Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: 119473 / HA ZA 12-125
Vonnis van 6 maart 2013
in de zaak van
[A],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. S.C. Borger te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GGBS B.V.,
gevestigd te Drachten,
gedaagde,
advocaat mr. P.S. van Zandbergen te Buitenpost.
Partijen zullen hierna [A] en GGBS genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 1 augustus 2012
- de conclusie van antwoord
- het (mondelinge) vonnis van 26 september 2012 waarin een comparitie van partijen is gelast
- het proces-verbaal van comparitie van 30 november 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Bij faxbericht van 13 december 2012 heeft mr. Borger opgemerkt dat het proces-verbaal van de comparitie op een aantal punten aanvulling en correctie behoeft. Hierop heeft mr. Van Zandbergen bij faxbericht van 4 januari 2013 gereageerd. De opmerkingen van mr. Borger over het proces-verbaal laat de rechtbank buiten beschouwing, nu deze geen betrekking hebben op fouten en/of onvolkomenheden in het proces-verbaal van de terechtzitting.
1.4. De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2. De feiten
2.1. [A] heeft een nieuwbouwwoning aan de [adres nieuwbouwwoning] laten bouwen.
2.2. GGBS is een aannemingbedrijf dat gespecialiseerd is in het vervaardigen van metalen deuren, vensters en kozijnen. GGBS heeft diverse offertes uitgebracht voor de levering en montage van aluminium ramen, deuren en kozijnen ten behoeve van de woning van [A]. In de (herziene) offerte van 18 juni 2009 is onder meer het volgende bepaald:
"BEGLAZINGEN : Glastoleranties en kwaliteiten volgens fabrieksnormen en NEN 2608. De ruiten worden geplaatst volgens het droge beglazings-systeem met behulp van APTK rubber welke voldoen aan de daarvoor geldende normen. Het glas wordt eenmaal breukvrij geleverd en geplaatst, en per dag opgeleverd. Na het plaatsen gaat het breukrisico over aan de opdrachtgever. (…)
KWALITEIT & GARANTIE : De gevelelementen worden geleverd volgens de standaard algemene voorwaarden van de VMRG."
2.3. [A] heeft GGBS vervolgens opdracht gegeven. In de opdrachtbevestiging van 2 juli 2009 van GGBS zijn de hiervoor onder 2.2 weergegeven bepalingen herhaald.
2.4. In de op de opdracht van toepassing verklaarde algemene voorwaarden (VMRG 2003) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 14 : Garantie
14.1 Opdrachtnemer staat voor een periode van vijf jaar na (op)levering in voor de goede uitvoering van de overeengekomen prestatie.
(…)
14.4 Bestaat de overeengekomen prestatie uit aanneming van werk dan staat opdrachtnemer voor de in lid 1 genoemde periode in voor de deugdelijkheid van de geleverde constructie en de gebruikte materialen, mits hij vrij was in de keuze daarvan. Als blijkt dat de geleverde constructie of de gebruikte materialen niet deugdelijk zijn, zal opdrachtnemer naar zijn keuze deze herstellen of vervangen of opdrachtgever crediteren voor een evenredig deel van de factuur.
(…)
14.10 Geen garantie wordt gegeven voor gebreken zoals, of gebreken die het gevolg zijn van:
(…)
o. (thermische)glasbreuk of de toepassing van (spiegel)draadglas; (…)"
2.5. In verband met de door [A] gekozen beglazing en het vervallen van een schuifdeur heeft GGBS op 4 november 2009 een offerte voor meer- en minderwerk uitgebracht. Deze offerte is door [A] aanvaard.
2.6. De totale overeengekomen aanneemsom bedraagt € 86.250,00.
2.7. GGBS heeft het werk in december 2009 en januari 2010 uitgevoerd.
2.8. In augustus en september 2010 heeft [A] breukvorming in de glasruiten geconstateerd. GGBS heeft naar aanleiding van de melding van [A] de glasleverancier, AGC Flat Glass Nederland B.V. (hierna: AGC), verzocht de breuken te onderzoeken. Hieruit is gebleken dat het om thermische glasbreuken gaat. Volgens berekeningen van AGC wordt het risico op thermische breukschade bij de woning van [A] als volgt ingeschat:
- zeer groot risico bij de kozijnen/puien: 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206 (rood gemarkeerd);
- beperkt risico bij de kozijnen/puien: 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L (blauw gemarkeerd);
- geen risico bij de overige kozijnen/puien (groen gemarkeerd).
