Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/138338 / KG ZA 13-1
Vonnis in kort geding van 22 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEENS GROEP B.V.,
gevestigd te Genemuiden,
eiseres,
advocaat mr. B. Nijhof,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GRONINGEN,
zetelend te Groningen,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDAMBT,
zetelend te Winschoten,
gedaagden,
advocaat mr. A.J. van Heeswijck.
Partijen zullen hierna Beens, de Provincie en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de mondelinge behandeling,
- de vermindering van eis,
- de pleitnota van mr. Nijhof,
- de pleitnota van mr. Van Heeswijck.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Beens is een onderneming actief in de grond-, weg- en waterbouw.
2.2. Op 31 oktober 2011 heeft de afdeling Vaarwegen en Betonbouw van de Provincie een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht tot het aanpassen van het Nieuwe Kanaal gelegen in de gemeente Oldambt. Bij de aankondiging was het bijbehorende RAW-bestek bijgevoegd.
2.3. Op de procedure is het Aanbestedingsreglement werken 2005 (hierna ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.4. In artikel 0.01 van Deel 0 van het bestek is bepaald:
Aanbestedende dienst
Provincie Groningen, afdeling Vaarwegen en Betonbouw, St. Jansstraat 4, Postbus 610, 9700 AP Groningen, namens de gemeente Oldambt, Johan Modastraat 6, Winschoten, Postbus 175, 9670 AD Winschoten.
2.5. In artikel 0.04 van Deel 0 van het bestek is bepaald (voor zover hier van belang):
Inschrijving
1. Verwezen wordt naar artikel 01.01.02 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005).
2. Bij het in artikel 2.18.2 van het ARW 2005 bedoelde inschrijvingsbiljet behoren de volgende, volledig ingevulde en ondertekende documenten:
- inschrijvingsstaat, zoals bedoeld in 01.01.02 van de Standaard 2005;
- Eigen Verklaring zoals deze door de aanbesteder is verstrekt bij de inschrijvingsdocumenten;
- Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving zoals deze door de aanbesteder is verstrekt bij de inschrijvingsdocumenten.
Bovengenoemde documenten dienen tezamen met hun inschrijvingsbiljet in één enveloppe te worden gevoegd waarop duidelijk zijn vermeld de naam en het adres van de inschrijver, alsmede op welk werk de bescheiden betrekking hebben.(…)
2.6. In artikel 01.09.03 van Deel 2 van het bestek is bepaald:
De gemeente Oldambt heeft een maatschappelijke rol binnen de lokale samenleving. De
gemeente heeft een voorbeeldfunctie en is verantwoordelijk voor het begeleiden van
mensen met een uitkering naar werk. Ondernemers die opdrachten voor de gemeente
uitvoeren spelen hier een belangrijke rol in en kunnen iets terug doen voor de gemeente. Dit
verschijnsel wordt Social Return genoemd. De gegadigde verstrekt bij indiening van offerte
een verklaring waarin gegadigde verklaart dat inzet van 5% van de totale manuren door
uitkeringsgerechtigden uitgevoerd wordt. Na gunning van eventuele opdracht zal de
gemeente Oldambt (directie van het werk) opdrachtnemer in contact brengen met betrokken
instanties om Social Return concreet vorm te geven.
2.7. In het door de inschrijvers te ondertekenen inschrijvingsbiljet is (voor zover hier van belang) het volgende bepaald:
(…) De inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze aanbieding te doen (…) met inachtneming van de bepalingen en gegevens zoals deze zijn omschreven in het bestek, de nota van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing. (…)
2.8. In artikel 2.25.1 ARW 2005 is het volgende bepaald:
Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de aankondiging, het bestek of de nota van inlichtingen, is ongeldig.
2.9. Uit de aankondiging van de openbare aanbesteding volgt dat inschrijvingen op dinsdag 11 december 2012 tussen 10.00 uur en 11.00 uur dienen te worden gedeponeerd op het kantoor van de provincie en dat de opdracht zou worden gegund aan de inschrijving met de laagste aanneemsom.
2.10. Bij opening van de enveloppen bleek dat naast Beens één andere partij had ingeschreven, namelijk [A] (hierna [A] te noemen).
2.11. [A] heeft ingeschreven met een bedrag van € 1.328.000,00. Beens heeft ingeschreven met een bedrag van € 1.912.500,00.
2.12. Beens heeft geconstateerd (althans vernomen) dat [A] geen social return verklaring bij haar inschrijving heeft gevoegd.
2.13. Bij schrijven van 12 december 2012 heeft Beens de Provincie gewezen op de in het bestek geformuleerde eis betreffende de social return verklaring.
2.14. Op 19 december 2012 heeft de Provincie aan Beens geschreven (voor zover thans van belang):
(…) In antwoord op uw brief meld ik dat ik vind dat aannemer [A] te [plaatsnaam] een geldige inschrijving hebben gedaan. De opdrachtgever, de gemeente Oldambt, zal binnenkort de brief Voornemen tot Gunning versturen, waarin staat dat zij het voornemen heeft het werk te gunnen aan [A], omdat zij de laagste inschrijver is en voldoet aan de gestelde selectie- gunningcriteria. Bij deze brief zal het proces-verbaal van aanbesteding gevoegd worden.
2.15. Op 20 december 2012 heeft de Gemeente aan Beens geschreven (voor zover hier van belang):
Overeenkomstig artikel 2.29.5 van het ARW 2005, heb ik het voornemen om het werk te gunnen aan [A] te [plaatsnaam].
Dit bedrijf is de laagste inschrijver en voldoet volgens mij aan de gestelde selectie- en gunningcriteria.
2.16. Op 3 februari 2013 heeft directeur [B] namens [A] aan de advocaat van de Provincie en de Gemeente geschreven:
(…)
Zoals te doen gebruikelijk, staan de documenten welke ingediend moeten worden bij een inschrijving, opgesomd in deel 0 - totstandkoming van de overeenkomst van het bestek.
Onder PAR 0.04 lid 2 staat het volgende geschreven:
Bij het in artikel 2.18.2 van het ARW 2005 bedoelde inschrijvingsbiljet behoren de volgende, volledig ingevulde en ondertekende documenten;
- Inschrijvingsstaat, zoals bedoeld in 01.01.02 van de standaard;
- Een verklaring zoals deze door de aanbesteder is verstrekt bij de inschrijvingsdocumenten;
- Verklaring bestuurder (model K).
“Bovengenoemde documenten dienen tezamen met het inschrijvingsbiljet in één enveloppe te worden gevoegd waarop duidelijk zijn vermeld de naam en het adres van de inschrijver, alsmede op welk werk de bescheiden betrekking hebben”.
Er wordt hier dus geenszins gesproken over een verklaring van social return. Het is dan ook zeer ongebruikelijk dat er ook elders in het bestek (deel 3 - bepalingen), nog documenten worden opgesomd, welke bij de inschrijving moeten worden ingediend, hetgeen door ons dan ook over het hoofd is gezien. Het document, bedoeld onder PAR 01.09.03 is evenwel direct na de aanbesteding alsnog ingediend bij de aanbestedende dienst.
Tevens is er voor het werken onder sociaal return een “besteksverplichting” opgenomen onder deel 2.2 nadere beschrijving, bestekspost 311070 - Afzagen, schoonmaken en sorteren houten damwand (sociaal return). Wij hebben derhalve bij het afprijzen van deze bestekspost rekening gehouden met de inzet van personeel onder sociaal return.
Wij zijn van mening dat een inschrijver zich, bij het doen van een inschrijving, conformeert aan hetgeen is omschreven in bestek, tekeningen en overige bijlagen. Met onze inschrijving op bestek 2011-01, Noordelijke Vaarverbinding, Nieuwe Kanaal, verklaren wij derhalve te voldoen aan het gestelde in de genoemde documenten en dus ook aan sociaal return.
Wij zijn van mening dat hiermee onze inschrijving volledig juist is geweest en derhalve het werk aan [A] gegund zou moet worden.
3. Het geschil
3.1. Beens vordert (na vermindering van eis) bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. de Gemeente en de Provincie te gebieden het gunningsvoornemen aan [A] in te trekken;
II. de Gemeente en de Provincie te gebieden de inschrijving aan [A] ongeldig te verklaren;
III. de Gemeente en de Provincie te verbieden de opdracht te gunnen aan [A];
IV. de Gemeente en/of de Provincie te verbieden de opdracht te gunnen aan ieder ander dan Beens;
Subsidiair
V. maatregelen te nemen als in goede justitie te bepalen;
Primair en subsidiair
VI. de Gemeente en de Provincie te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand voor Beens en vermeerderd met nasalaris, alles te voldoen binnen 8 dagen na datum vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 dagen na vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.
