uit de verklaring van [B] van 13 maart 2013, die door Buro Vijn bij dupliek is overgelegd, blijkt dat hij naar zijn zeggen zich het desbetreffende gesprek "heel goed" kan herinneren en dat hij dit gesprek heeft gevoerd met de heer [C] van de gemeente. Overigens had Buro Vijn in haar conclusie van antwoord (randnummer 16 tot en met 18) ook al vermeld dat [C] de ambtenaar is die de (beweerde) opdracht zou hebben gegeven. In het kader van het beroep op schending van de klachtplicht schuilt het nadeel naar het oordeel van de rechtbank evenmin in de omstandigheid dat "in de tussentijd een gehele bestuursrechtelijke procedure heeft plaatsgevonden, een partiële herziening is doorlopen en de gemeente het perceel heeft gekocht". De rechtbank is van oordeel dat Buro Vijn op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd dat zij door deze omstandigheden - wat daar verder ook van zij - nadeel heeft ondervonden en wat zij had kunnen doen indien de gemeente (veel) eerder bij haar had geklaagd. In dit verband is in het bijzonder van belang dat op 18 december 2007 al een bouwvergunning voor het perceel was aangevraagd, die - naar tussen partijen niet in geschil is - niet kon worden geweigerd.

3.3.7.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat het beroep op schending van de klachtplicht hoe dan ook faalt. Aan bewijslevering met betrekking tot de vraag of al direct na 18 december 2007 is geklaagd, wordt derhalve niet toegekomen.

3.4.

Voor wat betreft de vraag of Buro Vijn daadwerkelijk een fout heeft gemaakt door een dikke lijn op de plankaart te plaatsen die het verloop van de kadastrale lijn volgt en een huisnummering bij het perceel toe te voegen, is van belang dat komt vast te staan dat Buro Vijn deze wijziging ten opzichte van de plankaart die bij het ontwerp-bestemmingsplan behoorde zelfstandig heeft doorgevoerd (en dus niet in opdracht van de gemeente). Buro Vijn heeft - onder verwijzing naar de verklaring van [B] van 13 maart 2013 - tot haar verweer aangevoerd dat de gemeente in de persoon van [C] tijdens een mondeling overleg op 19 oktober 2006 een (meerwerk)opdracht heeft gegeven om de in geding zijnde wijzigingen aan te brengen. De gemeente heeft dit weersproken. Nu de gemeente zich beroept op (toerekenbaar) tekortschieten van Buro Vijn, rust op haar

- conform de hoofdregel van artikel 150 Rv - de bewijslast van haar stelling. De gemeente zal daarom bewijs opgedragen krijgen op de wijze, zoals in het dictum te melden.

3.5.

De rechtbank overweegt voorts dat Buro Vijn in deze procedure in twee opzichten een beroep heeft gedaan op artikel 843a Rv. Voor zover het gaat om het verzoek zoals geformuleerd in randnummer 30 van de conclusie van dupliek zal dit als zijnde niet terzake dienend worden afgewezen nu dit verzoek betrekking heeft op het geschilpunt aan wie de opdracht is verstrekt en waarover in het incident reeds een bindende eindbeslissing is genomen. Buro Vijn heeft daarnaast met een beroep op artikel 843a Rv gevorderd dat de gemeente stukken in het geding brengt, die betrekking hebben op het interne onderzoek dat door de gemeente - zoals blijkt uit haar brief van 30 maart 2012 aan de advocaat van Buro Vijn - is uitgevoerd nadat de beweerde fout is ontdekt. De rechtbank zal ook dit verzoek afwijzen nu uit de brief van de gemeente blijkt dat het interne onderzoek enkel heeft bestaan uit een bestudering van het dossier en dat er geen rapportage van is gemaakt. Nu Buro Vijn niet heeft gesteld dat er, in weerwil van de reactie van de gemeente, bescheiden zijn die op het interne onderzoek betrekking hebben, stuit het verzoek reeds hierop af.

3.6.

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

laat de gemeente toe en draagt haar voor zoveel nodig op te bewijzen:

dat Buro Vijn zelfstandig (zonder opdracht daartoe van de gemeente) bij het vervaardigen van de definitieve plankaart de kadastrale lijn op het perceel "dikgedrukt" heeft gemaakt en het perceel van een huisnummering heeft voorzien (110a, b en c);

4.2.

bepaalt dat indien bewijs wordt aangedragen door getuigen het verhoor van de getuigen zal plaatsvinden ten overstaan van de rechter mr. M. Sanna op een door deze nader te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Gerechtsgebouw, Zaailand 102 te Leeuwarden;

4.3.

Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven;

4.4.

Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging;

4.5.

verwijst de zaak naar de rol van 4 september 2013 voor opgave van verhinderdata van de advocaten, partijen en de getuigen zulks conform artikel 8.4 van het landelijk procesreglement;

4.6.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2013.