Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/121508 / HA ZA 12-245
Vonnis van 4 september 2013
in de zaak van
[A],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. [X] te Assen,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[B],
gevestigd te [woonplaats],
2.
[C],
[C],
wonende te[woonplaats],
3.
[D],
[D],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. A. Woertman te Heerenveen.
Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2.De feiten
2.1.
[A] heeft tot oktober 1999 een functie vervuld als regiodirecteur bij de ING bank. Hij is vervroegd uitgetreden.
2.2.
Op 1 oktober 2000 heeft [A] ter aanvulling van zijn WW-uitkering een eenmanszaak opgericht met het doel een bedrijf te exploiteren dat zich richt op het verstrekken van financiële adviezen en het verrichten van werkzaamheden als assurantietussenpersoon.
2.3.
[A] heeft op 1 december 2001 een assurantieportefeuille overgenomen van [E] voor een bedrag van € 69.655,00. Dit bedrag is op de balans vermeld en in vijf jaar afgeschreven.
2.4.
AVM Accountants & Adviseurs (verder te noemen AVM) heeft tot en met het jaar 2002 de jaarrekening en fiscale aangiften voor [A] verzorgd. Wegens een door AVM gemaakte beroepsfout heeft [A] aan [B] mondeling opdracht gegeven om vanaf het boekjaar 2003 de jaarrekening op te maken en de fiscale aangiften te doen. [B] is een vennootschap onder firma die gedreven wordt door vader en zoon [C en D].
2.5.
[A] heeft tezamen met [G] op 1 oktober 2006 de vennootschap onder firma 'v.o.f. [A] & [G]', verder te noemen de vof, opgericht. De van [E] gekochte assurantieportefeuille is door [A] ingebracht in de vof.
2.6.
In de door [B] opgestelde jaarrekening van 2006 is een bedrag van € 169.168,00 geactiveerd. In de toelichting op de jaarrekening staat op pagina 9 onder het kopje 'goodwill' beschreven:
"Aan de hand van de door u beschikbaar gestelde informatie en instructies hebben wij dit bedrag berekend en bepaald op € 162.000,--".
"Aan de hand van de door u beschikbaar gestelde informatie en instructies hebben wij dit bedrag berekend en bepaald op € 162.000,--".
2.7.
[A] is op 1 oktober 2008 uit de vof getreden en[F] is toegetreden.
2.8.
[A] heeft op 8 april 2009 een onroerende zaak gekocht voor een bedrag van € 148.250,00 voor huisvesting van zijn studerende kinderen.
2.9.
Op 14 november 2011 heeft de fiscus een brief aan [A] verzonden waarin samengevat staat vermeld dat een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 wordt opgelegd. Deze aanslag is volgens de fiscus het gevolg van:
"de door u niet aangegeven gerealiseerde stakings- en herwaarderingswinst van 162.000 euro".Op 17 december 2011 is vervolgens een navorderingsaanslag 2006 opgelegd van € 96.353,00.
"de door u niet aangegeven gerealiseerde stakings- en herwaarderingswinst van 162.000 euro".Op 17 december 2011 is vervolgens een navorderingsaanslag 2006 opgelegd van € 96.353,00.
2.10.
In het door de fiscus gemaakte rapport "inzake een ingesteld boekenonderzoek" over de jaren 2006 tot en met 2008 van 13 maart 2012 staat voor zover van belang vermeld:
"4. Winstberekening
Berekening stakingswinst 2008Ontvangen € 266.000,00
Boekwaarde € 60.707
Saldo € 205.293,00
Stand F.o.r. € 3.873,00
Vrijstelling € -3.630,00
Stakingswinst € 205.536,00
Stamrecht: -€ 112.063,00
Te belasten € 93.473,00
5 Aangifte inkomstenbelasting (…)
5.1.
Algemeen
(…) Na overleg met de specialist inkomstenbelasting is (…) besloten om in het jaar 2006 geen stakings- en herwaarderingswinst vast te stellen. Hierbij geldt als voorwaarde dat de gerealiseerde stakingswinst in het jaar 2008 zal worden belast. (…) Door belastingplichtige en de gemachtigde de heer [X] is aangegeven dat ze akkoord gaan met het belasten van de stakingswinst in het jaar 2008.
5.2.
Voor wat betreft de gecorrigeerde stakingswinst van 93.473 euro kan belastingplichtige op grond van (…) een verzoek indienen om de termijn (…)(de zogenoemde zesmaandstermijn) te verlengen. Het verzoek dient uiterlijk zes weken na het onherroepelijk vaststaan van de navorderingsaanslag bij de bevoegde inspecteur zijn ingediend.
