Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/129080 / KG ZA 13-253
Vonnis in kort geding van 9 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
SCHOTERLAND B.V.,
gevestigd te Gorredijk,
eiseres,
advocaat: mr. I.J. Woltman te Leeuwarden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE OPSTERLAND,
zetelend te Beetsterzwaag,
gedaagde,
advocaat: mr. J.M.E. Hamming te Drachten,
en de tussenkomende partij
de besloten vennootschap
VOS RUINERWOLD B.V.
gevestigd te Ruinerwold,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat: mr. Th. Dankert te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna "Schoterland", "de gemeente" en "Vos Ruinerwold" genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Schoterland heeft de gemeente in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 24 september 2013.
1.2.
Schoterland heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de gemeente verbiedt om het werk "Rioolvervanging Nijewei en Hegedyk te Gorredijk (besteknr. 13012)" te gunnen aan Vos Ruinerwold en de gemeente verplicht om tot gunning van het werk aan Schoterland over te gaan, een en ander op basis van de door Schoterland afgegeven inschrijving d.d. 17 juli 2013 en het bestek, op straffe van een door de gemeente te verbeuren dwangsom van € 10.000,- per dag dat de gemeente na het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft het werk aan Schoterland te gunnen, althans een andere dwangsom, dan wel een zodanige beslissing neemt als hij in goede justitie zal vermenen te behoren;
subsidiair, bij niet-gunning van het werk aan Schoterland:
II. de gemeente verplicht de aanbesteding van het werk "Rioolvervanging Nijewei en Hegedyk te Gorredijk (besteknr. 13012) opnieuw te laten plaatsvinden, dan wel een zodanige beslissing neemt als hij in goede justitie zal vermenen te behoren;
primair en subsidiair:
III. de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding.
1.3.
Vos Ruinerwold heeft voorafgaand aan de terechtzitting een incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging ingediend, waarbij zij heeft gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident:
a. Vos Ruinerwold te laten tussenkomen in de procedure tussen Schoterland en de gemeente, met veroordeling van Schoterland in de kosten, althans
b. Vos Ruinerwold toe te staan zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente, met veroordeling van Schoterland in de kosten;
in de hoofdzaak:
c. Schoterland niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;
d. Schoterland te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Vos Ruinerwold wordt gegund;
e. de gemeente, voor zover die rechtens niet meer van gunning van de opdracht kan afzien, te veroordelen om het voornemen de opdracht te gunnen aan Vos Ruinerwold gestand te doen en over te gaan tot (definitieve) gunning;
f. Schoterland in de kosten van het geding veroordeelt, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan Vos Ruinerwold moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
1.4.
De terechtzitting heeft met instemming van partijen plaatsgevonden op de locatie
Groningen van deze rechtbank. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten nader
toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. De
gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Schoterland.
1.5.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting de door Vos Ruinerwold gevorderde
tussenkomst (mondeling) toegestaan.
1.6.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1.
De gemeente heeft een openbare nationale aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht geheten "RAW-bestek nr. 13012 rioolvervanging Nijewei en Hegewei te Gorredijk". Op de aanbestedingsprocedure is het ARW 2012 van toepassing evenals de standaard RAW bepalingen 2010. Het gunningcriterium is de laagste prijs.
2.2.
In hoofdstuk 9 van het bestek is een omschrijving van de staartkosten gegeven. Hierbij is onder bestekspostnummer 91 onder eenmalige kosten vermeld:
910010 Inrichten van werkterrein
In het inrichten van het werkterrein
is begrepen het aanvoeren en opstellen
van alle voor het werk benodigde
bouwkantoren, keten, wagens, werkplaatsen
en loodsen, het aanleggen van parkeerplaatsen
en hulpwegen inclusief het aanleggen en
aansluiten van de hierbij benodigde kabels
en leidingen. Hulpmiddelen opdrachtgever:
nader gespecificeerd volgens bestekspostnr(s)
n.v.t.
