Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 356409 \ CV EXPL 12-5206
Vonnis van de kantonrechter van 19 februari 2013
in de zaak van
[eiser],
hierna te noemen: [eiser],
wonende te [adres],
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. D.R. Kamps,
tegen
het rechtspersoonlijkheid bezittende openbaar lichaam ALESCON,
hierna te noemen: Alescon,
gevestigd te Hoogeveen, Dieselstraat 3,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. M.J. Kragten.
1. De procedure
1.1 De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.
1.2 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 december 2012, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd.
1.3 Ter uitvoering van dit tussenvonnis is op 11 januari 2013 een comparitie na antwoord gehouden. Bij die gelegenheid is door [eiser] voor antwoord in reconventie geconcludeerd. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt, dat bij de stukken is gevoegd.
1.4 Ten slotte is in overleg met partijen bepaald dat vonnis zal worden gewezen, waarvan de datum nader is vastgesteld op vandaag.
2. De vaststaande feiten
2.1 De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
2.2 [eiser] is in 2004 geïndiceerd voor de WSW en per 31 oktober 2005 bij Alescon in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO WSW van toepassing. Vanwege medische beperkingen is [eiser] op deeltijdbasis werkzaam. Het salaris bedraagt € 420,00 bruto per maand.
2.3 Bij brief van 28 juni 2012 heeft de heer [X], algemeen directeur, namens Alescon aan [eiser] een disciplinaire maatregel in de vorm van een schriftelijke berisping opgelegd. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:"(…) Wij verwachten van u dat u uw werkzaamheden verricht en wanneer u zich ziekmeldt, deze ziekmelding pas geaccepteerd zal worden nadat de bedrijfsarts heeft aangegeven dat u ook daadwerkelijk niet in staat bent om te werken. Daarnaast willen wij u er nogmaals op wijzen dat u tijdens ziekte bereikbaar dient te zijn. Ook wanneer u zonder berichtgeving niet op uw werk verschijnt, zullen wij overgaan tot een maatregel die verstrekkende consequenties heeft voor uw arbeidsovereenkomst.".
2.4 Bij brief van 30 juli 2012 heeft de heer [Y] namens Alescon aan [eiser] toestemming gegeven om naar Turkije te gaan in verband met zijn zieke moeder. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:
"Dit betekent concreet:
- Twee weken onbetaald verlof wordt geaccepteerd, dit betekent dat van u wordt verwacht dat u 14 augustus 2012 uw werkzaamheden hervat.
- Een ziekmelding vanuit Turkije wordt niet geaccepteerd.
Wanneer u 14 augustus 2012 uw werkzaamheden niet hervat is er sprake van werkweigering en kan dit vergaande consequenties hebben voor uw arbeidsovereenkomst. (…).".
2.5 Op 14 augustus 2012 is [eiser] niet op het werk verschenen. Bij brief van 15 augustus 2012 van Alescon is [eiser] gesommeerd het werk per ommegaande te hervatten. Verder is aangezegd dat [eiser] met ingang van 14 augustus 2012 geen loon krijgt en is hij uitgenodigd voor een gesprek op 20 augustus 2012.
2.6 [eiser] is op 20 augustus 2012 niet verschenen, De brief van Alescon van 31 augustus 2012 vermeldt, voor zover hier van belang: "(…) U bent niet verschenen, maar u heeft een bericht ingesproken op de voice-mail van mevrouw [A]. Hieruit heeft zij begrepen dat u nog steeds in Turkije verblijft en dat u 13 augustus 2012 naar het ziekenhuis bent geweest. De specialist wilde u met tien dagen weer zien, met als gevolg dat u 23 augustus weer voor controle naar het ziekenhuis in Izmir zou moeten. Tevens kon zij uit de voice-mail opmaken dat u papieren naar Alescon heeft gefaxt naar aanleiding van uw ziekenhuisbezoek van 13 augustus 2012. Uit intern onderzoek blijkt dat er geen faxen zijn ontvangen. (…)".
In de brief wordt [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op 3 september 2012 teneinde verantwoording af te leggen in verband met een op te leggen disciplinaire maatregel, wat een onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg kan hebben.
2.7 Op 3 september 2012 is [eiser] zonder bericht niet verschenen. Op 3 september 2012 is [eiser] op staande voet ontslagen, wat is bevestigd per brief van gelijke datum. De eerste alinea van deze brief luidt: "Bij brief van 15 augustus 2012 bent u gesommeerd om uw werkzaamheden te hervatten. Ingaande 14 augustus 2012 hebben wij de loonbetaling aan u stopgezet op basis van artikel 7:627 BW Pro (geen arbeid, geen loon). Naast de sommatie tot werkhervatting hebben wij u uitgenodigd voor een hoorgesprek op maandag 20 augustus 2012. Ook op deze afspraak bent u niet verschenen.".
2.8 Bij brief van 11 september 2012 van de gemachtigde van [eiser] wordt bezwaar gemaakt, stellende dat het ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is. Daarbij wordt gewezen op het feit dat [eiser] is ontslagen omdat hij de controlevoorschriften niet heeft nageleefd. [eiser] houdt zich beschikbaar om op eerste afroep zijn werkzaamheden te hervatten.
2.9 Bij brief van Alescon van 24 september 2012 heeft zij gereageerd en het ontslag gehandhaafd. Als reden voor het ontslag wordt genoemd het feit dat [eiser] "(…) zonder toestemming, na afloop van het onbetaalde verlof geweigerd heeft zijn werk te hervatten, ondanks meerdere verzoeken hiertoe niet is verschenen op de verschillende gesprekken en zich niet heeft afgemeld. (…)."
3. De vordering en het verweer, samengevat en zakelijk weergegeven
In conventie en in reconventie
3.1 [eiser] vordert, naast een verklaring voor recht - primair - herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 3 september 2012 onder verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat Alescon in gebreke blijft daaraan te voldoen, alsmede schadevergoeding ter hoogte van 100% van het bruto salaris per 14 augustus 2012 tot de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst, onder verbeurte van een dwangsom van
€ 100,00 per dag dat Alescon in gebreke blijft daaraan te voldoen, en - subsidiair - veroordeling tot betaling van een schadevergoeding van € 5.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 119 BW Pro vanaf 3 september 2012 tot aan de dag van de volledige betaling, met veroordeling van Alescon in de kosten van de procedure. [eiser] beroept zich voor zijn vordering op de vaststaande feiten en stelt daartoe nog het volgende. [eiser] kende de brief van 31 juli 2012 niet; deze is pas bezorgd nadat hij naar Turkije was gegaan. Hij had de afspraken niet zo begrepen. [eiser] heeft zich op 13 augustus 2012 tot een arts gewend met hevige rugklachten. Hij heeft zo spoedig mogelijk contact gezocht met Alescon. Omdat hij Alescon niet kon bereiken, heeft hij op de voice-mail van mevrouw [A] ingesproken. Ook heeft hij, toen hij niet werd teruggebeld, een verklaring van het ziekenhuis gefaxt. Kennelijk heeft Alescon [eiser] ontslagen omdat hij de controlevoorschriften niet heeft nageleefd. Met verwijzing naar het Vixia-arrest (Hoge Raad 8 oktober 2004 (JAR 2004, 259)) stelt [eiser] dat er geen bijkomende omstandigheden zijn zodat er geen sprake is van een rechtsgeldige dringende reden. Daarbij wist Alescon dat, toen zij de brieven verstuurde, [eiser] nog in Turkije was. Hij kon van deze brieven geen kennis nemen. Waar [eiser] wordt verweten op 14 augustus 2012 niet op het werk te zijn verschenen, is het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven. Het ontslag is ook kennelijk onredelijk. [eiser] valt volledig terug op de bijstand en zal uiteindelijk in een traject komen waarbij hij weer bij Alescon in dienst komt. Waar het ontslag nietig is, vervalt de vordering in reconventie omdat het dienstverband nog bestaat. Voor het geval de kantonrechter anders oordeelt, stelt [eiser] dat het negatieve verlofsaldo is ontstaan door het onterecht boeken van therapie-uren als verlof.