2.9. Bij brief van 6 december 2010 heeft GGBS het volgende aan [A] bericht:
"Naar aanleiding van uw klachtmelding t.a.v. breukglas heeft de glasleverancier een onderzoek uitgevoerd. De conclusie is dat het een thermische breuk betreft en dit valt niet onder de garantievoorwaarden. Normaliter moeten dergelijke glasbreuken bij uw glasverzekering worden ondergebracht. Om het probleem voor de toekomst uit te sluiten zullen de ruiten aan de buitenzijde gehard moeten worden. De maximale maat om glas te harden is echter 2400 x 4800 waardoor een aantal ruiten 1 of 2 keer gedeeld zullen moeten worden."
2.10. Bij brief van 10 februari 2011 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) [A] GGBS in gebreke gesteld en haar gesommeerd om binnen vijftien werkdagen alle gebreken aan de beglazing te herstellen.
2.11. Op 2 maart 2011 heeft GGBS de berekeningen van AGC aan de rechtsbijstandverzekeraar van [A] toegestuurd. In de begeleidende e-mail heeft [X] namens GGBS het volgende geschreven:
"Gezien de berekeningen en de uitkomst wil ik u vragen om verder geen extern advies in te winnen. Het externe advies heeft voor ons geen toegevoegde waarde en zal onze de schadepost alleen maar verhogen. Uit de berekeningen blijkt dat wij een fout hebben gemaakt met plaatsen van deze afmetingen glas op de berekende posities."
2.12. Op 14 juni 2011 heeft [Y] van BDA Geveladvies B.V. (hierna: BDA) onderzoek verricht naar de ruitbreuk bij de woning van [A]. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op het conceptrapport te reageren. Van deze gelegenheid heeft alleen [A] gebruik gemaakt. In het definitieve rapport van 5 oktober 2010 is onder meer het volgende vermeld:
"2.1. Oorzaak thermische breuk
De aanwezige ruitbreuk is het gevolg van slagschaduw op het glas. De buitenruit wordt daardoor onregelmatig verwarmd, waardoor grote temperatuurverschillen ontstaan. Omdat een snelle temperatuurwisseling niet mogelijk is, loopt de spanning in het glas op, waardoor ruitbreuk optreedt. HR++ glas isoleert goed, waardoor dit type glas gevoelig is voor thermische breuk. Berekeningen van AGC geven aan dat het noodzakelijk is om de uitwendige glasbladen thermisch te behandelen (gehard glas), dat is bij deze ruiten niet het geval.
2.2 Onderzoeksvragen SRK
Vraag: is het mogelijk om het glas uit te voeren overeenkomstig het aangenomen werk?
Antwoord:
Het is in de Nederlandse glasbranche gebruikelijk om niet-gehard HR++ glas toe te passen. In de meeste situaties levert dit geen problemen op. Voorwaarde is dat het glas gelijkmatig wordt opgewarmd. Sinds HR++ glas wordt toegepast, is in de gevel- en glasbranche het fenomeen thermische breuk al lang bekend.
De kans op thermische breuk bij ongelijkmatige opwarming is in de onderhavige situatie groot. Ook op andere gevelposities is de kans op thermische breuk aanwezig. Rekening houdende met het gebouwontwerp en de afmetingen van het glas, had men moeten kiezen voor gehard glas. (…)
Vraag: Wanneer het niet mogelijk is het glas toe te passen overeenkomstig het aangenomen werk, welke alternatieve mogelijkheden zijn er waarbij rekening gehouden wordt met het voorstel van de gevelbouwer?
Antwoord:
Wanneer de kans op thermische breuk moet worden weggenomen, moeten in de onderhavige situatie alle glasruiten met een beperkt tot groot risico (zie blauwe en rode gevelaanduiding in bijlage 2) worden vervangen door gehard glas. Gehard glas kan een veel hogere druk/trekspanning opvangen, waardoor de kans op thermische breuk nihil is. De maximale afmetingen van gehard glas zijn echter beperkt. Het glas met de grootste afmetingen zal dan moten worden uitgewisseld door glas bestaande uit twee of drie delen met hiertussen aluminium stijlen of een structurele kitvoeg. Het gevelaanzicht zal hierdoor beperkt veranderen. (…)
Vraag: Wanneer het mogelijk is om het werk uit te voeren, is partieel herstel te rechtvaardigen?
Antwoord:
Om de kans op thermische breuk te doen wegnemen, is het minimaal noodzakelijk het huidige glas dat een zeer groot risico van breuk heeft, te vervangen door gehard glas (zie rode gevelaanduiding in bijlage 2). Het is raadzaam over het glas met een beperkt risico vooraf afspraken te maken hoe hiermee om te gaan bij eventueel optredende thermische breuk. Wanneer men kiest voor gehard glas, is het noodzakelijk in de aluminium kozijnen aluminium tussenstijlen te plaatsen.
(…)
4.1 Glasschade
Tijdens de opname zijn drie gescheurde ruiten vastgesteld. Het betreft twee gescheurde ruiten links en rechts naast de schuifpui naar het terras en de grote ruit van het terras grenzend aan de woonkamer. In alle drie de situaties is de scheur aanwezig in de buitenruit, waarbij de binnenruit is gescheurd. (…)
(…)
5.2 Herstelmogelijkheden
Maximale afmeting gehard glas
Via de mail is bij AGC navraag gedaan tot welke afmetingen glas kan worden gehard (zie bijlage 3). De maximale afmetingen van dubbelglas in combinatie met gehard glas in Nederland bedragen 2100 mm x 3500 mm. In België kunnen afmetingen worden gehard van 2800 mm x 6000 mm. Voorwaarde is dat het geharde glas gewoon ongecoat glas betreft. De afmeting van de grootste ruit bedraagt 3000 mm x 5900 mm (code 106). De glasruiten met code 104 t/m 106 en 110 passen dus niet in de ovens.
Het plaatsen van twee of drie ruiten in het bestaande kader is goed mogelijk. Hiervoor bestaan twee verschillende mogelijkheden. Eén mogelijkheid is dat de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit (structurele kitvoeg). Hiervoor zijn glasdikte berekeningen noodzakelijk warbij vooraf wordt aangetoond of het glas voldoende sterk is om zonder tussenstijlen toe te passen. Hierdoor blijft de gevel enigszins transparant. Een andere oplossing is dat tussen beide ruiten een aluminium stijl wordt geplaatst die mechanisch wordt bevestigd aan de aluminium onder- en bovenregel van het bestaande kozijn. Het voorstel van Börger Seedyk [rb: GGBS] is technisch gezien een goede oplossing om ruitbreuk op deze posities te voorkomen.
Volgens de website van Thiele Glas in Duitsland is het mogelijk glas te harden tot een maximale afmeting van 3210 mm x 9000 mm (zie bijlage 3). Echter wanneer men kiest voor het hard van glas in dergelijke grote afmetingen zullen de kosten aanzienlijk oplopen. De kostprijs is sterk afhankelijk van de aantallen, de afmetingen en transport. (…) Vrijwel zeker zullen de kosten aanzienlijk hoger liggen dan de kostprijs van het huidige glas."
2.13. Bij brief van 5 oktober 2011 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) [A] GGBS gesommeerd om de glasruiten met een beperkt tot groot risico op glasbreuk te vervangen door gehard glas.
2.14. Partijen zijn het niet eens geworden over de (wijze van) vervanging van de geplaatste glasruiten. De gebroken glasruiten (codes 106 en 107) zijn tot op heden steeds vervangen door niet-gehard glas.
3. De vordering
3.1. [A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.
- primair: GGBS veroordeelt om alle glasruiten in de woning van [A] te vervangen voor gehard glas uit één stuk;
-subsidiair: GGBS veroordeelt om de glasruiten in de woning van [A] op de eerste bouwlaag die een zeer groot risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206), alsmede de glasruiten die een beperkt risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) te vervangen voor gehard glas uit één stuk;
- meer subsidiair: GGBS veroordeelt om alle glasruiten, dan wel de door [A] aan te wijzen glasruiten, in diens woning te vervangen voor gehard glas met bijbetaling door [A] van de meerkosten voor gehard glas (zijnde het verschil tussen de prijs van gehard glas minus de prijs van het huidige glas naar prijspeil 1/1/2012, exclusief arbeidskosten, kosten van overige materialen en staartkosten), met dien verstande dat [A] - nadat GGBS de onder (i) en (ii) te formuleren alternatieven heeft geoffreerd met specificatie van de kostenposten, meer in het bijzonder de kosten van gehard glas - de keuze heeft tussen (i) het vervangen van alle glasruiten, dan wel de door [A] aan te wijzen glasruiten, voor gehard glas uit één stuk, (ii) het vervangen van alle glasruiten dan wel de door [A] aan te wijzen glasruiten voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of die afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg en (iii) het vervangen van de door [A] aan te wijzen glasruiten voor hetzij gehard glas uit één stuk, hetzij gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg;
- nog meer subsidiair: GGBS veroordeelt om de glasruiten in de woning van [A] die een zeer groot risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206), alsmede de glasruiten op de eerste bouwlaag die een beperkt risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) te vervangen voor gehard glas uit één stuk met bijbetaling door [A] van de meerkosten voor gehard glas (zijnde het verschil tussen de prijs van gehard glas minus de prijs van het huidige glas naar prijspeil 1/1/2012, exclusief arbeidskosten, kosten van overige materialen en staartkosten), met dien verstande dat [A] - nadat GGBS de onder (i) en (ii) te formuleren alternatieven heeft geoffreerd met specificatie van de kostenposten, meer in het bijzonder de kosten van gehard glas - de keuze heeft tussen (i) het vervangen van de glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206, 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) voor gehard glas uit één stuk; (ii) het vervangen van met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206, 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg en (iii) het vervangen van de door [A] aan te wijzen glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206, 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) voor hetzij gehard glas uit één stuk, hetzij gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg;
- meest subsidiair: indien vast komt te staan dat gehard glas niet voor alle kozijnen in de benodigde afmetingen leverbaar is, GGBS veroordeelt om alle glasruiten in de woning van [A] waarvoor gehard glas wel in de benodigde afmetingen leverbaar is te vervangen voor gehard glas uit één stuk, alsmede glasruiten waarvoor gehard glas niet in de benodigde afmetingen verkrijgbaar is te vervangen voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg;
- uiterst subsidiair: indien het primair, subsidiair, nog meer subsidiair of meest subsidiair gevorderde herstel niet, althans niet geheel kan worden toegewezen, GGBS veroordeelt tot het betalen van een (aanvullende) schadevergoeding, bestaande uit de kosten van het vervangen van alle glasruiten op de eerste bouwlaag, althans de glasruiten op de eerste bouwlaag waarvan de rechtbank oordeelt dat deze in beginsel voor herstel in aanmerking komen, voor gehard glas uit één stuk, welke schadevergoeding vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente en nader dient opgemaakt te worden bij staat;
2.
GGBS veroordeelt in de kosten van de procedure, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van [A], alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00, zonder betekening, en € 199,00, met betekening, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het te dezen te wijzen vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf twee weken na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. GGBS voert verweer, met conclusie dat de rechtbank [A] niet-ontvankelijk verklaart, althans zijn vordering(en) afwijst, zulks met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1. [A] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat GGBS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Het werk voldoet volgens [A] niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk omdat de geplaatste glasruiten een inherent risico op thermische breukschade hebben. Hiertoe verwijst [A] naar het definitieve rapport van 5 oktober 2010 van BDA. Daarnaast stelt [A] zich op het standpunt dat GGBS hem ervoor had moeten waarschuwen dat het risico bestond dat de beglazing, met die afmetingen, kon scheuren als gevolg van thermische glasbreuk. GGBS heeft derhalve ook haar waarschuwingsplicht geschonden (artikel 7:754 BW).
Geen erkenning
4.2. Volgens [A] heeft GGBS aansprakelijkheid voor deze fouten erkend, zodat GGBS in de onderhavige procedure geen verweer (meer) tegen de vorderingen kan voeren. [A] beroept zich in dit verband onder meer op de mededelingen van [X] namens GGBS in de hiervoor 2.11 weergegeven e-mail van 2 maart 2011. GGBS betwist dat zij op enig moment aansprakelijkheid heeft erkend. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Weliswaar is erkenning een vormvrije rechtshandeling en kan deze besloten liggen in elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit blijkt dat deze de schuld erkent, maar gelet op de verstrekkende gevolgen die een erkenning heeft, dienen handelingen/gedragingen niet snel als zo’n erkenning te worden aangemerkt. Bepalend voor de vaststelling van de betekenis en inhoud van de verklaring van GGBS in voornoemde e-mail is de betekenis die [A], aan wie de verklaring was gericht, daaraan onder de gegeven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen. Gelet op de inhoud van de (eerdere) brief van 6 december 2010 waarin GGBS verklaard heeft dat een thermische breuk niet onder de garantievoorwaarden valt, heeft [A] de mededelingen in die e-mail niet als een erkenning van aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van een fout mogen aanmerken. De slotsom is dan ook dat GGBS zich wel tegen de vorderingen van [A] kan verweren.
Geen uitsluiting van aansprakelijkheid
4.3. Het meest verstrekkende verweer van GGBS is dat in de opdracht zelf alsmede in de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden elke aansprakelijkheid ter zake van (thermische) glasbreuk is uitgesloten. [A] heeft op zijn beurt een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW. Ter comparitie heeft [A] de rechtbank verzocht om terug te komen op het in het incidenteel vonnis gegeven oordeel hieromtrent. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In het incidenteel vonnis van 1 augustus 2012 is geoordeeld dat [A] geen geslaagd beroep kan doen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW. Deze beslissing betreft een zonder voorbehoud gegeven oordeel en dient derhalve te worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing. Vooropgesteld moet worden dat het de rechtbank volgens vaste jurisprudentie in beginsel niet is toegestaan om terug te komen op een dergelijke bindende eindbeslissing. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die uitspraak. Op die manier wordt voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak doet (zie Hoge Raad 26 november 2010, LJN BN8521). De rechtbank is echter van oordeel dat de in het incidenteel vonnis gegeven eindbeslissing niet berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank blijft dan ook bij die beslissing.
4.4. Ter comparitie heeft [A] een (aanvullend) beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub a BW. Volgens [A] zijn de door GGBS ingeroepen artikelen 14.4 en 14.10 onredelijk bezwarend omdat hierdoor elke glasbreuk - ongeacht de oorzaak - voor rekening van [A] komt, terwijl in het onderhavige geval de thermische glasbreuk inherent aan het geplaatste glas is. Hierdoor wordt [A] de mogelijkheid ontnomen om de prestatie van GGBS op te eisen. Volgens GGBS zijn de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Bij een overeenkomst - zoals in het onderhavige geval - tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (artikel 6:237 sub h BW). Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door GGBS ingeroepen artikelen 14.4 en 14.10 bedingen in de hiervoor bedoelde zin, en worden deze derhalve vermoed - behoudens tegenbewijs - onredelijk bezwarend te zijn. GGBS heeft op haar beurt geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit het tegendeel volgt, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. Het vernietigingsberoep van [A] slaagt dan ook. Aan GGBS komt geen beroep op deze bedingen in de algemene voorwaarden toe.
4.5. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de aansprakelijkheid ter zake van thermische glasbreuk in de opdracht zelf is uitgesloten. Vaststaat dat zowel in de (herziene) offerte als in de opdrachtbevestiging het risico van glasbreuk bij de opdrachtgever, [A], wordt gelegd. Volgens [A] valt niet elke glasbreuk - ongeacht de oorzaak - onder deze bepaling. Ter comparitie heeft GGBS desgevraagd verklaard dat de bewuste passage is opgenomen om vast te leggen op welk moment het breukrisico na oplevering overgaat, zodat duidelijk is tot aan welk moment bij de bouw het risico nog bij GGBS ligt. Uit deze verklaring leidt de rechtbank af dat de uitsluiting voor breukschade in de opdracht zelf niet beoogt om de aansprakelijkheid van GGBS uit te sluiten in het geval er gelet op het gebruikte type glas en de afmetingen daarvan een fout wordt gemaakt, maar veeleer een regeling in het leven roept ter zake van de risico-overgang tijdens de uitvoering van het werk. Het beroep van GGBS op de hiervoor onder 2.2 weergegeven passage uit de (herziene) offerte faalt dan ook.
4.6. De slotsom is dat de aansprakelijkheid van GGBS niet contractueel is uitgesloten.
Ondeugdelijk werk
4.7. GGBS voert voorts tot haar verweer aan dat er geen sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van het werk. Het enkele bestaan van een risico op thermische glasbreuk maakt de geplaatste glasruiten volgens GGBS niet ongeschikt voor de woning van [A]. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In het definitieve rapport van 5 oktober 2010 van BDA - waarvan de bevindingen niet (voldoende) door GGBS zijn weersproken - volgt dat de kans op thermische breuk bij ongelijkmatige opwarming in het onderhavige geval groot is en dat rekening houdende met het gebouwontwerp en de afmetingen van het glas, gekozen had moeten worden voor gehard glas. De deskundige acht het minimaal noodzakelijk het huidige glas dat een zeer groot risico van breuk heeft (met rood aangeduid), te vervangen door gehard glas, terwijl hij het raadzaam acht om over het glas waar zich een beperkt risico voordoet (met blauw aangeduid) afspraken te maken hoe hiermee om te gaan bij eventueel optredende thermische breuk. Anders dan GGBS betoogt, is hier van een enkel advies van de deskundige in de onderhavige situatie geen sprake. Er wordt immers een duidelijke conclusie getrokken over de wijze waarop het werk door GGBS is uitgevoerd. De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de hare. Er is naar het oordeel van de rechtbank in elk geval sprake van ondeugdelijk werk daar waar zich daadwerkelijk breukschade heeft voorgedaan. Wat betreft de overige glasruiten is het niet helemaal zeker dat er thermische breuken zullen optreden. De kans hierop wordt, gelet op de door ACG uitgevoerde berekeningen, per kozijn/pui verschillend ingeschat. De rechtbank is van oordeel dat er uitsluitend sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van het werk waar het betreft de kozijnen/puien met een (zeer) groot risico van thermische breuken (rood). Bij de kozijnen/puien met een beperkt risico (blauw) is het niet aannemelijk dat er thermische breuken optreden - kennelijk omdat die ramen kleiner zijn of op een minder belastende zijde van de woning zijn gepositioneerd -
zodat niet-gehard glas daar wel volstaat en goed functioneert. De slotsom is dat GGBS uitsluitend tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ter zake van de kozijnen/puien met codes 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206 (rood) en 106 (blauw).
4.8. De vorderingen ter zake van de overige kozijnen/puien zullen worden afgewezen, nu ter zake hiervan geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van GGBS. Voor zover [A] stelt dat GGBS hem (ook) had behoren te waarschuwen voor de bestaande beperkte kans op thermische glasbreuk, wijst de rechtbank dit van de hand. Gelet op het rapport van BDA waaruit blijkt dat niet-gehard HR++ glas gevoelig is voor thermische breuk, valt zonder nadere toelichting - welke ontbreekt - niet in te zien dat op GGBS in het onderhavige geval een (bijzondere) verplichting rustte om [A] hiervoor te waarschuwen.
Wijze van vervanging
4.9. Nu de tekortkoming van de zijde van GGBS vaststaat, dient thans beoordeeld te worden of [A] met succes vervanging door gehard glas kan vorderen. Partijen hebben in dit verband uitvoerig gedebatteerd over de vraag of van GGBS verlangd kan worden om de glasruiten met (te) grote afmetingen in één geheel te vervangen. Gelet op het hiervoor onder 4.7 gegeven oordeel gaat het thans alleen nog om de glasruiten met codes 104 en 106.
4.10. Volgens [A] ging het ontwerp van zijn woning uit van grote ramen op de begane grond, waardoor er een mooi en ononderbroken uitzicht op de weilanden rondom is. GGBS was met dit uitgangspunt bekend en begreep dat het voor [A] essentieel was dat het ontwerp van de puien ook op die wijze werd uitgevoerd. Gelet hierop stelt [A] recht te hebben op vervanging van de glasruiten uit één stuk. Volgens GGBS kan van haar niet gevergd worden om de glasruiten met (te) grote afmetingen in één geheel te vervangen, gelet op de aanzienlijke kosten die hiermee gemoeid zijn. Ook blijkt volgens GGBS uit het rapport van BDA dat de door haar aangedragen oplossing, bestaande uit het opsplitsen van de betreffende kozijnen/puien in twee of drie delen (welke worden voorzien van een structurele kitvoeg dan wel aluminium tussenstijlen), een technisch juiste oplossing is. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
4.11. Vooropgesteld wordt dat een opdrachtgever kan vorderen dat een aannemer gebreken wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding staat tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding (artikel 7:759 lid 2 BW). Uit het rapport van BDA volgt dat de kosten aanzienlijk hoger zullen liggen dan de kostprijs van het huidige glas onder meer omdat dergelijke afmetingen glas alleen in Duitsland kunnen worden gehard. Geen der partijen heeft gesteld en evenmin is gebleken dat dit uitgangspunt niet klopt, zodat de rechtbank hiervan bij de verdere beoordeling uit zal gaan. Uitgaande van de door [A] genoemde aard en ernst van de gebreken is sprake geweest van bij drie van de (ongeveer) zeventien kozijnen/puien voorkomende breukvorming. Mede in samenhang met de overgelegde foto’s, waarop de woning zichtbaar is, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden geconcludeerd dat vooral de visuele beleving een belangrijk aspect zal zijn voor [A]. Uit het rapport van BDA blijkt dat er twee andere mogelijkheden van vervanging zijn, waarbij bij de toepassing van een structurele kitvoeg de gevel enigszins transparant blijft. Gelet hierop staan de door GGBS te maken (aanzienlijk hoge) kosten niet in verhouding tot het belang van [A] bij vervanging van de glasruiten uit één stuk, omdat aan het visuele aspect zoveel mogelijk, en met een juiste toepassing, tegemoet wordt gekomen. Daar waar [A] niettemin vervanging door één stuk glas vordert, zal dit toegewezen kunnen worden onder de voorwaarde dat hij de meerkosten hiervan zal dragen. Met het oog hierop kan de meer subsidiaire vordering ten aanzien van de glasruiten met (te) grote afmetingen worden toegewezen (codes 104 en 106).
4.12. Ten aanzien van de glasruiten met kleinere afmetingen heeft GGBS de vorderingen van [A] strekkende tot vervanging door gehard glas niet (voldoende) weersproken. Ter comparitie heeft GGBS verklaard dat de kosten van gehard glas dat wel in Nederlandse ovens past ongeveer even hoog zijn als de kostprijs van het huidige glas. De subsidiaire vordering van [A] strekkende tot vervanging door één stuk glas is in zoverre dan ook toewijsbaar (codes 102, 103, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206).
Proceskosten
4.13. GGBS zal als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op:
- dagvaarding € 76,16
- griffierecht € 267,00
- salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.247,16.
4.14. De vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis over de proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt als niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist toegewezen.
4.15. De nakosten, waarvan [A] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden vastgesteld.
5. De beslissing
5.1. veroordeelt GGBS om de glasruiten in de woning van [A] op de eerste bouwlaag die een zeer groot risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 102, 103, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206) te vervangen voor gehard glas uit één stuk;
5.2. veroordeelt GGBS om de glasruit in de woning van [A] die een zeer groot risico op breukschade heeft (in pui/kozijn 104), alsmede de glasruit op de eerste bouwlaag die een beperkt risico op breukschade heeft (in pui/kozijn 106) te vervangen voor gehard glas uit één stuk met bijbetaling door [A] van de meerkosten voor gehard glas (zijnde het verschil tussen de prijs van gehard glas minus de prijs van het huidige glas naar prijspeil 1/1/2012, exclusief arbeidskosten, kosten van overige materialen en staartkosten), met dien verstande dat [A] - nadat GGBS de onder (i) en (ii) te formuleren alternatieven heeft geoffreerd met specificatie van de kostenposten, meer in het bijzonder de kosten van gehard glas - de keuze heeft tussen (i) het vervangen van de glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 104 en 106) voor gehard glas uit één stuk; (ii) het vervangen van de glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 104 en 106) voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg en (iii) het vervangen van de door [A] aan te wijzen glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 104 en 106) voor hetzij gehard glas uit één stuk, hetzij gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg;
5.3. veroordeelt GGBS in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op € 1.247,16, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4. veroordeelt GGBS indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [A] aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 6 maart 2013.?