ECLI:NL:RBNNE:2013:8400

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Assen

zaaknummer / rolnummer: C/19/100326 / KG ZA 13-164

Vonnis in kort geding van 17 september 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEGRO B.V.,

gevestigd te Swifterband,

eiseres,

advocaat mr. J.M. Hoek te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE DRENTHE,

zetelend te Assen,

gedaagde,

advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle.

in welke procedure is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE ROMEIN INFRA & MILIEU B.V.,

gevestigd te Veendam,

verzoekende partij in het incident tot tussenkomst,

advocaat mr. J.P. Dijstelberge.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als Hegro (eiseres) en de Provincie (gedaagde) en De Romein (interveniënt).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 augustus 2013;
de mondelinge behandeling van 2 september 2013;
de pleitnota van Hegro;
de pleitnota van de Provincie;
de pleitnotitie van De Romein;
de in het geding gebrachte producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 17 september 2013 vonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking.

2.De feiten

2.1.

De Dienst Landelijk Gebied van het Ministerie van Economische Zaken (hierna te noemen: DLG) voert namens de Provincie de onderhavige nationale openbare aanbestedingsprocedure uit terzake het doen uitvoeren van grondverzet en het realiseren van kunstwerken in de gemeente Noordenveld overeenkomstig het bestek Beekherstel Lieversche Diep en Groote Diep. Als projectvoerder en directiemanager treedt de heer Bakker, werkzaam bij ARCADIS Nederland (hierna te noemen: ARCADIS), op.

Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.

2.2.

Uit de aankondiging van de opdracht, (hierna te noemen: de Aankondiging) is onder "afdeling II: VOORWERP VAN DE OPDRACHT" vermeld:

"Het werk bestaat uit

- diverse opruimwerkzaamheden

- grondwerkzaamheden

- diverse kleine constructies (stuwen, damwanden, etc.)

- fundering van fiets- en wandelpaden."

2.3.

In de Aankondiging is onder
"III. 2.3 Vakbekwaamheid: Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:"aangegeven:

"(…) Beschrijving: Een inschrijver beschikt over twee referentieprojecten die door zijn onderneming in de afgelopen 5 jaar zijn uitgevoerd met betrekking tot het Natuur-technisch grondwerk met een waarde van

€ 600.000,- (excl. BTW). Deze referentieopdrachten zijn volgens de regelen der kunst tot een goed einde gebracht. (…)"

2.4.

Uit het bestek blijkt dat op het werk de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2010) van toepassing zijn. In hoofdstuk 2 (Beschrijving) van het bestek zijn de werkzaamheden ten behoeve van de natuurbouw aangegeven:

"(…) Deze werkzaamheden met betrekking tot het graven van de beek als aangegeven in bestekpostnr.:123110, 123120, 123130, 123140, 123710, 123720, 123730, 123740, 123810, 123820, 123830, 1274110, 127241, 127431, 127441 betreffen werkzaamheden t.b.v. natuurbouw. (…)"

Onder § 22 32 zijn de eisen en uitvoering (waaronder de risicoverdeling en garanties) van het natuurtechnisch grondwerk uitgewerkt. In dit verband wordt gewezen op Hoofdstuk 22.3 van de Standaard RAW Bepalingen, welk hoofdstuk betrekking heeft op natuurtechnisch grondwerk.

2.5.

Op 25 juni 2013 heeft een rectificatie op de oorspronkelijke Aankondiging plaatsgevonden voor wat betreft onderdeel
"III.2.3 Vakbekwaamheid Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:". De wijziging bestaat er uit dat de inschrijver over één in plaats van twee referentieprojecten dient te beschikken die door zijn onderneming in de afgelopen 5 jaar zijn uitgevoerd met betrekking tot een natuurtechnisch grondwerk met een waarde van € 600.000,00 (exclusief BTW). Het referentieproject dient volgens de regelen der kunst tot een goed einde te zijn gebracht.

2.6.

In de Nota van Inlichtingen van 26 juni 2013 zijn inschrijvers naar aanleiding van vragen gewezen op de hierboven genoemde rectificatie.

2.7.

Op 4 juli 2013 is het proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt. Hegro heeft tegen de laagste prijs ingeschreven en De Romein eindigde op de tweede plaats.

2.8.

ARCADIS heeft bij brief van 9 juli 2013 Hegro verzocht bewijsstukken toe te zenden, alsmede specifieke gegevens met betrekking tot het door Hegro ingediende referentieproject "De Verlengde Mosseltocht". Bij schrijven van 12 juli 2013 heeft Hegro aan dit verzoek voldaan.

2.9.

DLG heeft Hegro op 17 juli 2013 schriftelijk bericht dat De Romein voor gunning in aanmerking komt. Daarbij is aangegeven dat Hegro niet voor gunning in aanmerking komt omdat:

"De door u gebruikte en op 4 juli jl. ingediende referentie "Verlengde Mosseltocht", met als opdrachtgever Natuurmonumenten, niet voldoet aan de minimum selectie-eis zoals in de aankondiging is gesteld. Het referentiewerk betreft geen natuurtechnisch grondwerk. Dit blijkt niet uit de gegevens die u zelf heeft verstrekt. Wij hebben navraag gedaan bij Natuurmonumenten, de oorspronkelijke aankondiging en het betreffende bestek getoetst en zijn bevestigd dat uw referentie een 100% cultuurtechnisch en civieltechnisch werk betreft."

Vermeld is voorts dat in het geval Hegro bezwaar tegen de gunningsbeslissing heeft zij binnen 20 dagen na dagtekening een kort geding aanhangig dient te maken.

2.10.

De raadsvrouwe van Hegro heeft bij email van 29 juli 2013 bevestigd dat op 29 juli 2013 tussen Hegro, DLG en ARCADIS een gesprek heeft plaatsgevonden en dat dit gesprek niet heeft geleid tot een heroverweging van de gunningsbeslissing. Vervolgens worden de bezwaren van Hegro tegen de gunningsbeslissing kort samengevat en wordt aangekondigd dat Hegro de Provincie terzake zal dagvaarden.

3.Het incident

3.1.

De Romein verzoekt de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad toe te staan dat zij wordt toegelaten in het incident als tussenkomende partij in de kort gedingprocedure tussen Hegro en de Provincie, subsidiair als voegende partij aan de zijde van de Provincie. De Romein legt daaraan ten grondslag dat zij, gelet op de vordering van Hegro, recht en belang heeft om in dit kort geding tussen te komen.

3.2.

Van de zijde van Hegro en de Provincie zijn geen bezwaren aangevoerd tegen deze tussenkomst.

3.3.

De voorzieningenrechter overweegt dat de tussenkomst wordt toegestaan, nu De Romein een zelfstandig belang heeft bij de kwestie die thans voorligt.

4.Het geschil in de hoofdzaak

4.1.

Hegro vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1) de Provincie zal gebieden om de opdracht voor het werk Beekherstel Lieversche Diep en Groote Diep te gunnen aan Hegro, althans om de opdracht voor het werk niet te gunnen aan een ander dan aan Hegro;

2) de Provincie zal veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van Hegro, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en van € 199,00 met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

3) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat de Provincie in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis.

4.2.

Ter onderbouwing van haar vordering stelt Hegro dat naast de (nieuwe) Aanbestedingswet, het ARW 2012 en de Gids Proportionaliteit, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn, waaronder het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Hegro stelt dat de Provincie onrechtmatig jegens haar handelt door slechts één en niet beide referentieprojecten - beide projecten voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen - te beoordelen. Voorts is aangegeven dat het in deze procedure gaat om aanbesteding van een werk bestaande uit grond-, weg- en waterbouw (een GWW-werk), waarbij een slechts beperkt gedeelte van het grondwerk op natuurtechnische wijze dient te worden uitgevoerd.

Hegro meent dat de aanbestedende dienst slechts een referentiewerk mag eisen dat op onderdelen van de opdracht vergelijkbaar is en niet opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn.

Onder verwijzing naar de eis in de Aankondiging voert Hegro aan dat DLG ten onrechte de eis stelt dat het grondwerk van het referentiewerk geheel of gedeeltelijk op natuurtechnische wijze moet zijn uitgevoerd, nu de kerncompetenties van het aanbestede werk zien op grondverzet en kleine constructies of kunstwerken. Voorts wordt in dit verband gewezen op de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit, alsmede op het feit dat geen van de inschrijvers nadere vragen heeft gesteld over deze geschiktheidseis.

De Provincie heeft, zo stelt Hegro, nagelaten de gronden van haar beslissing mee te delen c.q. toe te lichten. Daarmee heeft de Provincie haar beslissing onvoldoende gemotiveerd en in strijd met de artikel 2.26.5 en 2.12.7 van het ARW 2012 gehandeld.

Hegro meent verder dat in het geval er sprake is van een gebrek in de door haar ingediende gegevens, dat zij gelet op het bepaalde in de ARW 2012 in de gelegenheid had moeten worden gesteld dit gebrek te herstellen. In dit verband verwijst Hegro naar jurisprudentie.

4.3.

De Provincie voert ten verweer aan dat in de onderhavige kwestie DLG namens de Provincie een natuurtechnisch grondwerk aanbesteedt, waarbij de opdrachtnemer recente ervaring heeft met het uitvoeren van een dergelijk werk.

De Provincie geeft onder verwijzing naar de Aanbestedingsleidraad en het bestek aan dat de hoofdmoot c.q. het hoofdonderwerp van het werk dient te worden uitgevoerd met inachtneming van de natuurtechnische bepalingen van de Standaard RAW Bepalingen. Er wordt gewezen op de door de Provincie gestelde referentie-eis, die is bijgesteld in die zin dat slechts één referentieproject behoefde te worden ingediend. Daarnaast is aangegeven dat de vereiste ervaring bij inschrijving worden moet aangetoond door een zogenaamde 'verklaring referentieproject'.

De Provincie stelt dat volgens vaste jurisprudentie de uitleg van aanbestedingsdocumentatie aan de hand van de zogenaamde CAO-norm dient te worden uitgelegd en dat daarnaast de in het arrest van het Europese Hof van Justitie "Succhi di Frutta" geformuleerde norm van belang is, waarbij als uitgangspunt de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver/gegadigde wordt genomen.

De Provincie voert aan dat de gehanteerde referentie-eis slechts voor één uitleg vatbaar is. In dit verband wijst de Provincie er op dat in de branche evident is wat onder natuurtechnisch werk wordt verstaan en dat dit in de aanbestedingsdocumentatie - er wordt een natuurtechnisch grondwerk aanbesteed - ook is verduidelijkt door de verwijzing naar natuurtechnische randvoorwaarden uit de Standaard RAW Bepalingen, alsmede dat is aangegeven wanneer van die standaard wordt afgeweken.

De Provincie meent dat, gelet op het feit dat Hegro ervaring heeft met RAW-bestekken, Hegro heeft moeten begrijpen wat er onder een natuurtechnisch grondwerk wordt verstaan. De Provincie constateert dat er in dit verband in de Nota van Inlichtingen ook geen vragen zijn gesteld.

Naar aanleiding van het opgemaakte proces-verbaal heeft de Provincie bij Hegro nadere bewijsstukken opgevraagd ter verduidelijking van het door haar ingediende referentieproject, omdat op basis van de ingestuurde informatie geen ervaring met natuurtechnisch grondwerk bleek, terwijl ook geen tevredenheidsverklaring is overgelegd. De Provincie heeft op basis van de door Hegro nagestuurde informatie geoordeeld dat het ingediende referentieproject "De Verlengde Mosseltocht" niet aan de gestelde eis voldeed. De Provincie is hierin bevestigd door de informatie die zij bij navraag bij de opdrachtgever Natuurmonumenten terzake het project heeft ontvangen. Het bestek "De Verlengde Mosseltocht" vergde namelijk ervaring met cultuurtechnische werken en heeft geen natuurtechnische randvoorwaarden uit de Standaard RAW Bepalingen 2005 van toepassing verklaard. De Provincie meent dat zij, gelet op het voorgaande, zorgvuldig heeft gehandeld en dat zij niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft gehandeld. Immers, zij heeft zonder daartoe verplicht te zijn Hegro in de gelegenheid gesteld haar inschrijving nader toe te lichten. Ten aanzien van het nagezonden referentieproject "De Blauwe Diamant" heeft de Provincie aangevoerd dat dit te laat is ingediend, omdat het niet direct bij inschrijving is overgelegd. Overigens voert de Provincie aan dat deze referentie om meerdere redenen niet aan de gestelde referentie-eisen voldoet.

De Provincie concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Hegro, danwel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Hegro in de (proces en na-)kosten van dit geding, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is, met ingang van 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

4.4.

De Romein vordert in dit verband dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Hegro niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen, althans dat de gevorderde voorzieningen worden geweigerd. Daarnaast vordert De Romein (samengevat) dat de Provincie zal worden geboden om uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen, althans dat de Provincie zal worden verboden om de opdracht te gunnen aan een ander dan De Romein, met veroordeling van Hegro in de kosten van de procedure.

Ter onderbouwing voert De Romein aan dat, gelet op de Aankondiging, de inschrijver een referentieproject dient te overleggen voor het uitvoeren van een natuurtechnisch grondwerk en dat de door Hegro ingediende referentieprojecten niet voldoen aan deze referentie-eis (dit werk betreft een 100% cultuurtechnisch en civieltechnisch werk), daar waar het door De Romein ingediende referentieproject wel voldoet.

5.De beoordeling

5.1.

In de onderhavige zaak ligt ter beoordeling voor of de Provincie op juiste gronden tot haar voorlopige voornemen om de opdracht tot het doen uitvoeren van grondverzet en realiseren kleine constructies/kunstwerken te gunnen aan De Romein heeft kunnen komen, terwijl Hegro tegen de laagste prijs heeft ingeschreven.

Hegro stelt in dit verband - kort gezegd- dat de Provincie ten onrechte haar inschrijving terzijde heeft gelegd door het referentieproject "De Verlengde Mosseltocht" af te keuren, de Provincie ten onrechte niet de beide referentieprojecten heeft beoordeeld en dat de Provincie de door haar gestelde geschiktheids-eis op onjuiste wijze, althans strenger en anders toepast.

5.2.

Als uitgangspunt voor deze beoordeling heeft het volgende te gelden.

Op grond van vaste rechtspraak volgt dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van gegadigden/inschrijvers dient te respecteren en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, zodat de naleving daarvan kan worden gecontroleerd.

Het transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit impliceert dat alle voorwaarden van de gunningsprocedure in de aanbestedingsdocumenten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte kan begrijpen en de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de gestelde criteria (arrest van het Europese Hof van Justitie van 29 april 2004, Succhi di Frutta). Dat brengt niet alleen mee dat alle inschrijvers op gelijke wijze worden behandeld, maar ook dat zij, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt. Hieruit vloeit voort dat deelnemers aan een aanbesteding vooraf moeten weten op welke wijze en op grond van welke criteria zij beoordeeld worden.

Daarnaast heeft op basis van vaste jurisprudentie, wanneer het aankomt op de uitleg van aanbestedingsdocumentatie, de CAO-norm te gelden. Deze norm houdt in dat de aanbestedingsdocumentatie naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.

5.3.

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat Hegro bij haar inschrijving, zoals vereist, één referentieproject "De Verlengde Mosseltocht" heeft vermeld en daarvan (later op verzoek van ARCADIS) gegevens met betrekking tot dit referentieproject heeft overgelegd. Voorts wordt vastgesteld dat Hegro (tot op heden) heeft nagelaten de eveneens verlangde tevredenheidsverklaring te overleggen, hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid is gesteld.