3.2 Alescon heeft verweer gevoerd met als conclusie afwijzing van de vordering van [eiser]. In reconventie vordert Alescon de veroordeling van [eiser] tot betaling van
€ 747,37 wegens een negatief verlofsaldo. Alescon heeft het volgende aangevoerd. Het ontslag is gegeven op grond van ongeoorloofde afwezigheid, niet op grond van het niet naleven van de controlevoorschriften. [eiser] was een gewaarschuwd man. In 2006 en 2007 heeft [eiser] in vergelijkbare gevallen een waarschuwing gekregen voor ongeoorloofde afwezigheid en het niet naleven van de regels die gelden bij ziekte in het buitenland. Ook in 2012 zijn er gebeurtenissen geweest waarbij [eiser] ter verantwoording is geroepen wegens ongeoorloofde afwezigheid. Bij brief van 28 juni 2012 is [eiser] in verband hiermee een schriftelijke waarschuwing opgelegd. Op 30 juli 2012 is Alescon door [eiser] voor het blok gezet; [eiser] had zijn vlucht naar Turkije al geboekt. De afspraken, genoemd in de brief van 30 juli 2012, zijn uitdrukkelijk met [eiser] besproken. Op 14 augustus 2012 is [eiser] zonder bericht niet op het werk verschenen. Voor het eerst op 20 augustus 2012 heeft [eiser] een voice-mail ingesproken bij een P&O-medewerkster van Alescon, niet zijnde zijn leidinggevende. Dit is niet volgens de regels; [eiser] diende zich bij zijn leidinggevende ziek te melden, zoals hij wist. [eiser] heeft verder geen telefoonnummer of andere contactgegevens achtergelaten, zodat Alescon hem niet kon bereiken. Na 20 augustus 2012 heeft [eiser] niets meer van zich laten horen, ondanks de brieven die aan hem zijn verstuurd naar zijn huisadres. Alescon heeft geen faxberichten van [eiser] ontvangen. [eiser] heeft kennelijk thuis niets geregeld om kennis te kunnen nemen van zijn post, wat voor zijn risico komt. [eiser] is bij herhaling in de gelegenheid gesteld te worden gehoord. Toen [eiser] op 3 september 2012 wederom niet was verschenen en ook niets van zich had laten horen, is het ontslag op staande voet gegeven. Dit kan als onverwijld gegeven worden beschouwd. Al deze omstandigheden, in onderling verband bezien, leiden tot een ernstig plichtsverzuim van de zijde van [eiser], die bovendien een gewaarschuwd man was. [eiser] heeft erkend dat er een negatief verlofsaldo is. Het is geen vanzelfsprekendheid dat therapie onder werktijd plaatsvindt. Vaak wordt er een regeling getroffen met medewerkers die een volledig dienstverband hebben. Bij [eiser] is dat niet gebeurd omdat hij een 10-urig dienstverband heeft.
De beoordeling
In conventie
4. Als basis voor het ontslag op staande voet dient de opzeggingsbrief van 3 september 2012. De kantonrechter stelt vast, dat het ontslag op staande voet is gegeven op grond van het
- ondanks sommatie - niet hervatten van de werkzaamheden door [eiser]. In deze procedure is dat door Alescon ook wel aangeduid als ongeoorloofde afwezigheid. Omdat [eiser] voor het niet hervatten van zijn werkzaamheden stelt dat hij ziek was, zal de kantonrechter de bij Alescon geldende voorwaarden voor ziekmelding en de controle-voorschriften, zoals het bereikbaar moeten zijn van de werknemer, ook in overweging moeten nemen. In dit verband heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2004 (JAR 2004, 259; Vixia/Gerrits) aangegeven, dat de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven niet een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 oplevert Pro, maar dat dit niet uitsluit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wél het oordeel wettigen dat een zodanige dringende reden aanwezig is.
5. De bijzondere feiten en omstandigheden die de kantonrechter in overweging neemt zijn de navolgende.
5.1 In 2006 en 2007 heeft [eiser] blijkens het dossier in vergelijkbare gevallen een waarschuwing gekregen voor ongeoorloofde afwezigheid en het niet naleven van de regels die gelden bij ziekmelding in het buitenland. In 2009 heeft [eiser] wegens werkweigering een voorwaardelijk ontslag met een proeftijd van zes maanden opgelegd gekregen. Ook in 2012 zijn er gebeurtenissen geweest waarbij [eiser] ter verantwoording is geroepen wegens ongeoorloofde afwezigheid. Bij brief van 28 juni 2012 is [eiser] in verband hiermee een schriftelijke waarschuwing opgelegd. In deze brief is [eiser] er nogmaals op gewezen dat hij zich tijdens ziekte bereikbaar dient te houden en dat, wanneer hij zonder berichtgeving niet op het werk verschijnt, dit tot een maatregel kan leiden die verstrekkende consequenties heeft voor zijn arbeidsovereenkomst. [eiser] was dus een gewaarschuwd man.
5.2 [eiser] is op 14 augustus 2012 zonder bericht niet op het werk verschenen. De stelling van [eiser], dat hij het gesprek op 30 juli 2012 niet zó begrepen heeft dat hij op
14 augustus 2012 weer aan het werk moest, acht de kantonrechter niet geloofwaardig, dit mede gelet op [eiser]s eigen stelling dat hij geprobeerd heeft op 13 augustus 2012 Alescon te bereiken in verband met zijn ziekmelding. [eiser] heeft niet aangetoond dat hij zich vóór of op 14 augustus 2012 ziek heeft gemeld. In feite erkent [eiser] dit ook, waar hij stelt dat hij Alescon niet kon bereiken en dat hij, omdat hij niet werd teruggebeld, een fax heeft verstuurd. Het lag echter naar het oordeel van de kantonrechter op de weg van [eiser] om er hoe dan ook voor te zorgen dat zijn afwezigheidsmelding Alescon zou bereiken. Evenmin heeft [eiser] aangetoond dat de faxen zijn verzonden en door Alescon zijn ontvangen. Het faxverzendbewijs (productie 4 bij dagvaarding) biedt geen uitsluitsel over datum van verzending, en de in het Turks opgestelde verklaring (overgelegd bij brief van 9 januari 2013) biedt geen bewijs dat de fax ook is ontvangen door Alescon. Op [eiser] rust, gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting door Alescon, het bewijs dat de fax daadwerkelijk is ontvangen. Dit bewijs is niet geleverd. Daarbij komt dat [eiser], wanneer hij gebruik maakt van middelen als voice-mail en fax, hij zich ervan moet overtuigen dat zijn bericht Alescon ook heeft bereikt, zeker wanneer een reactie van Alescon uitblijft. De enkele veronderstelling van [eiser], dat hij dacht dat ze wel waren aangekomen, is uiteraard onvoldoende. [eiser] heeft verder niets gesteld waaruit volgt dat hij niet in staat zou zijn vaker te bellen om te controleren of zijn bericht was aangekomen.
5.3 Niet eerder dan op 20 augustus 2012 heeft [eiser] een voice-mailbericht ingesproken. Onweersproken is gebleven het verweer van Alescon dat [eiser] daarbij geen adres of telefoonnummer heeft ingesproken waar hij bereikbaar was. De enkele mededeling dat hij met de mobiel van zijn broer belde, is daarvoor onvoldoende. [eiser] mocht er ook niet vanuit gaan dat dat mobiele nummer wel zichtbaar zou zijn voor Alescon. Aldus heeft [eiser] zich - in strijd met de regels en de gemaakte afspraken - onbereikbaar gehouden voor Alescon. Daarbij komt dat [eiser] ook onvoldoende maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat aan hem verstuurde post hem (tijdig) zou bereiken.
5.4 Alescon heeft [eiser] tot tweemaal toe in de gelegenheid gesteld te worden gehoord. Daarvoor heeft zij brieven verstuurd aan [eiser]. Het horen is voorgeschreven in art. 48 van Pro de CAO WSW. Toen [eiser] op 3 september 2012 voor de tweede maal zonder bericht niet verscheen, heeft Alescon hem op die dag op staande voet ontslagen. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiermee het ontslag onverwijld gegeven.
6. Tegen de achtergrond van de hierboven vermelde feiten en omstandigheden kan worden geoordeeld dat de gestelde dringende reden het gegeven ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Er was sprake van een patroon gedurende meerdere jaren van herhaalde onjuiste ziekmeldingen (in het buitenland) en onterechte weigeringen van [eiser] om zijn werkzaamheden te verrichten. Dit heeft geleid tot meerdere disciplinaire maatregelen. [eiser] is daarbij herhaalde malen gewaarschuwd dat hij zich aan de regels dient te houden en hij is gewezen op de gevolgen wanneer hij dat niet doet. Desondanks houdt hij zich in dit geval wederom niet aan de regels voor ziekmelding en zorgt hij er niet voor dat hij bereikbaar is voor Alescon. Daarbij neemt de kantonrechter in overweging dat Alescon blijkens het dossier veel geduld heeft gehad met [eiser]. Dat dit geduld op enig moment op raakt, valt te begrijpen. Dat het in de rede ligt dat [eiser] uiteindelijk zal moeten terugkeren bij Alescon als WSW-werkgever kan hieraan niet afdoen. Er komt een moment dat een werknemer de gevolgen van zijn gedragingen zal moeten ondervinden. De kantonrechter betrekt in zijn overwegingen dat bij [eiser] sprake is van een licht verstandelijke beperking. Dat deze van dien aard is, dat [eiser] de gevolgen van zijn daden niet kan overzien, is niet gesteld of gebleken. Ter comparitie heeft de kantonrechter die indruk ook niet van [eiser] gekregen. Ook de door [eiser] ter comparitie naar voren gebrachte persoonlijke omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. Zoals hierboven vermeld, heeft Alescon al veel geduld betracht. Ook van een kwetsbare persoon als [eiser] mag worden verwacht dat hij - na de nodige waarschuwingen - inziet dat hij zich aan de regels moet houden. Het feit dat hij terugvalt op bijstandsniveau heeft [eiser] dan ook aan zich zelf te wijten en hoefde voor Alescon geen reden te zijn een andere afweging te maken. Dit geldt ook met betrekking tot de wijze - gelet op alle incidenten - waarop [eiser] het diensverband heeft vervuld. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de kantonrechter de vorderingen van [eiser] zal afwijzen.
7. Omdat [eiser] in het ongelijk wordt gesteld, zal de kantonrechter hem veroordelen in de kosten van de procedure, zoals hierna in de beslissing is vermeld.
In reconventie
8. [eiser] heeft erkend dat hij een negatief verlofsaldo heeft van 84,37 uur. Het daarmee corresponderende bedrag van € 747,37 is niet weersproken. Dat het negatieve verlofsaldo is ontstaan door het onterecht boeken van therapie-uren als verlof, zoals [eiser] heeft aangevoerd, is niet gebleken. De therapie-uren dateren van 2008 en [eiser] heeft nooit bezwaar gemaakt tegen het boeken van deze uren als verlof. Bovendien heeft Alescon aannemelijk gemaakt dat bij [eiser], die een 10-urig dienstverband per week heeft, er voldoende vrije uren zijn om de therapie buiten de arbeidsuren te volgen. Daarmee is deze vordering toewijsbaar. Tegen de gevorderde rente is geen bezwaar gemaakt.
9. Omdat [eiser] in het ongelijk wordt gesteld, zal de kantonrechter hem veroordelen in de kosten van de procedure. De kantonrechter rekent één punt à € 100,00.
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie:
wijst de vorderingen van [eiser] af;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van Alescon gevallen, welke kosten tot op heden worden begroot op € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde van Alescon;
In reconventie
veroordeelt [eiser] om aan Alescon te betalen € 747,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 oktober 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van Alescon gevallen, welke kosten tot op heden worden begroot op € 100,00 aan salaris voor de gemachtigde van Alescon;
In conventie en in reconventie
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst - voor zoveel nodig - het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013.
typ/conc: 220 / GJJS
coll: