Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: CV/17/115941 / HA ZA 11-698
Vonnis van 6 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEERNS RAADGEVENDE INGENIEURS B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. drs. S.A.P. van den Berg te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ FRISO B.V.,
gevestigd te Sneek,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.J. Veldhuis te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Deerns en Friso genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek / akte vermeerdering eis in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens antwoordakte eiswijziging.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Friso is bij brief van 21 oktober 2009 uitgenodigd in te schrijven op de 'Aanbesteding Ontwerp en Realisatie Researchgebouw ERIBA' van de Rijksuniversiteit Groningen (hierna: RuG). De aanbestedingsdocumenten bestonden uit een Programma van Eisen (hierna: PvE) met onder meer een Functioneel Technisch Programma van Eisen (hierna: FTPvE). Friso heeft bij brief van 6 januari 2010 op deze aanbesteding ingeschreven. De (E+W-)documenten ten behoeve van de 'Technische Installaties' in het inschrijvingsontwerp zijn door Deerns opgesteld.
2.2. De RuG heeft de opdracht aan Friso gegund. Daartoe is tussen de RuG en Friso een Design&Build-contract gesloten.
2.3. Medio 2010 heeft Friso aan Deerns opdracht gegeven om advieswerkzaamheden te verrichten in verband met de tussen de RuG en Friso gesloten overeenkomst, een en ander conform de offerte die Deerns op 18 mei 2010 had uitgebracht. De opdrachtbevestiging van 10 juni 2010 is door partijen getekend op 11 en 17 juni 2010.
2.4. In de offerte van 18 mei 2010 staat, voor zover relevant:
'De hierboven genoemde advieswerkzaamheden bieden wij u aan voor een vast bedrag groot € 300.000,00 exclusief BTW en inclusief verschotten zoals reiskosten en reprokosten.
(…)
Betalingsschema
- VO gereed € 40.800,00
- DO gereed € 92.744,00
- Bestek gereed € 86.193,00
- Realisatiefase 2 maandelijkse termijnen:
- 7 x € 8.760,00
- laatste termijn € 8.743,00, totaal € 70.063,00
- Oplevering € 5.100,00
- Nazorg € 5.100,00'
2.5. Partijen zijn overeengekomen dat DNR 2005 op de opdracht van toepassing is. Daarin is bepaald, voor zover relevant:
'Artikel 11
Algemene verplichtingen van de adviseur
(…)
6
De opdracht wordt vervuld conform het overeengekomen tijdschema. Tenzij door partijen uitdrukkelijk anders is overeengekomen, betreffen de termijnen in het overeengekomen tijdschema geen fatale termijnen.
(…)
Artikel 12
Algemene verplichtingen van de opdrachtgever
(…)
8
De opdrachtgever voldoet de door hem aan de adviseur verschuldigde bedragen uiterlijk op de daarvoor in het betalingsschema overeengekomen dan wel in de declaraties van de adviseur aangegeven tijdstippen.
Artikel 13
Aansprakelijkheid van de adviseur voor toerekenbare tekortkomingen
1
De adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk:
1a
indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en
1b
de opdrachtgever de adviseur schriftelijk in gebreke heeft gesteld en daarbij de adviseur heeft gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen en bovendien
1c
de adviseur aan deze sommatie niet of niet tijdig heeft voldaan.
(…)
Artikel 16
Aansprakelijkheidsduur en vervaltermijnen
(…)
2
De rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming is niet ontvankelijk indien de opdrachtgever niet met bekwame spoed nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed de adviseur in gebreke heeft gesteld.
(…)
Artikel 17
Overige bepalingen verband houdende met schadevergoeding
1
Het recht van de opdrachtgever op schadevergoeding vermindert niet diens verplichtingen te betalen conform de opdracht.