5.4.

Aan de orde is of het door Hegro ingediende referentieproject voldoet aan de door de Provincie gestelde referentie-eisen. De voorzieningenrechter overweegt, gelet op voornoemde uitgangspunten, dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Uit de Aankondiging komt immers duidelijk naar voren dat er ervaring wordt verlangd van de inschrijver met een referentiewerk dat in de afgelopen vijf jaar is uitgevoerd met betrekking tot een natuurtechnisch grondwerk. In het bestek wordt verder verduidelijkt welke natuurtechnische randvoorwaarden uit de Standaard RAW Bepalingen 2010 van toepassing zijn.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Provincie haar referentie-eisen in de aanbestedingstukken zodanig geformuleerd dat Hegro als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde, de door de Provincie voorgestane uitleg heeft kunnen begrijpen. Dat de Provincie als referentie-eis heeft gesteld dat een natuurtechnisch grondwerk moet zijn uitgevoerd, ook al betreffen de natuurtechnische werkzaamheden slechts een deel van het aanbestede werk, is door de Provincie voldoende onderbouwd. Uit de Nota van Inlichtingen volgt dat andere gegadigden de referentie-eis kennelijk hebben begrepen, nu daaromtrent geen nadere vragen zijn gesteld.

5.5.

Voorts wordt overwogen dat de Provincie de door Hegro ingediende inschrijving zorgvuldig heeft beoordeeld, nu zij nadat het proces-verbaal van inschrijving was opgemaakt, Hegro in de gelegenheid heeft gesteld om nadere bewijsstukken toe te zenden en is na toezending van bewijsstukken ook nog navraag gedaan bij de opdrachtgever van het ingediende referentieproject. Uit de verstrekte nadere bewijsstukken in combinatie met de door de opdrachtgever verstrekte nadere informatie heeft de Provincie niet anders kunnen concluderen dan dat het ingediende referentieproject niet voldoet aan de gestelde referentie-eis dat een natuurtechnisch grondwerk moet zijn uitgevoerd.

De Provincie heeft voorts op goede gronden het door Hegro na de inschrijving ingediende referentieproject "De Blauwe Diamant" bij haar beoordeling buiten beschouwing gelaten, nu dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, terwijl het overigens niet voldoet aan de gestelde referentie-eis.

Overigens wordt overwogen dat de Provincie haar voornemen tot gunning voldoende heeft gemotiveerd.

5.6.

Gelet op het vorenstaande concludeert de voorzieningenrechter tot afwijzing van de vorderingen van Hegro.

5.7.

De vordering van De Romein tot het gebieden van de Provincie om uitvoering te geven aan haar gunningsvoorneming zal, gelet op het vorenstaande, wegens gebrek aan belang eveneens worden afgewezen.

De proceskosten in het incident en in de hoofdzaak

5.8.

Hegro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak worden veroordeeld. De door de Provincie gevorderde wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis ligt als onbetwist voor toewijzing gereed.

De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.405,00

5.9.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.10.

Ter zake van de door De Romein in het incident gevorderde kostenveroordeling wordt overwogen dat de kosten zullen worden gecompenseerd als bepaald in het dictum.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

in het incident

1. laat De Romein toe als tussenkomende partij in de procedure tussen Hegro en de Provincie;

2. wijst de vorderingen van De Romein af;

3. compenseert de kosten tussen partijen, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

4. wijst de vorderingen af;

5. veroordeelt Hegro in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Provincie begroot op € 1.405,00, vermeerderd met de wettelijke daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

6. veroordeelt Hegro in de na dit vonnis ontstane kosten van de Provincie, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Hegro niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

7. verklaart de beslissing voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen, bijgestaan door mr. K. Wijmenga, en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013.^[1]

Afwijzing vordering Hegro wegens niet voldoen referentie-eis natuurtechnisch grondwerk