3.2. Beens heeft het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd:
3.2.1. Beens heeft zowel de Gemeente als de Provincie in rechte betrokken omdat het haar niet duidelijk is geworden wie als opdrachtgever heeft te gelden. Beens kan zich niet verenigen met de gunningsbeslissing van de Gemeente en/of de Provincie. In de ogen van Beens heeft [A] niet aangetoond te voldoen aan de in het bestek gestelde eisen, althans heeft de Gemeente en/of Provincie zulks niet aannemelijk gemaakt. Gunning aan [A] is onrechtmatig jegens Beens. In het bestek is voorgeschreven dat een ‘verklaring social return’ diende te worden overgelegd en die verklaring is niet door [A] aan de inschrijving gehecht. Het alsnog aanvullen of wijzigen dan wel herstellen van de inschrijving na aanbesteding is niet toegestaan. De inschrijving van [A] dient derhalve als ongeldig te worden aangemerkt.
3.2.2. De aanbestedingscommissie heeft op 11 december 2012 niet gerept over de verklaring van social return die ontbrak bij de inschrijving van [A]. Het door de Provincie opgestelde proces-verbaal maakt evenmin melding van dit gebrek en is derhalve onvolledig.
3.2.3. Indien een bepaalde verklaring niet wordt overgelegd terwijl het bestek dat vereist, is sprake van een ongeldige inschrijving. [A] is door de Provincie en de Gemeente in de gelegenheid gesteld om de social return verklaring na inschrijving alsnog aan te leveren hetgeen volgens vaste jurisprudentie in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel. [A] heeft langer de tijd gekregen om na te denken of zij de gewraakte verklaring wil indienen en onder welke voorwaarden.
3.2.4. Voor zover [A] in de gelegenheid is gesteld een gemaakte fout te herstellen heeft te gelden dat de ruimte voor het toelaten van het herstellen van een fout zeer beperkt is. Herstel van een fout zou bij hoge uitzondering denkbaar zijn als aanbestedingsstukken onduidelijk waren geweest omtrent de in te dienen stukken maar die situatie is hier niet aan de orde. [A] verklaart in haar schrijven van 3 februari 2013 dat zij de besteksbepaling 01.09.03 over het hoofd heeft gezien maar niet dat sprake is van een onduidelijke bepaling. Het enkele feit dat de bepaling waarin naar de verklaring van social return wordt verzocht op een ongebruikelijke plek in het bestek is opgenomen maakt niet dat zij kan worden toegelaten tot aanvulling van haar inschrijving. Van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver mocht worden verwacht dat hij/zij kennis nam van het bepaalde in artikel 01.09.03.
3.2.5. Artikel 2.14.4 ARW 2005 voorziet in de mogelijkheid bepaalde eenvoudig te herstellen gebreken in een inschrijving te herstellen. Het artikel is slechts van toepassing voor zover het gaat om het ontbreken van bewijsstukken als bedoeld in de artikel 2.7 tot en met 2.13. Het betreft bewijsstukken die zien op de geschiktheid van de inschrijver en derhalve niet op het indienen van de verklaring van social return. Het artikel dient derhalve buiten beschouwing te worden gelaten.
3.2.6. In de brieven van de Provincie en de Gemeente wordt de gunningsbeslissing op gebrekkige wijze gemotiveerd. De Gemeente en/of Provincie hebben niet voldaan aan de krachtens artikel 6 lid 1 van Pro de wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteden (Wira) op hen rustende motiveringsverplichting.
3.3. De Gemeente en de Provincie voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1. Uit artikel 0.01 van het bestek blijkt uitdrukkelijk dat de Provincie het project van aanbesteding in opdracht van de Gemeente heeft uitgevoerd. Beens zal derhalve niet-ontvankelijk in haar vordering jegens de Provincie worden verklaard.
Spoedeisendheid
4.2. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is voldoende aanwezig, nu Beens slechts via dit kort geding kan opkomen tegen de gunningsbeslissing van de Gemeente.
Social return verklaring
4.3. Niet in debat is dat [A] bij haar inschrijving heeft nagelaten een social return verklaring bij te voegen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet het ontbreken van die verklaring niet aan af aan de rechtsgeldigheid van de inschrijving. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
4.4. In artikel 26 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna Bao) is bepaald dat een aanbestedende dienst bijzondere voorwaarden kan verbinden aan de uitvoering van een overheidsopdracht, mits dergelijke voorwaarden met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar zijn. De voorwaarden waaronder de overheidsopdracht wordt uitgevoerd, kunnen verband houden met sociale of milieuoverwegingen.
4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de besteksbepaling van artikel 01.09.03 worden beoordeeld als bijzondere uitvoeringsvoorwaarde in de zin van artikel 26 Bao Pro. De voorzieningenrechter volgt derhalve het standpunt van de Gemeente dat de social return verklaring geen verband houdt met de geschiktheid van de inschrijver of met het gunningscriterium, de onderdelen waarop blijkens artikel 44 Bao Pro inschrijvingen moeten worden getoetst.
4.6. In deel 0 van het bestek zijn (als te doen gebruikelijk) de voorschriften opgenomen die betrekking hebben op de aanbesteding van de opdracht. In artikel 0.04 is een opsomming gemaakt van bij de inschrijving over te leggen documenten. De social return verklaring is terug te vinden in deel 2 (hoofdstuk beschrijving) en niet opgenomen in deze opsomming, hetgeen bevestigd dat die verklaring als bijzondere uitvoeringsvoorwaarde moet worden gezien en derhalve niets van doen heeft met de selectie- en gunningscriteria.
4.7. Indien de Gemeente toetsing voorafgaande aan de gunning beoogde, had het op haar weg gelegen om de te verstrekken social return verklaring als selectie en/of gunningscriteria vast te leggen en deze in deel 0 van het bestek te benoemen.
4.8. Uit artikel 26 Bao Pro vloeit - zo oordeelt de voorzieningenrechter - slechts voort de verplichting van de aanbestedende dienst eventuele bijzondere voorwaarden reeds te vermelden in de aanbestedingsstukken, zodat inschrijvers op voorhand weten wat er ná gunning bij de uitvoering van de opdracht van hen wordt verwacht. Artikel 01.09.03 van het bestek dient in dat licht te worden uitgelegd.
4.9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [A] bij haar inschrijving mogen volstaan met de algemene verklaring op het inschrijvingsbiljet dat zij haar bieding heeft gedaan met in acht name van de bepalingen en gegevens zoals omschreven in het bestek, de nota van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing. [A] was - ondanks het bepaalde in artikel 01.09.03 - niet gehouden uitdrukkelijk in te stemmen met de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde op de wijze die daar is gesteld.
4.10. Tevens blijkt uit de door de aanbestedende dienst in het geding gebrachte brief van [A] van 3 februari 2013 zondermeer dat [A] zich reeds op het moment van inschrijven heeft geconformeerd aan het bepaalde in artikel 01.09.03. [A] heeft bij het afprijzen van bestekspost 311070 immers rekening gehouden met de inzet van personeel ‘onder sociaal return’. Aangenomen moet worden dat zowel [A] als Beens bij hun inschrijving rekening hebben gehouden met het gegeven dat een deel van de totale manuren (5%) door uitkeringsgerechtigden moet worden uitgevoerd. In dat licht bezien heeft de aanbestedende dienst niet in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel door de inschrijving van [A] geldig te verklaren.
Proces-verbaal
4.11. Voorshands is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken dat het door (of in opdracht van de) Gemeente opgemaakte proces-verbaal zodanige gebreken omvat dat dit dient te leiden tot toewijzing van een van de vorderingen van Beens.
Motiveringsgebreken?
4.12. Tot slot kan het beroep op het transparantiebeginsel en hetgeen Beens heeft betoogd omtrent de in haar ogen gebrekkige motivering van de voorgenomen gunningsbeslissing niet leiden tot toewijzing van een van haar vorderingen. Het transparantiebeginsel brengt mee dat inzichtelijk dient te zijn dat de beoordeling op een doorzichtige en verifieerbare wijze heeft plaatsgevonden. Als gunningscriterium in deze aanbesteding geldt de laagste prijs. De Gemeente heeft in haar brief van 20 december 2012 aan Beens meegedeeld dat de [A] als laagste heeft ingeschreven en dat deze inschrijving aan de gestelde selectie- en gunningscriteria voldoet. Deze mededeling is op zichzelf helder. Wel kan de vraag worden gesteld of de Gemeente uitvoeriger (schriftelijk) had moeten reageren op de door Beens op 11 december 2012 geplaatste kanttekening betreffende het ontbreken van de social return verklaring bij de inschrijving van [A]. Ook indien die vraag bevestigend beantwoord zou moeten worden, zou dit naar voorlopig oordeel echter niet kunnen leiden tot toewijzing van (een van) de vorderingen van Beens. Het antwoord op deze vraag kan daarom thans in het midden blijven.
Conclusie
4.13. De door Beens jegens de Gemeente ingestelde vorderingen zullen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen worden afgewezen.
Proceskosten
4.14. Beens zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en de Provincie worden begroot op:
- vast recht € 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.405,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart Beens niet-ontvankelijk in haar vordering op de Provincie,
5.2. wijst af de vordering op de Gemeente,
5.3. veroordeelt Beens in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente en de Provincie tot op heden begroot op € 1.405,00,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2013.?
rh