(…)
Artikel 56
Betaling van advieskosten
1
De opdrachtgever betaalt de advieskosten op declaratie van de adviseur. Opdrachtgever en adviseur komen bij de opdracht een betalingsschema in termijnen overeen. De adviseur declareert de advieskosten volgens het overeengekomen betalingsschema, of, bij gebreke daarvan, in maandelijkse termijnen naar rato van de voorgang van de werkzaamheden.
(…)
5
Indien de opdrachtgever de juistheid van een declaratie - of een gedeelte daarvan - betwist, is hij niettemin gehouden tot tijdig betalen van het niet betwiste gedeelte. Betwisting van een declaratie dient schriftelijk en binnen de betaaltermijn te geschieden. Blijkt de betwiste declaratie - of het betwiste gedeelte - alsnog verschuldigd, dan wordt de door de opdrachtgever verschuldigde rente berekend vanaf de dag waarop de betaling uiterlijk had behoren te geschieden.
6
Verricht de opdrachtgever de ingevolge de opdracht verschuldigde betaling niet tijdig en is de vertraging niet het gevolg van een aan de adviseur toe te rekenen omstandigheid, dan is de opdrachtgever zonder nadere ingebrekestelling in verzuim en kan de adviseur aanspraak maken op vergoeding van rente tegen het wettelijk rentepercentage, dit met ingang van de dag waarop de betalingstermijn is verstreken.
7
Vindt de betaling niet plaats binnen één maand na de dag waarop deze uiterlijk had behoren te geschieden, dan kan de adviseur aanspraak maken op vergoeding van rente tegen het wettelijk rentepercentage verhoogd met drie procent met ingang van de dag waarop deze maand is verstreken, een en ander zonder nader herinneringsbericht of aanmaning van de adviseur.
(…)
9
Alle werkelijk door de adviseur gemaakte onkosten om tot voldoening van zijn declaratie te geraken, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke kosten, komen voor rekening van de opdrachtgever.'
2.6. In het overleg van 4 juni 2010 tussen enerzijds Friso en Deerns en anderzijds de RuG is besloten Cauberg-Huygen een bindend oordeel te laten geven over de werking van de door Deerns ontworpen klimaatinstallatie voor de uitwerkplekken, welke toetsing zou plaatsvinden op grond van het PvE. Bij notitie van 23 juni 2010 heeft Cauberg-Huygen haar bevindingen kenbaar gemaakt. In die notitie staat, voor zover relevant:
'Met het door Deerns voorgestelde klimaatconcept voor verwarming, koeling en ventilatie van de uitwerkplekken kan in principe worden voldaan aan de criteria zoals vermeld in het FTPvE. Echter is de onderbouwing waarmee Deerns de beoogde werking van de klimaatinstallatie aantoont ontoereikend om de correcte werking van de klimaatinstallatie te kunnen garanderen.'
2.7. Vervolgens is in de projectteamvergadering van 29 juni 2010 in het kader van de planning besloten een tweesporenbeleid uit te zetten, waarbij Deerns haar installatieconcept zou aanpassen en er tevens een alternatief installatieconcept (hierna: plan B) zou worden uitgewerkt. Beide installatieconcepten dienden op 9 juli 2010 gereed te zijn. Tevens is afgesproken dat op 12 juli 2010 een definitieve keuze zou worden gemaakt op grond van de uitkomsten van het tweesporenbeleid.
2.8. Bij mailbericht van 12 juli 2010 heeft Cauberg-Huygen de bevindingen van de toetsing van de door Deerns aangepaste stukken aan Friso gemeld. Dit mailbericht houdt in, voor zover relevant:
'Wat ons betreft zijn daarmee de aanpassingen, de geleverde berekeningen en de rapportage nog verre van toereikend om een goed oordeel te geven over de werking van het systeem.'
2.9. In de projectgroepvergadering van 12 juli 2010 is er vervolgens voor gekozen over te gaan tot plan B.
2.10. Door Friso zijn de eerste twee termijnen, ten bedrage van in totaal € 133.544,00 exclusief BTW, aan Deerns betaald. Friso heeft de volgende facturen van Deerns onbetaald gelaten:
- factuur PF10024990 van 6 juli 2010: € 102.569,67
- factuur PF10026794 van 1 december 2010: € 10.424,40
- factuur PF10026795 van 31 december 2010: € 10.424,40
- factuur PF11027627 van 25 februari 2011: € 10.424,40
- factuur PF11028280 van 30 april 2011: € 10.424,40
- factuur PF11029000 van 30 juni 2011: € 10.424,40
- factuur PF11029436 van 31 augustus 2011: € 10.424,40
Totaal: € 165.116,07
Op elk van deze facturen staat: 'Wij verzoeken u bovenvermeld totaalbedrag binnen
30 dagen op bankrekening 24.00.12.119 over te maken'.
2.11. Bij brief van 27 september 2011 heeft Friso Deerns in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld voor geleden schade.
2.12. Bij brief van 11 oktober 2011 heeft Friso aan Deerns kenbaar gemaakt welke redenen ten grondslag liggen aan het uitblijven van de betaling van de facturen.
2.13. Deerns heeft op 21 oktober 2011 ten laste van Friso conservatoir verhaalsbeslag gelegd onder de Friesland Bank voor een bedrag van € 215.000,00.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Deerns vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Friso te veroordelen tot betaling van de facturen genoemd in onderdeel 3 van het lichaam van de dagvaarding, in hoofdsom groot € 165.116,07, te vermeerderen met de contractuele rente over de respectieve factuurbedragen op de voet van artikel 56, leden 6 en 7, DNR 2005 en Friso te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van het conservatoir beslag daar mede onder begrepen.
3.2. Friso voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Friso vordert na vermeerdering van eis bij vonnis - voor zover mogelijk - uitvoerbaar bij voorraad te verklaren:
1. Deerns te veroordelen tot betaling van:
? een bedrag van € 158.917,36, althans - wanneer de conventionele vordering deels (of geheel) wel toewijsbaar zou worden geacht - een bedrag van € 158.917,36 vermeerderd met het in conventie toegewezen bedrag,
? een en ander vermeerderd met de wettelijke rente, berekend vanaf 16 september 2011, althans de datum van de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tot en met de dag der algehele voldoening.
2. het door Deerns ten laste van Friso d.d. 21 oktober 2011 onder de Friesland Bank gelegde conservatoir verhaalsbeslag ad € 215.000,00 op te heffen;
3. Deerns te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, alsmede vermeerderd met de nakosten, (minimaal) te begroten op € 205,00 zonder betekening en € 273,00 in geval van betekening, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de veertiende dag na datum vonnis tot de dag van algehele betaling.
3.5. Deerns voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De standpunten van partijen in conventie en in reconventie
4.1. Deerns stelt dat Friso wanprestatie pleegt door de door haar aan Friso verstuurde facturen voor de termijnen 3 tot en met 9 niet te voldoen. Volgens Deerns heeft zij haar werkzaamheden die aan de facturen ten grondslag liggen, deugdelijk uitgevoerd. Deerns stelt dat haar installatieontwerp van de klimaatinstallatie voor de uitwerkplekken voldeed aan het FTPvE en dat het STABU-bestek E+W deugdelijk en derhalve gereed was. Zij is dan ook van mening dat Friso gehouden is de facturen te voldoen. Daarnaast stelt Deerns dat Friso haar achteraf - ten onrechte - verwijten maakt, terwijl Friso haar nooit in gebreke heeft gesteld en haar niet in de gelegenheid heeft gesteld voor eigen rekening eventuele tekortkomingen te herstellen. Voorts betwist Deerns dat Friso door de gestelde tekortkomingen schade heeft geleden.
4.2. Friso betwist dat zij is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Zij voert daartoe aan dat zij de derde termijn eerst verschuldigd was op het moment dat het bestek gereed was. Nu het bestek op veel punten niet voldeed aan de daarvoor in het FTPvE gestelde criteria, om welke reden de RuG en daarmee Friso het bestek niet heeft goedgekeurd, is het niet gereed gekomen. Daarom is Friso van mening dat zij de derde termijn nog niet verschuldigd is. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst Friso op de twee rapporten van Cauberg-Huygen en op het uitblijven van de goedkeuring door RuG. Daarnaast stelt Friso zich op het standpunt dat Deerns tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. Hierdoor was Friso genoodzaakt over te gaan op de uitvoering van plan B. Als gevolg hiervan heeft Friso schade geleden, welke schade volgens Friso aan Deerns dient te worden toegerekend. De schade wordt als volgt becijferd:
- Plan B : € 217.263,00
- Manco Bestek : € 424.944,00
- Totaal : € 642.207,00
Nu DNR 2005 bepaalt dat de door de adviseur te vergoeden schade per opdracht is beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000,00, heeft Friso haar reconventionele vordering beperkt tot het bedrag dat reeds aan Deerns is betaald, te weten een bedrag van € 133.544,00, te vermeerderen met het 19% BTW, derhalve een bedrag van € 158.917,36. Volgens Friso dient dit bedrag te worden verhoogd indien in conventie zou komen vast te staan dat Deerns op enige bijbetaling aanspraak maakt. Voorts is Friso van mening dat het door Deerns onder de Friesland Bank gelegde conservatoir verhaalsbeslag van € 215.000,00 onrechtmatig is en dat de onmiddellijke opheffing daarvan dient te worden gelast.
5. De beoordeling
in conventie
5.1. Partijen hebben een overeenkomst van opdracht gesloten, in welk kader Deerns met betrekking tot de bouw van het researchgebouw ERIBA van de RuG ten behoeve van Friso advieswerkzaamheden zou verrichten. Tussen partijen is niet in geschil dat deze advieswerkzaamheden onder meer de klimaatbeheersing van de uitwerkplekken betroffen, dat Deerns daartoe het installatieconcept uitwerkplekken heeft ontworpen en dat Deerns daarnaast het STABU-bestek E+W diende op te stellen. Voorts staat tussen partijen vast dat Friso de derde termijn verschuldigd was wanneer het bestek gereed was en dat het door Deerns aan Friso gefactureerde bedrag, een som van € 165.116,07, onbetaald is gebleven. Partijen verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of Deerns de werkzaamheden, die aan de facturen ten grondslag liggen, deugdelijk heeft uitgevoerd en of Friso derhalve gehouden is de facturen te voldoen.
5.2. Nu partijen in de overeenkomst van opdracht de DNR 2005 van toepassing hebben verklaard, zal de rechtbank de vorderingen beoordelen aan de hand van de daarin opgenomen bepalingen. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 56 lid 1 DNR Pro 2005 dient Deerns de advieskosten volgens het overeengekomen betalingsschema te declareren en dient Friso als opdrachtgever de advieskosten op declaratie van Deerns te voldoen. Overeenkomstig het betalingsschema heeft Deerns op het moment dat zij meende dat het bestek gereed was, Friso een factuur voor de derde termijn - en later tevens voor de daarop volgende termijnen - gestuurd met het verzoek de facturen binnen dertig dagen te voldoen. Hoewel Friso zich op het standpunt stelt dat het bestek nimmer gereed is gekomen en zij om die reden niet gehouden is de facturen te voldoen, volgt de rechtbank haar niet in die stelling. Immers, het vijfde lid van artikel 56 DNR Pro 2005 bepaalt dat een niet-betwiste factuur tijdig dient te worden betaald en dat betwisting van de juistheid van een declaratie schriftelijk en binnen de betaaltermijn - derhalve binnen dertig dagen na de factuurdatum - dient te geschieden. Volgens Deerns heeft Friso de facturen niet schriftelijk betwist, welke stelling door Friso niet is weersproken. Weliswaar