8 Navorderingsaanslagen inkomstenbelasting
(…)
8.1
Boete inkomstenbelasting
Gezien de aard en/of omvang van de correcties leg ik de navorderingsaanslag zonder boete op. (…)
Bij het oprichten van de vennootschap onder firma is er door de belastingplichtige van uitgegaan dat de stille reserves in de onderneming aan hem zouden worden voorbehouden. Bij het uittreden uit de vennootschap zou er dan worden afgerekend.
Door [B] -Administraties is in de jaarstukken 2006 t/m 2008 hiermee geen rekening gehouden. Er is per 1 oktober 2006 goodwill op de balans opgenomen en hierover is afgeschreven.
(…)"
2.11.
Op 24 april 2012 heeft de fiscus eenzijdig 'bij uitspraak op bezwaar' de navorderingsaanslag over het jaar 2006 met € 93.894,00 verminderd.
2.12.
Op 28 april 2012 is door de fiscus een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2008 opgelegd van € 54.868,00.
2.13.
Bij brief van 15 mei 2012 is [B] aansprakelijk gesteld door de raadsman van [A] wegens -onder meer- het in weerwil van gemaakte afspraken activeren van de goodwill naar aanleiding van toetreding van een vennoot. In de brief is verzocht de aansprakelijkheid te erkennen.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[A] vordert samengevat - bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
-primair te verklaren voor recht dat [B] toerekenbaar tekort is geschoten, waardoor schade is geleden, ter zake waarvan [B] gehouden is deze te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van uitspraak,
-subsidiair te verklaren voor recht dat [B] onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld, waardoor schade is geleden, ter zake waarvan [B] gehouden is deze te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van uitspraak,,
-te bepalen dat [B] een bedrag van € 29.296,83 is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van uitspraak,
-te verklaren voor recht dat [B] (mede) onrechtmatig heeft gehandeld door aantasting van de eer en goede naam van [A] en te bepalen dat [B] een bedrag van € 5.000,00 dient te voldoen aan [A], te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van uitspraak,
-te bepalen dat [B] aan [A] ter vernietiging afgeeft alle originele en kopieën van bandopnamen binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis, tegen een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 10.000,00,
-een en ander met veroordeling van [B] in de kosten van deze procedure.
3.2.
[B] voert verweer met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[B] vordert samengevat - bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
-de door [A] gelegde beslagen op de aan [B] toebehorende roerende zaken op te heffen, te weten de Volkswagen Caddy met kenteken[kenteken] en de Skoda Fabia met kenteken [kenteken],
-te verklaren voor recht dat [A] onrechtmatig beslag heeft gelegd op voornoemde roerende zaken; te bepalen dat [A] gehouden is de hierdoor geleden schade te vergoeden, alsmede [A] te veroordelen bij wijze van voorschot een bedrag van € 2.000,00 aan [B] te betalen,
-te verklaren voor recht dat [A] onrechtmatig heeft gehandeld door de eer en goede naam van[C] en [D] aan te tasten en te bepalen dat [A] uit dien hoofde een bedrag van € 10.000,00 dient te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van de uitspraak,
-met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.
3.5.
[A] voert verweer met veroordeling van [B] in de kosten van deze procedure.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
schending zorgplicht
standpunt [A]
4.1.
[A] legt -samengevat- de volgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag.
[B] is toerekenbaar tekort geschoten doordat zij als belastingadviseur hierna te noemen fouten heeft gemaakt die een normaal redelijk handelend vakgenoot nooit gemaakt zou hebben. Volgens [A] is voor het constateren van een onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming een ingebrekestelling niet is vereist. Nu het verwijt het niet of slecht vervullen van de zorgplicht betreft behoeft niet in gebreke te worden gesteld, aldus [A]. Het was niet in het belang van [B] om snel te klagen over de schending, omdat mogelijk een regeling zou kunnen worden getroffen met de fiscus. Hiervan is tot nu toe echter onvoldoende sprake geweest. In het licht hiervan heeft [A] volgens zijn stelling tijdig geklaagd. Verder stelt [A] zich op het standpunt dat hij gezien de aard van de gemaakte beroepsfouten en aantijgingen heeft mogen afzien van het betrekken van [B] bij herstel van de gemaakte fouten. Van bemoeienis van de zijde van [B] kon redelijkerwijs niets goeds worden verwacht. Van verjaring is geen sprake, aldus nog steeds [A].
4.2.
[A] stelt voorts het volgende. Allereerst heeft [A] op advies van [Y] van CFO-MKB opdracht gegeven aan [B] om in de jaarrekening en in de fiscale aangifte van 2006 met betrekking tot de inbreng van de assurantieportefeuille van [E] in de vof de stille reserves met betrekking tot de assurantieportefeuille voor te behouden en dus niet in de jaarrekening en de fiscale aangifte van 2006 te vermelden. Een redelijk handelend belastingadviseur pleegt dit ook te doen. Op voornoemde actiefpost was daarvoor jaarlijks 20% afgeschreven en deze post stond begin 2006 in de boeken op een bedrag van nihil. [B] heeft volgens [A] een beroepsfout gemaakt door zonder vooroverleg met [A] ter gelegenheid van de toetreding van [G] tot de vof de assurantieportefeuille te herwaarderen op € 162.000,00, hetgeen doorwerkte in de jaarrekeningen van het jaar 2007 en 2008. Dat [B] de fiscus bij brief van 30 november 2007 heeft ingelicht over het feit dat [A] in 2006 (zelf) een pensioenvoorziening zou regelen wordt betwist. De brief is bij de fiscus ook niet bekend. Volgens [A] was [G] bij toetreding tot de vof financieel niet in staat om zich in te kopen. Dit was de reden dat de stille reserves dienden te worden voorbehouden. [A] heeft destijds weliswaar gezien dat [B] voornoemd bedrag heeft geactiveerd in de jaarrekening 2006, maar heeft niet voorzien en ook niet kunnen voorzien dat daarmee in 2006 extra belasting verschuldigd zou zijn. [B] is ter zake deskundig, althans zou dat moeten zijn. Dat [A] deskundig is op -onder meer- het gebied van pensioenen doet volgens [A] niet ter zake. [B] heeft in de fiscale aangifte over 2006 de herwaarderingswinst niet opgenomen en de aangegeven fiscale winst week daardoor niet significant af van eerdere jaren. Het aangegeven belastbaar inkomen werk en woning (box 1) in 2006 was € 34.576,00. Doordat de fiscus de herwaarderingswinst van € 162.000,00 later heeft bijgeteld is het inkomen nader vastgesteld op € 203.886,00. Hierdoor is op 17 december 2011 de navorderingsaanslag van € 96.353,00 gevolgd. Na overleg met de fiscus is de aanslag over 2006 drastisch verlaagd, maar niet conform het belastbaar inkomen volgens de aangifte. Verder heeft [B] bij uittreding van [A] uit de vof in 2008 geen rekening gehouden met de in de vof al in 2006 aanwezige stille reserves. Deze zijn niet (mede) begrepen in de stakingswinst en daarmee ook niet in de fiscale aangifte over het jaar 2008. [A] betwist dat hij de door [B] in het geding gebrachte kladaangifte over het boekjaar 2008 naar [B] heeft verzonden. [A] liet de belastingzaken over aan [B] Noch aan het begin (in 2006) noch aan het eind (in 2008) nam [B] in de aangifte iets op ter zake van de voorbehouden goodwill, terwijl [B] wist, of behoorde te weten dat op enig moment belasting moest worden geheven over de totale winst. Volgens [A] heeft de onjuiste aangifte van [B] uiteindelijk in 2008 geleid tot een navordering door de fiscus van een bedrag van € 54.868,00. [A] stelt bezwaar te hebben aangetekend tegen de opgelegde aanslag over (2006 en) 2008. [A] wist weliswaar dat 'aan het eind van de rit' moest worden afgerekend met de fiscus, maar dan zou hij een koopsom ontvangen en van fiscale faciliteiten gebruik kunnen maken. De van[F] ontvangen koopsom bij overname van het aandeel van [A] is in 2008 fiscaal gerealiseerd. Uitgaande van de fiscale rapporten van [B] is [A] overgegaan tot aankoop van de woning in 2009. Hierdoor had hij in 2012 niet meer voldoende middelen om een aanvullend stamrecht te kopen en/of een rechtstreekse storting van een bedrag bij een verzekeringsmaatschappij was niet meer mogelijk, om de gevolgen van de bijtelling door de fiscus te verzachten. [A] had van te voren zekerheidshalve wel een bedrag van € 200.000,00 gestort