910020 Opruimen van werkterrein
In het opruimen van het werkterrein is begrepen
het opbreken en afvoeren van alle voor het werk
benodigde bouwkantoren, keten, wagens, werkplaatsen,
en loodsen, inclusief het opbreken en afvoeren van de
verharding van parkeerplaatsen en hulpwegen en het
in de voorgeschreven toestand brengen van het
werkterrein
910030 Bereikbaarheid panden
Betreft: kosten met betrekking tot het bereikbaar houden
van woningen t.b.v. ambulance, brandweer, hulpdiensten
en bewoners
910040 Vervoeren containers bewoners
Betreft: het wekelijks vervoeren van containers (huisvuil)
tbv. particulieren/bewoners tijdens de uitvoeringsperiode
910050 Maken revisietekening
Situering: gehele werk
Betreft: het inmeten en verwerken van de situering na
gereedkomen van de werkzaamheden inclusief
dwarsprofielen. Verlangd wordt: een digitale inmeting
van het aangebrachte werk in de omliggende topografie;
In het RD-stelsel (X,Y en Z meting) met daarin opgenomen:
cultuurgrenzen en topografische kenmerken.
Directie zal hiertoe de GBKN digitaal beschikbaar stellen.
Dit alles verwerken en aanleveren op CD-ROM of DVD.
Het bestaande dient te worden geleverd als Micro-Station-
bestand (dgn-formaat). Metingen, verwerkingen en verstrekken
gegevens overeenkomstig als gesteld in deel 3 van dit bestek.
2.3.
Schoterland heeft op 17 juli 2013 haar inschrijving op de opdracht bij de gemeente ingediend. In haar inschrijving heeft Schoterland de hiervoor genoemde besteksposten 910020 (opruimen werkterrein) en 910040 (vervoeren containers bewoners) weggelaten. Voorts heeft Schoterland in haar inschrijving de hiervoor genoemde bestekposten 910030 en 910050 gewijzigd door hieraan een andere benaming te geven. Bestekpost 910030 betrof "bereikbaarheid panden" en is door Schoterland gewijzigd in "Aan- en afvoerkosten" ad
€ 500,-. Bestekpost 910050 betrof "maken revisietekening" en is door Schoterland gewijzigd in "V&G-plan" ad € 250,-.
2.4.
Uit het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 17 juli 2013 blijkt dat Schoterland de laagste inschrijver is met een bedrag van € 830.000,- en Vos Ruinerwold de één na laagste inschrijver met een bedrag van € 881.000,-.
2.5.
Bij brief d.d. 24 juli 2013 van Oranjewoud, het adviesbureau dat de aanbestedingsprocedure voor de gemeente begeleidt, is Schoterland geïnformeerd dat zij weliswaar met de laagste prijs heeft ingeschreven, maar dat de inschrijving van Schoterland ongeldig is verklaard op grond van artikel 2.22 ARW 2012. In deze brief wordt verder gemeld dat de gemeente voornemens is om het werk aan Vos Ruinerwold B.V. te gunnen.
2.6.
Bij (afzonderlijke) brief d.d. 24 juli 2013 heeft de gemeente Schoterland geïnformeerd over het verloop van de aanbestedingsprocedure. In deze brief meldt de gemeente onder meer:
"(…) Uw inschrijving is grondig beoordeeld conform de in de offerteaanvraag omschreven procedure. Na beoordeling is gebleken dat uw inschrijvingniet voldoetaan alle daaraan door de aanbestedende dienst gestelde eisen waaraan de inschrijver minimaal dient te voldoen om voor gunning in aanmerking te komen, te weten:
U hebt in uw inschrijving geen prijs gegeven voor de bestekspostnrs. 910020 t/m 910050 zoals de aanbestedende dienst deze als eis in de inschrijfstaat, behorende bij bestek 13012, "Rioolvervanging Nijewei en Hegewei Gorredijk" had aangegeven. U hebt de Eenmalige kosten volledig naar eigen inzicht ingevuld.
U mag aan de Eenmalige Kosten posten toevoegen, echter de besteksposten welke door de aanbestedende dienst zijn opgenomen in het bestek dienen wel door de inschrijver ingevuld te worden.
Bestekspostnrs. 910020 en 910040 hebt u weggelaten en aan bestekspostnrs. 910030 en 910050 hebt u een andere invulling gegeven.
Daarmee is uw inschrijving onrechtmatig en wordt zij conform de ARW 2012 door ons als een ongeldige inschrijving beoordeeld.
Wij hebben dan ook besloten uw organisatie uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. (…)"
3.Het standpunt van Schoterland
3.1.
Schoterland legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.
3.2.
De inschrijving van Schoterland is door de gemeente ten onrechte ongeldig verklaard. Het weglaten van de bestekposten 910020 en 910040 kan niet tot ongeldigheid van de inschrijving leiden. Zo had Schoterland de betreffende bestekposten net zo goed op "0" kunnen zetten, aangezien de prijs die voor deze bestekposten gerekend kon worden reeds was doorgerekend in de totale prijs die Schoterland had afgegeven. Bij de bestekposten 910030 en 910050 is simpelweg een andere benaming gekozen, die overeenkomt met de werkzaamheden die ter zake door Schoterland op grond van hett bestek verricht zouden moeten worden. Een dergelijke handelwijze brengt niet mee dat de inschrijving niet (meer) aan de daaraan te stellen eisen voldoet en daarom ongeldig zou moeten worden verklaard. Een en ander klemt volgens Schoterland te meer, nu er sprake is van zogenaamde staartposten in het bestek, die als "suggestieve posten" moeten worden beschouwd. Het staat een inschrijver vrij om bepaalde posten toe te voegen of op "0" te zetten. Dat is hier feitelijk gebeurd; er zijn posten weggelaten die op "0" gezet hadden kunnen worden en aldus beschouwd hadden moeten worden en er zijn twee posten toegevoegd, althans aangepast, waarop een prijs is gegeven. Schoterland wijst er in dit verband ook nog op dat artikel 01.01.03 lid 04 van de Standaard RAW bepalingen 2010 bepaalt dat indien de specificatie van de post "eenmalige kosten' op de inschrijvingsstaat niet aansluit op de door de inschrijver voorziene uitvoering van het werk de inschrijver de specificatie mag uitbreiden. Als de gemeente vermoedde dat de ontleding van de aanneemsom onjuist was, had zij bovendien Schoterland op de voet van artikel 01.01.04 lid 02 RAW 2010 om een toelichting ter zake moeten vragen. De door Schoterland afgegeven totaalprijs ziet overigens op het volledige bestek zoals dat door de gemeente is opgesteld. De betreffende staartposten kennen overigens ook geen besteksomschrijving. In een dergelijk geval is het de inschrijver toegestaan om staartposten weg te laten of te wijzigen. Aldus voldoet de inschrijving van Schoterland aan het bestek en dient de opdracht aan haar - als laagste inschrijver - te worden gegund.
3.3.
Subsidiair stelt Schoterland dat voor zover de inschrijving ongeldig is, er sprake is van minimale afwijkingen waardoor het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het gevolg daarvan ongeldigheid van de inschrijving van Schoterland is. Daarbij dient ook betekenis te worden toegekend aan de omstandigheid dat de inschrijfsom van Schoterland ruim € 50.000,- lager is dan die van de nummer twee, Vos Ruinerwold.
3.4.
Schoterland voldoet naar eigen zeggen aan de in het bestek genoemde omzet- en referentie-eisen. Het is echter de vraag of Vos Ruinerwold wel aan de omzeteis voldoet, nu deze vennootschap - voor zover Schoterland bekend - is doorgestart vanuit een faillissementssituatie. Bij gebrek aan wetenschap betwist Schoterland daarom dat Vos Ruinerwold aan de omzeteis voldoet.
4.Het standpunt van de gemeente
4.1.
De gemeente is van mening dat zij de inschrijving van Schoterland op goede gronden ongeldig heeft verklaard.
4.2.
De inschrijving van Schoterland voldoet niet aan het model inschrijvingsbiljet dat bij het bestek was verstrekt. Schoterland heeft aan een viertal besteksposten een geheel eigen invulling gegeven. Door bestekposten weg te laten althans aan te passen, heeft Schoterland iets anders geoffreerd dan de gemeente had gevraagd. Het uitbreiden van bestekposten is krachtens artikel 01.01.03 lid 04 RAW 2010 wél toegestaan, maar het schrappen in bestekposten níet, aldus de gemeente. Er moet een reële prijs per eenheid worden gegeven, waarbij staartposten niet in eenheidsprijzen verdisconteerd worden. Als Schoterland het opnemen van bestekposten niet nodig achtte, had zij daaromtrent in het kader van de Nota van Inlichtingen opmerkingen moeten maken, hetgeen zij heeft nagelaten. De door Schoterland in haar inschrijving genoemde post "aan- en afvoerkosten" betreft iets geheel anders dan de bestekpost "bereikbaarheid van panden". Dat geldt ook voor de door Schoterland genoemde post "V&G plan", waar het bestek de post "revisietekening" noemt. Kennelijk zijn "bereikbaarheid van panden" en "revisietekening" niet in de inschrijving begrepen, waardoor er een bieding onder een voorwaarde is gedaan, zodat er ook uitsluiting van de inschrijving van Schoterland op grond van artikel 2.22 lid 3 ARW 2012 zou dienen plaats te vinden. Overigens mogen bestekposten volgens de gemeente ook niet zonder meer op "0" worden gezet, aangezien de inschrijver reële prijzen dient op te geven. De betreffende werkzaamheden moeten volgens het bestek namelijk wel worden uitgevoerd, waarmee kosten gepaard zullen gaan. Gelet op het SAG-arrest van het Hof van Justitie EU van 29 maart 2012 was het de gemeente overigens niet toegestaan om Schoterland om toelichting of aanvulling van haar inschrijving te vragen, nog los van het feit dat de inschrijving van Schoterland als zodanig de gemeente (voldoende) duidelijk was.
4.3.
Voor toepassing van de redelijkheid en billijkheid bestaat in het aanbestedingsrecht geen ruimte, gelet op de bijzondere aard van dit rechtsgebied. Overigens heeft Schoterland ook geen (toereikende) omstandigheden gesteld die een beroep op de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen.
4.4.
De inschrijving van Schoterland is ook om andere redenen ongeldig, nu zij volgens de gemeente niet voldoet aan de gestelde omzet- en referentie-eisen.
5.Het standpunt van Vos Ruinerwold
5.1.
De gemeente heeft de inschrijving van mede-inschrijver Schoterland terecht ongeldig verklaard. De inschrijving van Vos Ruinerwold is niet overeenkomstig de bij de inschrijvingsdocumenten gevoegde inschrijvingsstaat opgesteld, dan wel op een daarmee geheel overeenkomende manier en voldoet ook niet aan de RAW-systematiek, nu Schoterland onder de in het bestek vermelde eenmalige kosten enerzijds een tweetal bestekposten heeft verwijderd en anderzijds een tweetal bestekposten heeft gewijzigd. Aldus heeft Schoterland voor de betreffende bestekposten in feite géén offerte gedaan. Deze bestekposten kennen, anders dan Schoterland stelt, overigens wel degelijk een afzonderlijke omschrijving. Het doorrekenen van staartposten in de totale prijs voor het werk is (op grond van de RAW 2010) expliciet niet toegestaan.
5.2.
Voor toepassing van de normen van redelijkheid en billijkheid - zoals door Schoterland wordt bepleit - is in het aanbestedingsrecht, waarin rekening dient te worden gehouden met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers geen ruimte. Toepassing van genoemde normen in de door Schoterland bepleite zin zou er immers toe leiden dat één inschrijver
naaanbesteding haar inschrijving nog mag wijzigen. Uitgegaan moet worden van de inschrijving die
tijdensde aanbesteding is ontvangen, nog daargelaten dat er in dezen geen sprake is van een voor een ieder kenbare, objectief vast te stellen vergissing.
naaanbesteding haar inschrijving nog mag wijzigen. Uitgegaan moet worden van de inschrijving die
tijdensde aanbesteding is ontvangen, nog daargelaten dat er in dezen geen sprake is van een voor een ieder kenbare, objectief vast te stellen vergissing.
5.3.
Overigens voldoet de inschrijving van Schoterland volgens Vos Ruinerwold (subsidiair) evenmin aan de in het bestek gestelde omzet- en referentie-eisen, zodat de inschrijving ook om die reden dient te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
5.4.
Vos Ruinerwold voldoet, anders dan Schoterland veronderstelt, aan de omzeteisen uit het bestek. Van een doorstart na een faillissementssituatie is ten aanzien van Vos Ruinerwold nimmer sprake geweest.
6.De beoordeling van het geschil
6.1.
Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht, nu Schoterland slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige) gunningbeslissing van de gemeente kan opkomen.
6.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de ongeldigverklaring van de inschrijving van Schoterland in dit kort geding slechts kan worden getoetst aan de door de gemeente in haar brief aan Schoterland van 24 juli 2013 opgenomen uitsluitingsgronden. Het al dan niet voldoen van de inschrijving van Schoterland aan de in het bestek gestelde omzet- en referentie-eisen is door de gemeente in deze brief
nietgenoemd als uitsluitingsgrond en valt dan ook buiten het bestek van deze procedure. Mocht de gemeente ten onrechte op de in de brief van 24 juli 2013 genoemde gronden tot uitsluiting van de inschrijving van Schoterland zijn overgegaan, dan dient zij de inschrijving van Schoterland opnieuw te beoordelen en alsdan (alsnog) te toetsen aan de gestelde omzet- en referentie-eisen. Daarop kan in dit kort geding niet vooruit worden gelopen. Al hetgeen partijen ten aanzien van de omzet- en referentie-eisen in dit kort geding hebben aangevoerd, kan dan ook (inhoudelijk) onbesproken blijven.
nietgenoemd als uitsluitingsgrond en valt dan ook buiten het bestek van deze procedure. Mocht de gemeente ten onrechte op de in de brief van 24 juli 2013 genoemde gronden tot uitsluiting van de inschrijving van Schoterland zijn overgegaan, dan dient zij de inschrijving van Schoterland opnieuw te beoordelen en alsdan (alsnog) te toetsen aan de gestelde omzet- en referentie-eisen. Daarop kan in dit kort geding niet vooruit worden gelopen. Al hetgeen partijen ten aanzien van de omzet- en referentie-eisen in dit kort geding hebben aangevoerd, kan dan ook (inhoudelijk) onbesproken blijven.
6.3.
De kern van het geschil is of de gemeente de inschrijving van Schoterland terecht ongeldig heeft verklaard vanwege het in haar inschrijvingsstaat weglaten althans wijzigen van in het bestek opgenomen eenmalige kosten(posten). Daartoe wordt het volgende overwogen.
6.4.
In artikel 01.01.03 van de in dezen toepasselijke Standaard RAW 2010 is bepaald hoe de inschrijvingsstaat dient te worden ontleed. In lid 02 van artikel 01.01.03 is daartoe bepaald dat in elke in de inschrijfstaat op te geven eenheidsprijs alle kosten dienen te zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met uitzondering van de in lid 03 bedoelde kosten. Uit lid 03 van dat artikel volgt dat uitdrukkelijk géén eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico in die prijzen mogen zijn begrepen. Die dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom. Op grond van lid 01 van artikel 01.01.04 dient de aanbesteder voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing te beoordelen of de ontleding van de aannemingssom voldoet aan het bepaalde in artikel 01.01.03. Vermoedt de aanbesteder aan de hand van die beoordeling dat de ontleding van de aannemingssom niet conform het bepaalde in artikel 01.01.03 is, dan moeten schriftelijk de redenen van dat vermoeden worden gemotiveerd en moet aan de betreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting worden gevraagd op de ingediende ontleding van de aannemingssom, zo is bepaald lid 02 van artikel 01.01.04.
6.5.
Anders dan Schoterland stelt, behoefde de gemeente Schoterland na beoordeling van de ontleding van de aanneemsom niet om een schriftelijke toelichting op de door haar ingediende ontleding te vragen, nu in deze ontleding - overeenkomstig artikel 01.01.03 RAW 2010 - de in lid 03 van dit artikel genoemde eenmalige kosten wel degelijk afzonderlijk zijn ontleed, los van de andere kosten die tot de eenheidsprijs voor de resultaatsverplichting leiden. De ontleding van de aanneemsom voldoet dan ook aan artikel 01.01.03 lid 03 RAW 2010. Bij de inschrijving van Schoterland is iets anders aan de hand; zij heeft onder de eenmalige kosten als zodanig een aantal apart te ontleden (sub)bestekposten geschrapt althans gewijzigd. In die situatie verplicht artikel 01.01.04 RAW 2010 de gemeente naar voorlopig oordeel niet tot het vragen van een schriftelijke toelichting op de ontleding van de aanneemsom.
6.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de door Schoterland ingediende inschrijvingsstaat als niet besteksconform worden beschouwd. Indien een aanbestedende dienst in het bestek onder 'eenmalige kosten' bepaalde specifieke bestekposten noemt, dan dient de inschrijver vervolgens in zijn inschrijvingsstaat concreet die besteksposten te bespreken en aan te geven welk bedrag hij voor iedere specifieke bestekpost in rekening brengt. Op die manier kan de aanbestedende dienst (op eenvoudige wijze) de eenmalige kosten van alle inschrijvers met elkaar vergelijken. Indien een inschrijver meent dat de specificatie van de post 'eenmalige kosten', zoals deze op de verstrekte inschrijvingsstaat voorkomt, niet aansluit op de door hem voorziene wijze van uitvoering van het werk, dan mag hij de inschrijving met de zijns inziens onontbeerlijke (extra) posten uitbreiden, zo volgt uit artikel 01.01.01 lid 04 RAW 2010. Die situatie is in dit geval echter niet aan de orde. Immers, Schoterland heeft géén bestekposten toegevoegd, maar wél bestekposten verwijderd (910020 en 010040) en aangepast (910030 en 910050). Het is een inschrijver echter niet toegestaan om voorgeschreven bestekposten niet in te vullen althans bij zijn inschrijving weg te laten, dan wel om bestekposten een andere naam te geven. Dat wordt niet anders indien de bestekposten geen expliciete omschrijving zouden bevatten, nog daargelaten dat gebleken is dat het bestek zodanige omschrijving wél geeft (zie pagina 47 deel 2 Bestek).
6.7.
Schoterland kan zich niet disculperen voor het weglaten van bestekposten met haar stelling dat zij de betreffende bestekposten net zo goed op "0" had kunnen zetten in plaats van deze weg te laten in haar inschrijving. Het weglaten van een bestekpost is geheel iets anders dan het op "0" zetten van een bestekpost. In het eerste geval geeft de inschrijver aan de aanbesteder te kennen dat hij de betreffende bestekpost niet zal uitvoeren, terwijl hij in het tweede geval te kennen geeft de betreffende bestekpost wél uit te voeren, maar daarvoor geen kosten rekent. Dat laatste acht de voorzieningenrechter ten aanzien van de in dezen weggelaten bestekposten "opruimen werkterrein" en "vervoeren containers bewoners" overigens onwaarschijnlijk. Aldus zou er in dezen geen reële prijs ter zake zijn geoffreerd, waardoor de inschrijving eveneens ongeldig zou zijn. Schoterland heeft (zie punt 12 en 16 van de dagvaarding) aangegeven dat zij de weggelaten c.q. aangepaste bestekposten heeft verdisconteerd in de verrekenprijzen voor de besteksposten. Dat is nu juist datgene wat de RAW 2010 uitdrukkelijk beoogt tegen te gaan, door (dwingend) voor te schrijven dat eenmalige kosten apart ontleed dienen te worden. De inschrijving van Schoterland is in zoverre in strijd met de RAW 2010 opgesteld en valt ook om die reden - op de voet van artikel 2.22 lid 1 ARW - als ongeldig aan te merken. Daarnaast valt zonder duidelijke toelichting van de zijde van Schoterland, welke ontbreekt, niet in te zien dat de in het bestek genoemde posten 910030 "bereikbaarheid panden" en 910050 "maken revisietekening" overeenkomen met de door Schoterland in haar inschrijfstaat onder deze nummers genoemde posten "maken revisietekening" respectievelijk "V&G plan".
6.8.
Voor toepassing van de normen van redelijkheid en billijkheid bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het aanbestedingsrecht, waarbij niet alleen rekening dient te worden gehouden met de verhouding tussen een enkele inschrijver en de aanbestedende dienst, maar óók met het gelijkheids- en transparantiebeginsel en de gerechtvaardigde belangen van de andere inschrijvers geen ruimte.
Daar komt bij dat er in dezen geen sprake is van een voor iedereen kenbare vergissing die op objectieve gronden is vast te stellen, zoals een fout in de optelling van bedragen of een verkeerd geplaatste punt of komma in een bedrag (vgl. het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 8 april 2009, LJN: BI0861).
Algemeen uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op het voormelde uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld
Hier zijn bewust bestekposten door een inschrijver geschrapt dan wel aangepast en zulks is niet voor herstel vatbaar. Indien de gemeente in dezen aan Schoterland de gelegenheid zou geven om haar inschrijving te corrigeren, dan zou de inschrijving na de aanbesteding alsnog worden aangevuld en bovendien inhoudelijk wijzigen, hetgeen in strijd zou komen met het door de gemeente in acht te nemen gelijkheids- en transparantiebeginsel.
6.9.
Gelet op het vorenstaande dienen de vorderingen van Schoterland die strekken tot gunning aan haar te worden afgewezen. De gevorderde heraanbesteding zal eveneens worden afgewezen, nu Schoterland deze vordering niet (afzonderlijk) heeft onderbouwd.
6.10.
In het incident heeft Vos Ruinerwold gevorderd, voor zover de gemeente rechtens niet meer van gunning van de opdracht kan afzien, de gemeente te veroordelen om het voornemen tot gunning aan Vos Ruinerwold gestand te doen en over te gaan tot definitieve gunning. Deze vordering zal worden afgewezen, nu de voorzieningenrechter thans over onvoldoende informatie beschikt om te kunnen beoordelen of de gemeente rechtens al dan niet nog kan afzien van definitieve gunning aan Vos Ruinerwold. Wel dient de gemeente, indien zij nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, de opdracht aan Vos Ruinerwold te gunnen, nu Vos Ruinerwold na de uitsluiting van Schoterland met de laagste prijs heeft ingeschreven. De vordering van Vos Ruinerwold jegens de gemeente is daarop evenwel niet toegespitst. Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat de stelling van Schoterland dat Vos Ruinerwold op haar beurt niet aan de in het bestek gestelde omzeteisen kan voldoen - zulks vanwege een recent faillissement - en daarmee ongeldig heeft ingeschreven zal worden gepasseerd. Vorenbedoelde stelling is door Schoterland niet deugdelijk onderbouwd en is bovendien door Vos Ruinerwold gemotiveerd weerlegd, waarbij voldoende aannemelijk is geworden is dat (een rechtsvoorganger van) Vos Ruinerwold niet recentelijk failliet is verklaard.
6.11.
Tevens heeft Vos Ruinerwold gevorderd een gebod jegens Schoterland dat laatstgenoemde gehengt en gedoogt dat de opdracht aan Vos Ruinerwold wordt gegund. Ook deze vordering zal worden afgewezen, nu Vos Ruinerwold niet heeft onderbouwd op grond waarvan Schoterland gehouden is om te gehengen en te gedogen dat de opdracht door de gemeente aan Vos Ruinerwold wordt gegund.
6.12.
Schoterland zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in de hoofdzaak jegens de gemeente worden veroordeeld. Deze proceskostenveroordeling zal op de voet van artikel 258 Rv ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
6.12.1.
De proceskosten worden aan de zijde van de gemeente als volgt vastgesteld:
- vast recht € 589,00
- salaris advocaat € 816,00
-------------
totaal € 1.405,00.
6.12.2.
De door de gemeente gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden.
6.12.3.
Nu zowel de vorderingen van Schoterland als de vorderingen van Vos Ruinerwold in de hoofdzaak worden afgewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen deze partijen te compenseren. Ook tussen Vos Ruinerwold en de gemeente zullen de proceskosten worden gecompenseerd, nu de gemeente geen zelfstandig verweer heeft gevoerd tegen hetgeen door Vos Ruinerwold is gevorderd.
6.13.
Voor een proceskostenveroordeling in het incident bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident
I. staat de tussenkomst van Vos Ruinerwold toe;
in de hoofdzaak
II. wijst de vorderingen van Schoterland en Vos Ruinerwold af;
III. veroordeelt Schoterland in de kosten van het geding, aan de zijde van de gemeente, tot op heden vastgesteld op € 1.405,-, te vermeerderen met de nakosten ad € 131,00 indien niet binnen 14 dagen na heden vrijwillig aan de proceskostenveroordeling is voldaan, te vermeerderen - indien Schoterland niet binnen veertien dagen na aanschrijving door de gemeente aan de proceskostenveroordeling heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 alsmede de explootkosten van betekening van de uitspraak;
IV. compenseert de proceskosten voor het overige, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
V. verklaart het vonnis voor wat betreft de sub III. genoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken door
mr. A. van der Meer op 9 oktober 2013 in tegenwoordigheid van mr. M. Postma als griffier.
fn 343