Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 2263841 \ EJ VERZ 13-5102
Beschikking van de kantonrechter van 16 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verzoeker],
hierna te noemen: [verzoeker],
gevestigd te[plaats],
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. S. B. Bouthoorn,
tegen
[verweerder],
hierna te noemen:[verweerder],
wonende te [adres],
verwerende partij,
gemachtigde: mr. D.S. Verkerk.
Het procesverloop
1.1. [verzoeker] heeft bij verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 9 augustus 2013, verzocht de tussen haar en[verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.
1.2. Het verweerschrift van[verweerder] is binnengekomen op 25 september 2013.
1.3. De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2013.
1.4. De datum voor de beschikking is bepaald op vandaag.
De feiten
2.1. Bij de beoordeling van het verzoek zal de kantonrechter uitgaan van de volgende feiten en omstandigheden, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist.
2.2. [verzoeker] - een orthodontisch laboratorium dat in 1996 is opgericht - verzorgt orthodontische tandtechniek voor tandartsen en orthodontisten. [verzoeker] verzorgt tevens het transport van de werken van en naar haar klanten.
2.3. Sinds 17 februari 2010 wordt dit transport uitgevoerd door[verweerder].[verweerder], geboren op
[geboortedatum], voert dit werk 's nachts uit en is de enige chauffeur die dit koerierswerk voor [verzoeker] doet. Zijn salaris bedraagt laatstelijk € 2.188,46 bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag, op basis van een werkweek van 38 uur.
2.4. [verzoeker] is eind 2012 toegetreden tot de internationale overkoepelende organisatie Elysee Dental Group. Net als [verzoeker] verzorgt Elysee Dental Groep - als service voor haar klanten - het transport van werken van en naar de klanten. Sinds jaar en dag maakt zij hiervoor gebruik van externe specialistische koeriersbedrijven. Voor de regio waar [verzoeker] actief is, is dit[X]te [plaats].
2.5. Op 27 mei 2013 heeft [verzoeker][verweerder] medegedeeld dat zij zich in verband met kostenbesparing en harmonisatie van beleid met de Elysee Dental Group genoodzaakt ziet om de nachtdistributie uit te besteden aan [X] en dat de functie van[verweerder] als gevolg hiervan komt te vervallen.
2.6. Op 30 mei 2013 is[verweerder] tijdens het werk - door het oppakken van een bak - door zijn rug gegaan als gevolg waarvan hij zich die dag heeft ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op
17 juli 2013 geconstateerd dat[verweerder] arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk. In augustus 2013 is[verweerder] geopereerd aan een hernia.[verweerder] is thans nog steeds arbeidsongeschikt.
Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker]
3.
[verzoeker] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verandering van de omstandigheden en onder toekenning van een vergoeding aan[verweerder] van € 4.727,07 bruto met compensatie van de kosten. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van haar verzoek verwezen naar de huidige marktomstandigheden van de branche voor tandtechnische laboratoria.
Vanaf 2011/2012 laat deze een sterk dalende omzet zien, die onder meer te wijten is aan de crisis, de invoering van de vrije tarieven voor tandartsen en wijzigingen in het zorgpakket.
[verzoeker] kijkt vooruit en ziet zich gezien de huidige marktomstandigheden genoodzaakt een strategische keuze te maken tot het uitbesteden van de nachtdistributie aan [X] en haar interne koeriersdienst te beëindigen. Hiermee is sprake van een noodzakelijke organisatorische verandering en de ondernemersvrijheid om dergelijke beleidsbeslissingen te maken komt [verzoeker] naar haar stelling toe. Zij stelt dat met deze keuze in feite sprake is van harmonisatie van het beleid, aangezien geen van de bedrijven die tot de Elysee Dental Group horen nog een interne nachtdistributie heeft. [verzoeker] acht het noodzakelijk om te kunnen inspelen op de (negatieve) ontwikkelingen op de markt. De huidige formule van de nachtdistributie is voor [verzoeker] te kostbaar en onvoldoende efficiënt. Aansluiting bij [X] biedt flinke financiële voordelen en geeft daarnaast meer zekerheid.