bij verzekeraar Delta Lloyd. Na de aangifte van [B] is dit bedrag echter verminderd tot € 112.023,00. Indien [B] niet nalatig was geweest en [A] juist zou zijn geïnformeerd over zijn fiscale positie, dan zou hij gewacht hebben met de aankoop van de woning en deze aankoop middels een door hem op te richten stamrecht-B.V. hebben gedaan. Het is volgens [A] nu niet meer mogelijk om fiscaal en financieel voordeel te behalen door een hypothecaire geldlening te nemen ten aanzien van de woning, omdat in dat geval de verschuldigde hypotheekrente het voordeel van een stamrecht-B.V. grotendeels teniet doet gaan. [A] twijfelde aanvankelijk niet over de juistheid van de fiscale aangiften en [A] was onkundig van de later door de fiscus in te stellen controle en de gevolgen die hieruit voortvloeiden. [A] betwist dat sprake zou zijn van eigen schuld door het voorbarig besteden van gelden. [B] schuift hiermee haar verantwoordelijkheid af. [B] had eerder dan op 7 mei 2009 de jaarrekening over 2008 kunnen opstellen. [B] had de beschikking over alle bankafschriften van [A] en daarmee genoeg materiaal om de jaarstukken eerder te produceren. Tot slot stelt [A] dat [B] tevens heeft verzuimd de op 1 februari 2008 van [H] gekochte assurantieportefeuille voor een bedrag van € 80.000,00 in de boeken op te nemen. [B] wist hiervan of had hiervan kunnen weten. Het bedrag dat opgenomen had moeten worden ontloopt weinig de anders op te voeren afschrijfpost met betrekking tot het bedrag van € 162.000,00. [A] stelt dat hij ook hierdoor de fout van [B] aanvankelijk niet heeft opgemerkt. [A] stelt tot slot dat de aard van de fouten zo nodig nader door een deskundigenbericht kan worden onderbouwd.
4.3.
[A] stelt schade te hebben geleden. Allereerst heeft hij kosten gemaakt en zal hij nog beredderingskosten moeten maken in verband met de navorderingsaanslag inkomstenbelasting over 2006. Hij heeft met behulp van zijn raadsman de aanslagen via bezwaar en beroep moeten verlagen, hetgeen tot en met mei 2012 € 7.496,85 heeft gekost. Vanaf mei 2012 zal dit naar schatting nog € 3.000,00 kosten. [A] stelt voorts dat bij een juiste aangifte inkomstenbelasting over 2008 door Delta Lloyd niet het verschil tussen € 200.000,00 en € 112.023,00 zou zijn teruggestort en dat dan de aankoop van de tweede woning zou zijn voorkomen. De schade die voortvloeit uit het feit dat [A] inmiddels een bedrag van € 148.250,00 aan de aankoop van een onroerende zaak heeft besteed bedraagt blijkens de door [A] zelf gemaakte schadeberekening € 11.500,00. Zo nodig kan een deskundige worden ingeschakeld die over voornoemde schade ten gevolge van de beroepsfouten kan verklaren, aldus [A]. De stelling van [B] dat de fiscus [A] tegemoet is gekomen door toe te staan dat buiten de zogenaamde zesmaands periode nog een stamrecht mag worden bedongen is juist, maar het Ministerie van Financiën heeft afwijzend beslist op het verzoek om (buitenwettelijk) toe te staan het stamrecht te bedingen van de eigen stamrecht-B.V., niet zijnde een B.V. waaraan een onderneming is verkocht. De overige schade bestaat uit de eerder genoemde beredderingskosten. De gemaakte buitengerechtelijke kosten dienen volgens [A] op een bedrag van € 7.300,00 te worden begroot. [A] stelt tot slot dat geen algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst van opdracht, althans dat deze niet ter hand zijn gesteld. [A] heeft deze noch voorafgaand aan de overeenkomst van opdracht, noch later bij brief van 23 juni 2004 ontvangen, zoals door [B] is gesteld. Mocht komen vast te staan dat de algemene voorwaarden toch van toepassing zijn, dan dienen deze buiten toepassing te worden gelaten. Er is sprake van een onredelijk beding bij gemaakte grove beroepsfouten, aldus [A].
standpunt [B]
4.4.
[B] verweert zich uitgebreid en op beschuldigende toon tegen de stellingen van [A]. De rechtbank begrijpt de verweren van [B] -kort samengevat, zakelijk weergegeven en voor zover juridisch relevant- als volgt. [B] betwist aansprakelijk te zijn. [B] stelt zich onder meer op het standpunt dat [A] te laat heeft geklaagd. [A] wist al vanaf medio november 2011 van het vermeende gebrek, maar heeft eerst medio mei 2012 [B] hierover geïnformeerd. [B] is niet in gebreke gesteld en [B] heeft dus niet de mogelijkheid gekregen om het gebrek te herstellen en eventuele schade te voorkomen of te beperken. Er is geen sprake van verzuim. [B] is door de handelwijze van [A] in haar belang geschaad. [B] voert verder tot haar verweer aan dat al vanaf het begin bekend was dat [A] het bedrijf op korte termijn zou verkopen om met pensioen te gaan. [A] was zeer goed op de hoogte van de fiscale en juridische aspecten en was op het gebied van pensioenen opgeleid op HBO-niveau. Hij is expert op het gebied van stamrecht. De in de jaarrekening van 2006 opgenomen gegevens met betrekking tot de goodwill van € 162.000,00 zijn door [A] beschikbaar gesteld. Voornoemd bedrag is in de jaarrekening opgenomen hetgeen [A] -mede gelet op zijn voormalige functie als regiodirecteur van de ING-bank bekend moet zijn geweest. [A] wist dat over voornoemd bedrag nog afgerekend moest worden, maar wilde dit uitstellen tot het eind. Het was van meet af aan de bedoeling dat [A] zijn portefeuille zou verkopen met het doel een pensioenvoorziening te creëren. [B] heeft de belastingdienst bij brief van 30 november 2007 dan ook geïnformeerd over het feit dat [A] in 2006 een pensioenvoorziening zou regelen. [B] mocht zich verder niet bemoeien met al hetgeen dat te maken had met goodwill en de pensioenvoorziening. [A] heeft de voor de aangifte inkomstenbelasting 2008 benodigde gegevens pas op 14 januari 2010 ontvangen. In de op die dag door [B] ontvangen kladaangifte die door [A] is opgemaakt is geen bedrag opgenomen met betrekking tot een pensioenvoorziening die [B] in de aangifte zou moeten opnemen. Dat de rapportage over de periode van 1 januari 2008 tot 30 september 2008 begin 2009 nog niet gereed was heeft [A] aan zichzelf te wijten. Hij heeft de cijfers niet tijdig aangeleverd. Bovendien heeft [A] verzwegen dat hij voor 1 april 2009 een pensioenvoorziening van € 112.063 heeft gekocht. [A] had na uittreding uit de vof tot 1 april 2009 de tijd om zaken met betrekking tot het stamrecht te regelen, rekening houdend met de gelden van [G] uit 2006 en met de gelden van[F] uit 2008. [A] heeft dit kennelijk verzuimd en heeft een week na het verstrijken van deze 6 maanden een tweede woning gekocht. Hiervan valt [B] geen verwijt te maken. Door toedoen van [A] kon pas op 7 mei 2009 de rapportage over de betreffende periode in 2008 worden geproduceerd. Voorts blijkt uit de conclusie van repliek in conventie en de daarbij overgelegde stukken dat de stelling van [A] dat hij op 2 maart 2009 een bedrag van € 200.000,00 bij Delta Lloyd heeft gestort niet juist is. Uit de stukken blijkt dat op 25 februari 2009 al een bedrag van € 150.001,00 op de rekening stond. Op 2 maart 2009 is door [A] nog een bedrag van € 50.000,00 gestort. Ook is onjuist de stelling van [A] dat door de aangifte van [B] het bedrag aan stamrecht is verlaagd van € 200.000,00 naar € 112.063 (in plaats van € 112.023,00). De aangifte inkomstenbelasting 2008 is namelijk pas 7 maanden na voornoemde transactie verzorgd, zonder vermelding van het bedrag van € 112.063,00. [A] heeft [B] nimmer van dit bedrag op de hoogte gebracht en dit bedrag kwam pas tijdens de belastingcontrole 2011 aan het licht. Dat [A] geen geld meer had om een aanvullend stamrecht te kopen wordt betwist. Uit de stukken blijkt volgens [B] dat [A] de beschikking had over € 200.000,00 in de vorm van banksparen en dat hij daarnaast op 1 april 2009 in ieder geval nog een bedrag van € 148.250,00 op de rekening had staan dat hij nog niet had uitgegeven. [B] betwist tot slot dat verzuimd is het bedrag van € 80.000,00 op te nemen met betrekking tot [H]. [B] heeft hier nimmer bescheiden over ontvangen en wist hier dus ook niets van af.
4.5.
[B] betwist de door [A] gestelde schade. In het geval [B] was geraadpleegd tijdens de controle van de fiscus dan hadden de meeste vragen terstond beantwoord kunnen worden. De door [A] gemaakte kosten voor bezwaar- en beroepschriften waren onnodig. Verder is de naheffingsaanslag over 2006 ambtshalve door de fiscus verlaagd en [A] en zijn raadsman zijn op 26 januari 2012 al akkoord gegaan met de correcties van de belastingdienst. De door [A] bijgevoegde schadeberekening waaruit zou moeten volgen dat € 11.478,58 schade is geleden wegens gemis van additioneel financieel voordeel wordt eveneens betwist. De door [A] bijgevoegde facturen zijn niet te controleren en worden betwist. Voorts wordt betwist dat ook thans nog kosten dienen te worden gemaakt tot een bedrag van € 3.000,00. De gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 7.300,00 zijn niet redelijk en dienen te worden afgewezen, aldus [B]
Tot slot zijn volgens [B] haar algemene voorwaarden van toepassing. [A] heeft daarvan een exemplaar ontvangen. Deze zijn persoonlijk overhandigd door [D] in bijzijn van [C]. In de algemene voorwaarden wordt de aansprakelijkheid beperkt tot € 250,00.
beoordeling
4.6.
De rechtbank oordeelt als volgt. Vaststaat dat [B] op basis van een overeenkomst van opdracht vanaf het boekjaar 2003 tot en met het boekjaar 2008 de jaarrekeningen heeft opgemaakt en de fiscale aangiften heeft gedaan voor [A]. [B] was hierbij als opdrachtnemer verplicht om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (7:401 BW). Bij de beantwoording van de vraag of [B] aan de hiervoor genoemde zorgplicht heeft voldaan dient beoordeeld te worden of [B] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Hierbij staat centraal de vraag of [B] tekortgeschoten is in haar verplichtingen jegens [A] op grond van het bepaalde in artikel 6:74 BW, zoals [A] heeft gesteld en [B] heeft betwist, door een bedrag van € 162.000,00 aan goodwill in de jaarrekening van 2006 te activeren (wegens inbreng van de assurantieportefeuille door [A] in de vof), alhoewel bekend was dat [A] pas met de fiscus wilde afrekenen op het moment van uittreding uit de vof. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat [B] voornoemd bedrag aan goodwill wel in de balans van 2006, maar niet in de aangifte inkomstenbelasting 2006 heeft vermeld, waardoor de fiscus op 17 december 2011 een navorderingsaanslag 2006 heeft opgelegd van € 96.353,00. Voorts is het de vraag of [B] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [A] door voornoemd bedrag aan goodwill van € 162.000,00 evenmin in de aangifte inkomstenbelasting 2008 te vermelden. De rechtbank stelt ten aanzien van voornoemde vragen het volgende vast. [B] heeft het bedrag aan goodwill van € 162.000,00 noch in de aangifte inkomstenbelasting 2006, noch in de aangifte inkomstenbelasting 2008 vermeld, terwijl [B] (en overigens ook [A]) wist dat op een zeker moment -in ieder geval bij uittreding door [A] uit de vof- met de fiscus diende te worden afgerekend over de in de vof ingebrachte en aanwezige stille reserves. Dat [B] (in ieder geval) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [A] door in geen van beide aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2006 tot en met 2008 de in de vof aanwezige stille reserves te vermelden -wat tot gevolg heeft gehad dat de fiscus een naheffingsaanslag heeft opgelegd- staat voor de rechtbank dan ook vast. Dit brengt mee dat [B] niet aan de op haar rustende zorgplicht van artikel 7: 401 BW voldaan.
4.7.
De rechtbank is evenwel met [B] van oordeel dat in verband met de hierna te noemen omstandigheden van het geval, de aard en inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie te laat door [A] over de hiervoor genoemde tekortkoming(en) is geklaagd (artikel 6:89 BW, zie ook Hoge Raad 8 februari 2013, BY4600 en 8 oktober 2010, NJ 2010, 545). Voorop gesteld dient te worden dat [B] de opdracht had om de jaarrekeningen op te maken en de aangiften te verzorgen en dat [A] de aangelegenheden betrekking hebbend op zijn pensioen zelf zou regelen. Verder is [A] als voormalig regiodirecteur van de ING bank tot op zekere hoogte bekend met financiële aangelegenheden, hij heeft zelf de berekening van de waarde van de assurantieportefeuille op zich genomen en is thuis in de producten die verzekeraars aanbieden ter zake van onder andere stamrechten. Vaststaat dat [A] bij brief van 14 november 2011 door de fiscus is geïnformeerd over het feit dat zij de in 2006 gerealiseerde stakings- of herwaarderingswinst wilde belasten. [A] was er mitsdien vanaf dat moment mee bekend dat [B] niet aan de -door [A] gestelde- verplichting om ervoor te zorgen dat voornoemde winst pas bij uittreding uit de vof zou worden belast, had voldaan. [A] heeft [B] evenwel niet van voornoemde brief van de fiscus op de hoogte gebracht. Wel heeft [A] -zonder dat [B] in gebreke is gesteld en haar een redelijke termijn is geboden om alsnog na te komen (artikel 6: 82 BW)- door middel van inschakeling van zijn raadsman zogenaamde beredderingskosten gemaakt, om de gevolgen van de naheffingsaanslag zoveel mogelijk ongedaan te maken. Meer dan twee maanden na de rapportage van de fiscus op 13 maart 2012 in verband met het door de fiscus ingestelde boekenonderzoek en de met de raadsman van [A] gemaakte afspraken heeft [A] [B] bij brief van 15 mei 2012 aansprakelijk gesteld. [B] is op geen enkel moment en op geen enkele wijze door [A] in de gelegenheid gesteld om er zelf voor te zorgen dat de stakings- en herwaarderingswinst niet in 2006 maar in 2008 zou worden belast waarmee zij de door haar gemaakte fout(en) had kunnen herstellen en de door [A] gestelde -en door [B] betwiste- schade had kunnen voorkomen dan wel beperken. De stelling van [A] dat hij gezien de aard van de gemaakte beroepsfouten en aantijgingen -zonder nadere berichtgeving- ervan heeft mogen afzien [B] bij het herstel van de fouten te betrekken is niet onderbouwd en kan niet als juist worden aanvaard. Naar het oordeel van de rechtbank is [B] door het uitblijven van een klacht van [A] op onaanvaardbare wijze in haar belangen geschaad. De rechtbank komt tot de slotsom dat te laat door [A] is geklaagd. [A] heeft mitsdien alle rechten en bevoegdheden met betrekking tot de door [B] gemaakte fouten(en) verloren. Het rechtsgevolg van het vaststaande feit dat [A] [B] niet in gebreke heeft gesteld en dat van verzuim niet is gebleken kan mitsdien onbesproken blijven. De rechtbank komt evenmin toe aan een verdere inhoudelijke beoordeling van de diverse overige geschilpunten ten aanzien van -onder meer- de door [A] gestelde en door [B] gemotiveerd betwiste schade.
aantasting eer en goede naam
4.8.
Volgens [A] heeft hij een bedrag van € 5.000,00 aan immateriële schade geleden omdat [B] op onrechtmatige wijze een faxbericht met onwaarheden heeft verzonden aan [A]. Gesuggereerd is dat de brief eveneens naar de raadsman van [A] zou zijn verzonden, zodat [A] genoodzaakt is geweest hierover met zijn raadsman te communiceren. [B] heeft hiermee beoogd een wig te drijven tussen hem en zijn raadsman. Hierdoor is schade toegebracht aan de integriteit, eer en goede naam van [A], aldus [A]. Dat zijn raadsman de inhoud van de fax niet verder bekend zal maken doet hier volgens [A] niet aan af. [A] betwist in dit verband de stelling van [B] dat hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan fraude. Ook betwist hij ooit het beconnummer van [B] te hebben gebruikt.
4.9.
[B] verweert zich ter zake verder als volgt. Volgens [B] heeft zij aangetoond dat [A] zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten. [B] heeft hierover naar waarheid verklaard en ontkent hiermee de eer en goede naam van [A] te hebben aangetast.
4.10.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit geschil voorop dat enerzijds aan [B] het recht van vrijheid van meningsuiting toekomt en dat anderzijds [A] recht heeft op bescherming van zijn eer en goede naam. Aangenomen dient te worden dat [B] de bedoeling had de fax naar de raadsman van [A] te verzenden. Vaststaat voorts dat [A] de betreffende fax ontvangen heeft en dat hij de inhoud hiervan met zijn raadsman heeft besproken. Nog daargelaten de vraag of de inhoud van de fax onjuistheden bevat, is de rechtbank van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat [A] hierdoor in zijn eer en goede naam is geschaad. Niet in geschil is immers dat slechts de raadsman van [A], die als taak heeft hem te vertegenwoordigen, kennis heeft genomen van de inhoud van de fax en dat deze inhoud verder niet door [B] is geopenbaard. De vordering tot vergoeding van immateriële schade wordt op grond van het voorgaande afgewezen.
afgifte bandopnamen
4.11.
[A] stelt geen toestemming te hebben gegeven voor bandopnamen die door [B] zijn gemaakt van gesprekken met [A]. Hij vordert daarom -op grond van niet nader genoemde speciale wetgeving- afgifte ter vernietiging van zowel de originelen als kopieën. Met betrekking tot de door [A] gevorderde bandopnamen voert [B] tot haar verweer aan dat [A] geen recht heeft op bandopnamen die aan [B] in eigendom toebehoren. Naar het oordeel van de rechtbank is gesteld noch gebleken dat de bandopnamen voor andere dan zakelijke doeleinden zijn gemaakt en gebruikt door [B] De enkele stelling van [A] dat de bandopnamen zonder zijn toestemming zijn gemaakt kan niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. De rechtbank wijst de vordering af.
4.12.
[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden vastgesteld op:
- griffierecht 1.789,00
- salaris advocaat
1.158,00(2 punten × tarief € 579,00)
1.158,00(2 punten × tarief € 579,00)
Totaal € 2.947,00
in reconventie
4.13.
[B] stelt in reconventie dat het verzoek aan de rechtbank om tot beslaglegging te mogen overgaan op onjuiste gronden gedaan. De navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 van de fiscus ten bedrage van € 96.353,00 heeft op 5 juli 2012 ten onrechte een rol gespeeld. Op 24 april 2012 was de naheffingsaanslag namelijk al verminderd met een bedrag van € 93.894,00. [B] stelt schade te hebben geleden door de beslaglegging. [B] heeft door de beslaglegging één van de auto's niet kunnen inruilen. De schade die hiervan het gevolg is wordt door [B] op € 2.000,00 begroot. Volgens [B] heeft zij ook immateriële schade geleden door toedoen van [A]. [A] heeft middels beslaglegging namelijk getracht het bedrijf van [B] lam te leggen. [B] vordert aan immateriële schade een bedrag van tweemaal € 5.000,00.
4.14. [A] betwist dat hij aansprakelijk is wegens onrechtmatige beslaglegging. Uit de toonzetting en het antwoord van [B] in de brief van 25 mei 2012 heeft hij namelijk kunnen en mogen afleiden dat [B] niet tegen aansprakelijkheid wegens gemaakte beroepsfouten verzekerd is. Volgens [A] is de gebeurtenis niet bij een verzekeraar gemeld. Dit gegeven, alsmede het feit dat de vrees voor verduistering gegrond was, heeft [A] dan ook in het beslagrekest mogen betrekken. Het verlof om beslag te mogen leggen is op goede gronden verleend. Het beslag is beperkt gebleven tot twee personenauto's waarvan [B] tijdens het gelegde beslag het genot heeft gehouden. Dat [A] het bedrijf van [B] zou hebben stil gelegd wordt nadrukkelijk betwist. Ook de gestelde immateriële schade wordt betwist.
4.15.
Nu de rechtbank hiervoor in conventie heeft overwogen en beslist dat de vorderingen van [A] in conventie dienen te worden afgewezen staat vast dat de door [A] gelegde beslagen ten onrechte zijn gelegd. [A] is mitsdien gehouden de gelegde beslagen op te heffen. De primaire vordering van [B] is mitsdien toewijsbaar. Volgens vaste jurisprudentie handelt degene die conservatoir beslag legt op eigen risico en dient hij, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden indien het ten onrechte blijkt te zijn gelegd (onder meer HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366). [A] is op grond hiervan gehouden de hierdoor door [B] geleden schade te vergoeden. Vaststaat dat enkel en alleen beslag is gelegd op twee personenauto's van [B], welke personenauto's [B] kon blijven gebruiken. Dat [B] tot een bedrag van € 2000,00 aan schade heeft geleden wegens het op de auto's gelegde beslag, omdat één van de auto's niet op het gewenste moment kon worden ingeruild, acht de rechtbank, mede in het licht van het door [A] gevoerde verweer- onvoldoende onderbouwd. De rechtbank wijst voornoemde vordering dan ook af. Wegens gebrek aan belang zal ook de gevorderde verklaring voor recht dat [A] onrechtmatig beslag heeft gelegd op voornoemde roerende zaken worden afgewezen. De gevorderde immateriële schade wordt eveneens afgewezen nu de door [B] gestelde gronden niet tot toewijzing van een immateriële schade kunnen leiden. Nu [B] overigens geen stellingen aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd die wel tot vergoeding van materiële of immateriële schade wegens het ten onrechte gelegde beslag kunnen te leiden, wijst de rechtbank beide vorderingen af.
4.16.
Nu partijen in reconventie beiden in het gelijk worden gesteld ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten in reconventie te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden vastgesteld op € 2.947,00,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
5.4.
heft op de door [A] gelegde beslagen op de aan [B] toebehorende Volkswagen Caddy met kenteken[kenteken] en de Skoda Fabia met kenteken [kenteken],
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde,
5.6.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.7.
verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema, voorzitter, mr. S.B. van Baalen en mr. M. Sanna, en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2013.