stelt Friso dat tijdens de overleggen aan Deerns te kennen is gegeven dat de werkzaamheden niet voldoende waren voor goedkeuring door de RuG en dat Deerns er nimmer over heeft geklaagd dat Friso niet formeel - dus schriftelijk - haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt, maar naar het oordeel van de rechtbank brengt dit niet mee dat Friso kon volstaan met het mondeling melden van manco's dan wel discrepanties tijdens de overleggen tussen Friso, Deerns en de RuG. Immers, op grond van DNR 2005, die partijen van toepassing hebben verklaard op de tussen hen gesloten overeenkomst, schort alleen een schriftelijke betwisting de verplichting om een factuur binnen de betaaltermijn te voldoen op. De brief van
27 september 2011, waarbij Friso Deerns in gebreke heeft gesteld, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een dergelijke betwisting van de facturen. Friso heeft in die brief immers slechts in algemene bewoordingen het werk van Deerns aan de orde gesteld, zonder daarin uitdrukkelijk de juistheid van de facturen van Deerns te betwisten. Daar komt bij dat Friso in die brief heeft medegedeeld dat zij kosten heeft gemaakt, waarvoor zij Deerns aansprakelijk stelt en dat zij het om die reden terecht acht dat zij de facturen niet voldoet. Zij heeft derhalve niet de onjuistheid van de facturen aan het niet-betalen ten grondslag gelegd. Voor zover de brief van 11 oktober 2011 van Friso aan Deerns heeft te gelden als betwisting van (een van) de verzonden declaraties, is de rechtbank van oordeel dat deze betwisting niet tijdig is gedaan. Immers, de laatste factuur van Deerns is van 31 augustus 2011, zodat de betalingstermijn op 30 september 2011 verliep. De brief van 11 oktober 2011 is derhalve na ommekomst van de betaaltermijn - en dus te laat - aan Deerns verstuurd.
5.3. Friso heeft nog betoogd dat Deerns zich thans niet meer kan beroepen op de bepaling van het vijfde lid van artikel 56 DNR Pro 2005, omdat zij eerst ruim een jaar na het declareren van de derde termijn Friso heeft gesommeerd tot betaling over te gaan. De rechtbank volgt haar hierin niet. Dat Deerns gedurende een zekere tijd niet om betaling door Friso zou hebben verzocht - hetgeen overigens door Deerns wordt betwist - doet immers niet af aan de uit DNR 2005 voortvloeiende verplichting om de juistheid van een declaratie schriftelijk en binnen de betaaltermijn te betwisten.
5.4. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, was Friso gehouden de facturen van Deerns te voldoen. Deze verplichting wordt overeenkomstig artikel 17 DNR Pro 2005 niet verminderd door het eventuele recht van Friso op schadevergoeding, zodat de door Friso gestelde wanprestatie van Deerns niet meebrengt dat de facturen van Deerns niet hoefden te worden voldaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vordering van Deerns dient te worden toegewezen.
5.5. Deerns heeft gevorderd de hoofdsom te vermeerderen met de contractuele rente over de factuurbedragen op de voet van artikel 56, leden 6 en 7 DNR 2005. Friso heeft gesteld dat dit deel van de vordering moet worden afgewezen, om reden dat ook de hoofdvordering moet worden afgewezen. Nu de rechtbank de hoofdvordering zal toewijzen en Friso geen andere onderbouwing aan haar standpunt heeft gegeven, terwijl de vordering van Deerns bovendien voortvloeit uit DNR 2005, zal de rechtbank tevens de door Deerns gevorderde rente toewijzen.
5.6. Friso zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Weliswaar heeft Deerns op grond van DNR 2005 gevorderd Friso te veroordelen in alle werkelijk door Deerns gemaakte gerechtelijke kosten, maar de rechtbank stelt vast dat Deerns de omvang van deze vordering in het geheel niet heeft onderbouwd. De rechtbank zal daarom de proceskosten aan de zijde van Deerns overeenkomstig hetgeen gebruikelijk is vaststellen op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht 2.969,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 5.887,31.
5.7. Deerns vordert Friso te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro en gelet op hetgeen de rechtbank hierna ten aanzien van het beslag zal overwegen toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op:
- explootkosten € 224,55
- griffierecht 560,00
- salaris advocaat 1.421,00 (1,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 2.205,55.
in reconventie
5.8. Met betrekking tot de schadevergoeding die Friso van Deerns vordert vanwege het gestelde wanpresteren van Deerns overweegt de rechtbank het volgende. Op grond van artikel 13 lid 1 DNR Pro 2005 is Deerns jegens Friso aansprakelijk indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming en Friso Deerns schriftelijk in gebreke heeft gesteld en daarbij Deerns heeft gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen, terwijl Deerns niet of niet tijdig aan die sommatie heeft voldaan. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Friso Deerns bij brief van 27 september 2011 in gebreke heeft gesteld en voor de gestelde schade aansprakelijk heeft gesteld. Hoewel dat voor een ingebrekestelling overeenkomstig het bepaalde in DNR 2005 noodzakelijk is, is in deze brief aan Deerns geen gelegenheid geboden om de gestelde tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen te herstellen. Friso heeft er in dit kader op gewezen dat de schade zich in de realisatiefase heeft voorgedaan, zodat de tekortkomingen niet meer door Deerns konden worden hersteld, aangezien Deerns zich niet met de realisatie bezig hield. Wat er ook zij van de juistheid van deze stelling, de rechtbank zal beoordeling van de vraag of de brief van 27 september 2011 dient te worden aangemerkt als een ingebrekestelling als bedoeld in DNR 2005 gelet op het navolgende achterwege laten.
5.9. Het tweede lid van artikel 16 DNR Pro 2005 bepaalt niet alleen dat de ingebrekestelling schriftelijk dient te worden gedaan, maar tevens dat dit met bekwame spoed nadat de opdrachtgever de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, dient plaats te vinden op straffe van niet-ontvankelijkheid van de rechtsvordering. Gebleken is dat Deerns de betreffende bestekstukken en haar installatieontwerp reeds in de eerste helft van 2010 heeft ingediend en vervolgens heeft aangepast, waarna Cauberg-Huygen op 23 juni 2010 en op 12 juli 2010 een notitie heeft ingediend en op laatstgenoemde datum door het projectteam is besloten niet met deze documenten verder te gaan. Voor zover de stelling van Friso, dat de bestekstukken manco's en discrepanties vertoonden, terwijl daarnaast het installatieontwerp niet aan de door de RuG gestelde eisen zou voldoen, juist zou zijn - hetgeen door Deerns is betwist -, waren de tekortkomingen van Deerns dan ook reeds op 23 juni 2010 dan wel op 12 juli 2010 aan Friso bekend. Nu Friso Deerns eerst op 27 september 2011, derhalve ruim een jaar later, schriftelijk in gebreke heeft gesteld en Friso bovendien reeds was aangevangen met de uitvoeringsfase, terwijl aanvang met een nieuwe fase op grond van DNR 2005 goedkeuring van de voorgaande fase inhoudt, is de rechtbank met Deerns van oordeel dat de ingebrekestelling in weerwil van het bepaalde in DNR 2005 niet met bekwame spoed heeft plaatsgevonden.
5.10. Voor zover Friso heeft gesteld dat was afgesproken dat op 12 juli 2010 een keuze zou worden gemaakt tussen het oorspronkelijke ontwerp van Deerns en plan B en dat deze datum derhalve een fatale termijn was, overweegt de rechtbank dat blijkens het hiervoor genoemde artikel 13 lid 1 DNR Pro 2005 contractueel hoe dan ook een schriftelijke ingebrekestelling is vereist, zodat Deerns - ook indien sprake is van een fatale termijn - zonder schriftelijke ingebrekestelling niet in verzuim kon raken. Daar komt bij dat artikel 11 lid 6 DNR Pro 2005 bepaalt dat de overeengekomen termijnen geen fatale termijnen zijn, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. Weliswaar hebben partijen afgesproken dat op
12 juli 2010 een keuze tussen twee ontwerpen zou worden gemaakt, maar niet is gebleken dat partijen daarbij uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat deze datum als fatale termijn diende te gelden. Immers, beide ontwerpen zijn door Deerns opgesteld, zodat ook in het geval voor plan B - welk ontwerp (wel) aan de gestelde eisen voldeed - zou worden gekozen, de samenwerking tussen partijen zou worden voortgezet, zij het dat de werkzaamheden dan op plan B zouden zijn gebaseerd in plaats van op het oorspronkelijke ontwerp. Het enkele feit dat was overeengekomen dat op 12 juli 2010 een keuze zou worden gemaakt tussen de twee ontwerpen, leidt dan ook niet tot de conclusie dat deze datum een fatale strekking had, in die zin dat Deerns in verzuim zou raken indien niet voor het oorspronkelijke ontwerp zou worden gekozen. Dat zou anders kunnen zijn geweest indien
- bijvoorbeeld - aan de termijn die Deerns voor de aanpassing van het oorspronkelijke ontwerp was gegeven, een boetebeding was verbonden, aangezien een dergelijk beding wijst op de bedoeling om de schuldenaar door het enkele verlopen van de termijn in verzuim te doen zijn. Daarvan, of van een andere afspraak waaruit de fatale strekking van de termijn kan worden afgeleid, is echter niet gebleken. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat de datum van 12 juli 2010 niet als fatale termijn in de zin van het zesde lid van artikel 11 DNR Pro 2005 dient te worden aangemerkt.
5.11. Nu Friso Deerns niet tijdig in gebreke heeft gesteld, is de rechtbank met Deerns van oordeel dat Friso op grond van het tweede lid van artikel 16 DNR Pro 2005 niet-ontvankelijk in haar vordering dient te worden verklaard. Gelet daarop behoeft hetgeen partijen hebben gesteld omtrent eventuele tekortkomingen van Deerns in de nakoming van haar verplichtingen geen bespreking.
5.12. Friso heeft opheffing van het onder de Friesland Bank gelegde conservatoir verhaalsbeslag gevorderd. De opheffing van een conservatoir beslag kan worden bevolen indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, indien het beslag is gelegd voor een geldvordering, wanneer voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Ten aanzien van deze opheffingsgronden geldt dat het op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om voldoende aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Gelet op de omstandigheid dat de vordering van Deerns, ten behoeve waarvan het beslag is gelegd, zal worden toegewezen en Friso geen andere bijzondere omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel dienen te leiden, is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken van de ondeugdelijkheid dan wel de onnodigheid van het conservatoire beslag. Evenmin is gesteld of gebleken dat Friso reeds voldoende zekerheid heeft gesteld. De rechtbank zal de vordering tot opheffing van het beslag dan ook afwijzen.
5.13. Friso zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deerns worden begroot op € 2.842,00 (2,0 punten x € 1.421,00) aan salaris advocaat.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. veroordeelt Friso om aan Deerns te betalen een bedrag van € 165.116,07 (éénhondervijfenzestigduizend éénhonderdzestien euro en zeven eurocent), vermeerderd met de contractuele rente tegen het wettelijk rentepercentage verhoogd met 3% per jaar over het toegewezen bedrag telkens vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen, tot de dag van volledige betaling,
6.2. veroordeelt Friso in de beslagkosten, tot op heden aan de zijde van Deerns begroot op € 2.205,55,
6.3. veroordeelt Friso in de proceskosten, aan de zijde van Deerns tot op heden begroot op € 5.887,31,
6.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5. wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
6.6. verklaart Friso niet-ontvankelijk in haar vordering tot veroordeling van Deerns tot betaling van een bedrag van € 158.917,36,
6.7. wijst af de vordering tot opheffing van het onder de Friesland Bank gelegde conservatoir verhaalsbeslag,
6.8. veroordeelt Friso in de proceskosten, aan de zijde van Deerns tot op heden begroot op € 2.842,00,
6.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2013.?