Ook maakt het [verzoeker] minder kwetsbaar en biedt het vanuit commercieel oogpunt voordeel. Naar stelling van [verzoeker] is ten slotte geen sprake van strijd met het opzegverbod en is er voor[verweerder] binnen [verzoeker] en Elysee Dental Group geen ander passend werk voorhanden.
Het verweer van[verweerder]
4.
verzoekt primair het verzoek af te wijzen. Bij toekenning verzoekt hij een vergoeding conform de kantonrechtersformule waarbij de correctiefactor op 2 is gesteld, neerkomend op een vergoeding van € 9.454,14 bruto en rekening te houden met de geldende (fictieve) opzegtermijn van twee maanden. Nu[verweerder] arbeidsongeschikt is, is er naar zijn stelling sprake van de reflexwerking van het opzegverbod. Niet alleen houdt het verzoek verband met zijn arbeidsongeschiktheid, maar tevens is sprake van een opzegverbod "tijdens" ziekte. [verzoeker] was al langere tijd op de hoogte van de rugklachten van[verweerder], maar heeft verder geen actie ondernomen en is daarentegen de focus op het ontslag blijven leggen. [verzoeker] heeft daarmee naar de stelling van[verweerder] niet adequaat en conform de Wet Verbetering Poortwachter op de ziekmelding gereageerd.[verweerder] voert verder aan dat [verzoeker] slechts de wens heeft om de functie van[verweerder] te laten vervallen, maar niet is onderbouwd dat sprake is van zodanige bedrijfseconomisch noodzakelijke dan wel reorganisatorische omstandigheden dat deze het ontslag van[verweerder] zouden kunnen rechtvaardigen. Ook meent[verweerder] dat er binnen [verzoeker] wel degelijk andere functies voor hem beschikbaar zouden kunnen zijn. Gezien de arbeidsongeschiktheid van[verweerder], zijn nadrukkelijke wil om te re-integreren en zijn opleiding en ervaring is het voor[verweerder] zeer lastig om zich op de arbeidsmarkt te bewegen.
De beoordeling
5.1. De kantonrechter stelt allereerst vast dat uit de stukken en ter zitting is gebleken
dat partijen het er niet over eens zijn of [verzoeker] - eerder dan diens ziekmelding op 30 mei 2013 - op de hoogte is geweest van de rugklachten van[verweerder].[verweerder] stelt dat hij [verzoeker] al eerder op zijn rugklachten had gewezen en er bij haar op had aangedrongen dat de bakjes die hij moet vervoeren hoger geplaatst zouden moeten worden, zodat hij bij het oppakken van deze bakjes minder last van zijn rug zou hebben. [verzoeker] betwist dat hierover op enig moment gesproken is.
5.2. Nu evenwel voldoende aannemelijk is geworden dat[verweerder] arbeidsongeschikt is geraakt als gevolg van omstandigheden die verband houden met het werk, is dit vraagpunt voor de kantonrechter niet zozeer van belang. Vast staat dat[verweerder] tot op de dag van vandaag arbeidsongeschikt is. Dit heeft tot gevolg dat voor [verzoeker] geldt dat zij zich dient te houden aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wet Verbetering Poortwachter.
5.3. Op grond van artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient te kantonrechter zich er verder van te vergewissen of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod en geldt in beginsel dat het verzoek bij een geconstateerd verband door de kantonrechter zal worden afgewezen, tenzij zich andere bijzondere omstandigheden voordien die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Deze reflexwerking van het opzegverbod geldt zowel voor een ontbindingsverzoek dat "wegens ziekte" wordt ingediend, als voor een ontbindingsverzoek dat "tijdens ziekte" wordt ingediend.
5.4. Zoals ter zitting is medegedeeld, is de kantonrechter van oordeel dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende aannemelijk is geworden dat in dit geval geen sprake is van een ontbindingsverzoek dat wegens de ziekte van[verweerder] is ingediend, maar dat - gelet op de huidige arbeidsongeschiktheid van[verweerder] - wel vast staat dat sprake is van een verzoek tot ontbinding tijdens ziekte.
5.5. Beoordeeld dient daarom te worden of in dit geval aan het opzegverbod tijdens ziekte reflexwerking toekomt. De achtergrond van het opzegverbod is enerzijds onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte. Anderzijds bestaat voor toekenning van een reflexwerking van het opzegverbod in het algemeen geen of minder aanleiding wanneer sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid of van ontbinding op bedrijfseconomische gronden waarbij op voorhand is uitgesloten dat de werknemer na zijn herstel herplaatst kan worden (zoals ook volgt uit artikel 7:670b lid 2 BW). Van dit laatste punt is sprake bij een algehele bedrijfssluiting of sluiting van het onderdeel waar de werknemer werkzaam. Tevens is van belang dat de bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie door de werkgever voldoende wordt onderbouwd.
5.6. De kantonrechter begrijpt dat [verzoeker] zich op deze laatste uitzondering beroept.
Dat hiervan in dit geval sprake is, is naar oordeel van de kantonrechter echter onvoldoende aannemelijk geworden.
5.7. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een algehele bedrijfssluiting of sluiting van het onderdeel waar[verweerder] werkzaam is, dan wel dat voor [verzoeker] een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie - en daarmee het verval van de functie van[verweerder] - bestaat.
Zijdens [verzoeker] is daarentegen ter zitting juist aangegeven dat het financieel goed gaat met het bedrijf. [verzoeker] heeft daarbij ook benadrukt dat zij geen beroep doet op een slechte financiële situatie, maar zij - door tijdig "de door haar gewenste" maatregelen te nemen - er naar streeft financieel gezond te blijven. Nu daarmee vast staat dat voor [verzoeker] geen bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie geldt, maar zij slechts de wens heeft om de functie van[verweerder] te laten vervallen, leidt dit er naar oordeel van de kantonrechter toe dat deze uitzondering op de reflexwerking van het opzegverbod niet van toepassing is in dit geval. Het opheffen van de arbeidsplaats van de werknemer, wordt niet als een zodanige uitzondering aangemerkt (Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3). De verwijzing van de gemachtigde van [verzoeker] naar de door[verweerder] in zijn verweerschrift genoemde uitspraak van de rechtbank Utrecht van 24 maart 2011 (JAR, 2011,126) - waarin deze problematiek ook speelt - gaat dan ook niet op.
5.8. De kantonrechter is verder van oordeel dat de overige door [verzoeker] gegeven omstandigheden, die gelegen zijn in het sterk blijven in een concurrerende markt en harmonisering van het beleid met de Elysee Dental Group, onvoldoende zijn om een bedrijfseconomische noodzaak, als bedoeld in de hierboven bedoelde uitzondering op de reflexwerking van het opzegverbod, aan te nemen, dan wel dat deze aan te merken zijn als bijzondere omstandigheden die ondanks het bestaan van een opzegverbod tijdens ziekte een gewichtige reden voor ontbinding vormen.
5.9. De kantonrechter merkt hierbij nog op dat bedrijfseconomisch beleid niet hetzelfde inhoudt als een bedrijfseconomische noodzaak. Hoewel de door [verzoeker] genoemde aanleiding van het verzoek dan wel bedrijfseconomisch van aard is en het (in beginsel) ook tot de beleidsvrijheid van een werkgever hoort om dergelijke beslissingen te nemen, geldt dat een werkgever bij het maken van haar keuzes in het bijzonder rekening dient te houden met werknemers die ziek zijn. Indien sprake is van een zieke werknemer, brengt dit een strenge zorgplicht voor de werkgever mee.
5.10. Nu onvoldoende aannemelijk is geworden is dat [verzoeker] hier voldoende rekening mee heeft gehouden en de bedrijfseconomische noodzaak gelet op voorgaande overwegingen evenmin is gebleken, is de kantonrechter van oordeel dat aan het opzegverbod tijdens ziekte reflexwerking toekomt. De kantonrechter zal daarom niet overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en zal het verzoek van [verzoeker] afwijzen.
5.11. Nu het verzoek zal worden afgewezen, ziet de kantonrechter aanleiding [verzoeker] tot betaling van de proceskosten van[verweerder] te veroordelen.
Beslissing
De kantonrechter:
wijst het verzoek van [verzoeker] af;
veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten van[verweerder] tot op heden aan de zijde van[verweerder] begroot op € 500,00 aan salaris gemachtigde.
Deze beslissing is gegeven door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2013.
typ: 181/ie
coll: