Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Heerenveen
zaak-/rolnummer: 418792 \ CV EXPL 13-340
vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv Pro d.d. 13 maart 2013
inzake
[A],
wonende te [plaats],
eiseres,
gemachtigde: mr. J. Kramer,
tegen
De stichting
STICHTING ZUID OOST ZORG,
gevestigd te Drachten,
gedaagde,
gemachtigde: mr. H.J. Funke.
Partijen zullen hierna "[A]" en "ZOZ" worden genoemd.
Procesverloop
1.1. [A] heeft ZOZ in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 27 februari 2013.
1.2. [A] heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, ZOZ veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis:
1. de non-actiefstelling van [A] op te heffen;
2. [A] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden als radiologisch laborante/doktersassistente bij ZOZ en tot het feitelijk toelaten van [A] tot de ZOZ locatie;
3. een rectificatie te plaatsen met de tekst zoals onder punt 9 van de dagvaarding is verwoord, althans een rectificatie met een door de kantonrechter vast te stellen inhoud;
4. een dwangsom van € 5.000,-, althans een door de kantonrechter te bepalen dwangsom, aan [A] te betalen, voor elke dag of gedeelte daarvan dat ZOZ niet voldoet aan het hiervoor onder 1, 2 en 3 gevorderde,
een en ander met veroordeling van ZOZ in de kosten van het geding.
1.3. ZOZ heeft voorafgaand aan de terechtzitting een conclusie van antwoord ingediend, waarbij zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [A], met veroordeling van [A] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
1.4. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de gemachtigde van [A] gebruik heeft gemaakt van pleitnotities.
1.5. Partijen hebben producties overgelegd.
1.6. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
Motivering
De vaststaande feiten
2. In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [A], geboren op [geboortedatum], is sinds 17 december 1979 in dienst van (een rechtsvoorgangster van) ZOZ, laatstelijk in de functie van doktersassistente/radiologisch laborante op de locatie Bertilla van ZOZ, gedurende 24,98 uren per week, tegen een salaris van € 2.013,50 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO VVT van toepassing.
2.2. ZOZ is een stichting die verzorgings- en verpleeghuizen exploiteert. Zij is actief op 14 locaties. De locatie Bertilla van ZOZ betreft een verpleeg- en verzorgingshuis. Naast Bertilla kent ZOZ nog een aantal andere locaties. Op de locaties Ikenhiem, Lijtehiem en Voltawerk verrichtte [A] tot voor kort ook één keer per week werkzaamheden, zoals INR-prikken, oren uitspuiten en het verwijderen van hechtingen.
2.3. ZOZ heeft in de loop van 2012 besloten tot de invoering van c.q. deelname aan een zogenaamd Anderhalflijnscentrum te Drachten, met als streefdatum van de invoering 1 oktober 2012.
Het Anderhalflijnscentrum is een samenwerking tussen diverse (afzonderlijke) partijen in de zorgwereld, zoals een huisarts, tandarts, opticien, laboratorium, apotheker en ZOZ. Het Anderhalflijnscentrum heeft de volgende doelen:
a. voldoen aan de zorgvraag van de klant;
b. zoveel mogelijk zorg realiseren in de omgeving van de klant;
c. preventie;
d. het voorkomen van onnodige opname intramuraal en (medisch) specialistische behandeling.
2.4. Op 26 juni 2012 en 12 juli 2012 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen ZOZ en [A] over de gevolgen van de invoering van het Anderhalflijnscentrum voor de functie van [A]. Bij brief van 24 juli 2012 heeft ZOZ deze gesprekken aan [A] bevestigd. In deze brief meldt ZOZ onder meer:
"(…) Op 26 juni jongstleden heb ik u opnieuw geïnformeerd over de ontwikkelingen binnen ZuidOostZorg en dan met name over de samenwerking met partijen die zich in het anderhalvelijnscentrum (AHC) gaan vestigen. Aanvankelijk zou dit 1 mei 2012 starten maar de actualiteit is dat vanaf 1 oktober 2012 een aantal diensten van ZuidOostZorg in samenwerking met het AHC verricht gaan worden. Ik heb u in dit gesprek bericht dat uw huidige functie van doktersassistente/radiologisch laborante door de komst van het AHC komt te vervallen. Gelijktijdig heb ik u verteld dat u tot 1 januari 2013 uw werkzaamheden kunt blijven verrichten.
We hebben de afspraak gemaakt om na twee weken te verkennen welke herplaatsingsmogelijkheden er voor u binnen ZuidOostZorg op termijn zijn. Op donderdag 12 juli heeft dit gesprek plaatsgevonden en heb ik met u vastgesteld dat uw werkzaamheden uit de volgende onderdelen bestaat:
1. Röntgendiagnostiek
2. Assisteren tandarts / mondhygiënist
3. Ondersteunen van medisch specialist / specialist oudergeneeskunde. Hiervoor doet u de nodige verrichtingen zoals afname bloed, urine, ECG, griepprikken en verwijderen hechtingen. Daarnaast geeft u 1 x per jaar klinische lessen op een tweetal locaties.
Gezien de dynamiek in uw werk kan niet exact het urenaantal per onderdeel per dag worden vastgesteld. De onderdelen 2 en 3 vormen samen het grootste werkaandeel in uw functie. U heeft een combinatie van werkzaamheden die binnen ZuidOostZorg op geen enkele locatie en in geen andere functie voorkomt. Uw werkzaamheden worden in de nabije toekomst vanaf 1 oktober 2012 verdeeld over verschillende diensten binnen het AHC. Feitelijk lost uw functie op en om die reden komt uw functie te vervallen.
Op 12 juli heb ik u drie mogelijkheden voorgelegd om verder te verkennen:
1. Overgang naar röntgendiagnostiek (Via LabNoord)
2. Overgang naar mondzorg kliniek
3. Praktijk opleiding bij huisarts.
Aan de vereisten voor de functie praktijkondersteuner (POH) in het AHC voldoet u momenteel niet. U mist bijvoorbeeld de ervaring als ondersteuner in een huisartsenpraktijk. Wij verkennen graag de mogelijkheid om u voor een jaar te detacheren bij een huisarts en de nodige aanvullende opleidingen aan te bieden. Na dat jaar kan worden bezien of er een functie als POH voor u beschikbaar is binnen de huisartsenpraktijk in het AHC. Indien deze niet beschikbaar is bieden we u een outplacementtraject voor een half jaar aan. Na het verstrijken van dit half jaar zal uw arbeidsovereenkomst eindigen.
(…)
In het gesprek gaf u aan niets te zien in optie 1. Optie 2 wilde u wel over nadenken en optie 3 sprak u het meest aan. Hierin zitten de werkzaamheden die u ook in de toekomst wil verrichten. Toen we daar verder over doorspraken alsook de mogelijkheden voor opleidingen, heeft u gezegd eigenlijk geen vertrouwen in een oplossing te hebben. Gezien de door u ervaren lange periode van onzekerheid gaf u aan geen verdere oplossing te zien om optie 2 en 3 verder te verkennen. Een vervolggesprek op korte termijn achtte u dan ook niet zinvol en u stelde voor dat ZuidOostZorg via uw belangenbehartiger van de Vereniging voor doktersassistenten, een voorstel doet voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Ik heb u gevraagd of u zeker bent van uw opstelling en uitspraak. U bevestigde nogmaals dat u zich niet verder wilt verkennen in een functie binnen het AHC of andere opties.
(…)"
2.5. In reactie op de hiervoor genoemde brief heeft [A] bij e-mail van 7 augustus 2012 aan ZOZ aangegeven:
"(…) Voor de goede orde wil ik stellen, dat onderaan pagina 2 van deze brief, waarin staat dat ik een vervolggesprek op korte termijn niet zinvol acht en ik via mijn belangenbehartiger een voorstel doe voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, niet is wat ik heb gezegd, dit is niet correct weergegeven.
Ik heb aangegeven, geen vertrouwen meer te hebben in vervolggesprekken, omdat er al (sinds 2 september 2011) zoveel gesprekken zijn geweest, waar dus steeds niets concreets uit komt en ik mij steeds weer moet opladen voor, wat ik ervaar, zeer vervelende, moeizame gesprekken.
Daarom heb ik aangegeven voortaan de gesprekken door mijn adviseur te laten doen. (…)"
2.6. Vervolgens is er vanaf eind augustus 2012 een uitgebreide correspondentie tussen de gemachtigden van beide partijen op gang gekomen, waarin onder meer aan de orde is gekomen:
- bij brief van 6 september 2012 heeft de gemachtigde van [A] aangegeven dat de
feitelijke werkzaamheden van [A] niet vervallen bij de totstandkoming van het
Anderhalflijnscentrum en dat [A] niet akkoord gaat met detachering of een beëindiging van het dienstverband.
- bij brief van 22 oktober 2012 heeft de gemachtigde van ZOZ aangegeven dat de functie van [A] zal komen te vervallen met ingang van 1 januari 2013, omdat de functie van [A] in meerdere stukken uiteen valt bij de komst van het Anderhalflijnscentrum. Volgens de gemachtigde van ZOZ worden de diverse werkzaamheden van [A] ondergebracht bij verschillende juridische entiteiten.
- bij brief van 9 november 2012 heeft de gemachtigde van ZOZ aangegeven dat indien [A] niet ingaat op (een van) de drie door ZOZ aangeboden opties voor een andere functie, een beëindiging van het dienstverband - wegens het vervallen van de functie van [A] - onontkoombaar is.
- bij e-mail van 12 november 2012 heeft de gemachtigde van [A] aangegeven dat er al veertien maanden zijn verstreken sinds de eerste ontslagaanzegging en dat er onzorgvuldig met de belangen van [A] wordt omgegaan door ZOZ. In deze e-mail wordt ZOZ opgeroepen om ter voorkoming van verdere onzekerheid voor [A] stappen te nemen om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.
- bij brief van 15 november 2012 heeft de gemachtigde van ZOZ aangegeven dat eerst zal moeten worden bezien of partijen overeenstemming kunnen bereiken over de door ZOZ voorgestelde detachering, alvorens er stappen zullen worden ondernomen om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.
- bij brief van 20 november 2012 heeft de gemachtigde van [A] ZOZ gesommeerd om binnen een week - kort samengevat - (i) met een voorstel te komen hoe [A] haar werkzaamheden buiten ZOZ kan voortzetten, of (ii) de ontslagaanzegging in te trekken met de toezegging dat [A] haar werkzaamheden binnen ZOZ ongewijzigd kan blijven voortzetten, of (iii) een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te doen, of (iv) een inhoudelijke ontbindingsprocedure
op te starten.
- bij brief van 26 november 2012 heeft de gemachtigde van ZOZ aangegeven dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [A] vooralsnog niet aan de orde is. ZOZ verzoekt om aan te geven of [A] wil deelnemen aan een belangstellings-registratie. In de brief wordt opnieuw verwezen naar de door ZOZ in haar brief aan [A] van 24 juli 2012 voorgestelde opties voor detachering.
- bij brief van 21 december 2012 heeft de gemachtigde van ZOZ aangegeven dat door vertraging in de bouw de datum waarop de functie van [A] vervalt is opgeschoven van 1 januari 2013 naar 1 maart 2013 en dat [A] met ingang van laatstgenoemde datum zal worden vrijgesteld van werk, met behoud van salaris.
2.7. ZOZ heeft [A] op 17 januari 2013 uitgenodigd voor een gesprek op korte termijn
om samen de mogelijkheden voor herplaatsing van [A] binnen ZOZ te bespreken.
Aanvankelijk is [A] akkoord gegaan met een dergelijk gesprek, maar zij heeft later
aangegeven dat zij alleen met ZOZ wil spreken in het bijzijn van haar gemachtigde.
2.8. ZOZ heeft [A] bij brief van 18 januari 2013, met als onderwerp
'herplaatsingsmogelijkheid' onder meer medegedeeld:
"(…) Hoewel ZuidOostZorg vanuit haar de AWBZ-vergoedingen slechts verplicht is per week vier uur ondersteuning van de tandarts te bieden, zijn we bereid dit voor jou uit te bouwen naar 24 uur per week in combinatie met het assisteren van de mondhygiëniste. Hierdoor kunnen we je een functie aanbieden die past bij je arbeidsduur en die duidelijk je interesse heeft getuige de gesprekken die jij de afgelopen week/weken hierover hebt gevoerd. Bovendien geeft het ZuidOostZorg de mogelijkheid om haar mondzorg te verbeteren wat binnen ZuidOostZorg al langer een wens is.
Dit betekent concreet dat ZuidOostZorg je met ingang van 1 februari 2013 de functie van tandartsassistente voor 24 uur per week aanbiedt. [B] heeft jou daarom uitgenodigd om dit plaatsingsaanbod te bespreken.
Ik ging ervan uit dat dit zou aansluiten op jouw wensen. Tot mijn verbazing moest ik vervolgens via mijn advocaat vernemen dat jij niet aan dit gesprek wilt deelnemen. Bovendien dient wat jou betreft alle communicatie via jouw advocaat te lopen. (…)
Met deze brief nodig ik je opnieuw en nogmaals uit voor een officieel plaatsingsgesprek voor tandartsassistente. Je hebt al twee opties voor volgende week ontvangen. Bij dit gesprek zullen alleen [voornaam B] en ikzelf aanwezig zijn, wat gebruikelijk is bij een plaatsingsgesprek. Ik voer dit gesprek alleen met jou en niet met jouw advocaat het is immers gewoon een plaatsingsgesprek wat aansluit op jouw wensen. Misschien ten overvloede: je krijgt het plaatsingsvoorstel op papier mee en je krijgt de tijd om erover na te denken en desgewenst te overleggen met je advocaat."
2.9. De gemachtigde van [A] heeft bij e-mail aan de gemachtigde van ZOZ van 18
januari 2013 aangegeven dat [A] het plaatsingsgesprek niet alleen wil aangaan, maar slechts
tezamen met haar gemachtigde. Voorts wordt in deze e-mail aangegeven dat [A] haar dienstjaren niet wil prijsgeven en dat ZOZ een bijdrage dient te leveren in de advocaatkosten van [A].
2.10. Bij brief aan [A] van 21 januari 2013 heeft ZOZ [A] verzocht om uiterlijk 25 januari 2013 om 12:00 uur schriftelijk te reageren op het herplaatsingsaanbod van ZOZ, zoals zij dat bij brief van 18 januari 2013 had gedaan. ZOZ geeft in deze brief ook aan dat zij niet bereid is om de advocaatkosten van [A] te vergoeden.
2.11. Bij brief aan [A] van 29 januari 2013 heeft ZOZ aan [A] medegedeeld dat nu [A] niet binnen de gestelde termijn op het herplaatsingsaanbod heeft gereageerd, ZOZ genoodzaakt zal zijn om de aangeboden functie per 1 februari 2013 aan een ander aan te bieden. Aan [A] wordt een laatste kans geboden om uiterlijk om 17:00 uur dezelfde dag schriftelijk te laten weten dat zij de functie alsnog accepteert. ZOZ geeft aan dat indien [A] de aangeboden functie niet accepteert, zulks betekent dat [A] per 1 februari 2013 vrijgesteld wordt van werk met behoud van salaris en dat er vervolgens conform het plan 'Uitgangspunten van organisatieverandering; van werk naar werk', dat is overeengekomen met de ondernemingsraad van ZOZ, zal worden bezien of er herplaatsingsmogelijkheden zijn voor [A].
2.12. De gemachtigde van [A] heeft bij brief aan de gemachtigde van ZOZ van 29 januari 2013 aangegeven dat [A] het herplaatsingsaanbod dat ZOZ heeft gedaan vooralsnog, zonder nadere invulling, niet kan beoordelen. [A] vraagt om die reden om een uitgewerkt passend voorstel passend in het reorganisatieplan.
2.13. In reactie op de sub 2.12. genoemde brief heeft de gemachtigde van ZOZ bij e-mail/brief van dezelfde datum aan de gemachtigde van [A] medegedeeld dat er bij het herplaatsingsaanbod sprake is van een reële functie als Tandartsassistente. Het enige punt dat nog onduidelijk is, is de functiewaardering. ZOZ geeft aan dat [A] op dat punt, bij aanvaarding van het herplaatsingsaanbod, een voorbehoud kan maken.
2.14. Vervolgens heeft de gemachtigde van [A] bij e-mail aan de gemachtigde van ZOZ aangegeven dat haar cliënte nog steeds wacht op de gevraagde informatie over de aangeboden functie en dat haar cliënte onder onnodige druk wordt gezet door ZOZ.
2.15. ZOZ heeft [A] bij brief van 30 januari 2013 meegedeeld, dat nu [A] de aangeboden functie van tandartsassistente niet heeft geaccepteerd, ZOZ deze functie met ingang van 1 februari 2013 door iemand anders laat vervullen en dat [A] per die datum wordt vrijgesteld van haar werkzaamheden, zodat [A] vanaf dan geacht wordt niet meer op één van de locaties van ZOZ aanwezig te zijn.
2.16. De gemachtigde van [A] heeft bij e-mail van 31 januari 2013 aan de gemachtigde van ZOZ namens haar cliënte geprotesteerd tegen het op non-actief stellen van [A]. In de
e-mail wordt voorts aangegeven dat [A] zich beschikbaar houdt voor de overeengekomen werkzaamheden en dat het op non-actief stellen van [A] in strijd is met de vigerende CAO. ZOZ wordt verzocht om de getroffen maatregel terug te draaien. In reactie hierop heeft de gemachtigde van ZOZ op 1 februari 2013 aangegeven dat ZOZ daartoe niet bereid is.
2.17. ZOZ heeft [A] bij brief van 6 februari 2013 medegedeeld dat zij herplaatsingskandidaat is volgens de 'Uitgangspunten bij organisatieverandering; van werk naar werk'. In de brief wordt een outplacementtraject aan [A] aangeboden vanwege het feit dat er sprake is van een lage tot geen herplaatsbaarheid binnen ZOZ. Indien de begeleiding niet leidt tot het vinden van een baan buiten ZOZ gedurende een periode van zes maanden, zo vervolgt de brief, dan zal de arbeidsovereenkomst worden beëindigd. [A] wordt ten slotte verzocht om aan te geven welk outplacementbureau zij kiest.
2.18. In de op 1 november 2012 door ZOZ in overleg met de ondernemingsraad overeengekomen 'Uitgangspunten bij organisatieverandering; van werk naar werk' is bepaald dat een aanbod van een passende functie éénmaal kan worden geweigerd; het tweede aanbod moet worden geaccepteerd.
Het standpunt van [A]
3.1 [A] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat ZOZ heeft gehandeld in strijd met de CAO VVT en het goed werkgeverschap, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door haar op non-actief te stellen. Het op non-actief stellen van een werknemer mag alleen worden toegepast op grond van omstandigheden van zo ernstige aard, dat onmiddellijke feitelijke beëindiging van de werkzaamheden die uit hoofde van de arbeidsovereenkomst worden verricht, noodzakelijk moet worden geacht. De door ZOZ getroffen maatregel kan deze toets niet doorstaan, aldus [A]. Er was geen enkele noodzaak om [A] acuut naar huis te sturen. [A] is een zeer toegewijde en deskundige medewerkster. Het op non-actief stellen van [A] was bovendien onnodig diffamerend en staat in geen enkele verhouding tot de omstandigheden op de werkvloer. Het is ook slecht voor de zorgverlening binnen ZOZ, dat [A] op non-actief is gesteld. Alternatieve oplossingen om met de ontstane situatie om te gaan waren er volgens [A] voldoende. [A] heeft geen obstakels opgeworpen voor het accepteren van de aangeboden functie van tandartsassistente. ZOZ weigerde om goede afspraken te maken om tot een goede samenwerking te komen, waaronder het geven van nadere uitleg over de functie, de inschaling ervan en de reorganisatie, het aanbieden van excuses voor de behandeling van [A] en het leveren van een bijdrage in de door [A] gemaakte advocaatkosten. Gelet op het voorgaande dient ZOZ de non-actiefstelling terug te draaien en [A] weer toe te laten tot haar werkzaamheden bij ZOZ. Deze werkzaamheden zijn nog steeds in volle omvang aanwezig, aldus [A]. Zo verricht [A]' collega [C] dezelfde werkzaamheden nog steeds binnen de organisatie van ZOZ.
3.2. [A] verlangt tevens een rectificatie op het intranet van ZOZ, omdat ZOZ de non-actiefstelling van [A] binnen de organisatie heeft bekendgemaakt en daarbij - ten onrechte - heeft aangegeven dat [A] een haar aangeboden functie zou hebben geweigerd. Van het weigeren van een functie is nimmer sprake geweest en derhalve moet de onjuiste berichtgeving door ZOZ worden rechtgezet.
Het standpunt van ZOZ
4.1. De gevorderde opheffing van de non-actiefstelling is reeds niet toewijsbaar, nu er geen sprake is geweest van het op non-actief stellen van [A]. Er is slechts sprake van een vrijstelling van werkzaamheden, met behoud van loon, omdat de functie van [A] is komen te vervallen en zij de aangeboden functie niet wilde accepteren, waardoor er geen werk (meer) beschikbaar was voor [A]. ZOZ heeft géén sanctie aan [A] opgelegd vanwege het niet accepteren van de aangeboden functie van tandartsassistente. De gevorderde tewerkstelling in de eigen functie is evenmin toewijsbaar, nu de functie van [A] is komen te vervallen door de komst van het Anderhalflijnscentrum. Deze functie is daardoor als het ware 'opgelost'. [A] kán daarom haar eigen functie, zoals deze voorheen bestond, niet meer vervullen. ZOZ kan niet worden veroordeeld tot het voldoen aan iets wat niet (meer) mogelijk is. Bovendien is er inmiddels een andere medewerker aangenomen voor de aan [A] aangeboden functie en bestaat er, aldus ZOZ, ook geen absoluut recht op tewerkstelling voor een werknemer. De verwijzing door [A] naar de werkzaamheden van haar collega [C] gaat niet op, nu deze collega andere werkzaamheden verricht (laborante), op een andere locatie van ZOZ. Voorts is de functie van [C] twee loonschalen lager ingeschaald.
4.2. Voor rectificatie bestaat naar de mening van ZOZ geen aanleiding. [A] heeft onvoldoende gesteld om een rectificatie te rechtvaardigen. ZOZ heeft juist bewust niet een grote groep medewerkers geïnformeerd over de vrijstelling van werkzaamheden, maar slechts enkele collega's. ZOZ heeft deze collega's - in overeenstemming met de feiten - laten weten dat de functie van [A] is komen te vervallen, dat zij een aangeboden functie niet heeft aanvaard en dat zij daarom is vrijgesteld van werk. In een eventuele rectificatie kan niet worden gesproken over de door [A] gestelde non-actiefstelling, nu van een zodanige maatregel geen sprake is. Voor zover [A] in de tekst van de rectificatie tevens verontschuldigingen van de kant van ZOZ wenst, wijst ZOZ erop dat het aanbieden van verontschuldigingen niet in rechte kan worden afgedwongen.
De beoordeling van het geschil
5.1. Het spoedeisend belang bij de vordering tot opheffing van de door ZOZ getroffen maatregel van - in de bewoordingen van [A] - de non-actiefstelling, alsmede de vordering tot wedertewerkstelling in de bedongen arbeid vloeit naar het oordeel van de kantonrechter reeds voort uit de aard van deze vorderingen. Het spoedeisend belang bij rectificatie wordt eveneens voldoende aanwezig geacht, nu deze vordering voldoende samenhangt met de hiervoor genoemde vorderingen. Indien ZOZ binnen haar organisatie een onjuiste of door onvolledigheid misleidende mededeling zou hebben gedaan omtrent een non-actiefstelling van [A], dan heeft [A] er voldoende spoedeisend belang bij dat - voor zover aan de wettelijke vereisten voor een veroordeling tot rectificatie is voldaan - de betrokken collega's op zo kort mogelijke termijn kunnen worden geïnformeerd over de onjuistheid of misleidendheid van de gedane mededeling (vgl. gerechtshof Leeuwarden, 17 november 2009, LJN: BK3740).
5.2. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat er geen juridisch relevant onderscheid tussen een vrijstelling van werkzaamheden van een werknemer en het op non-actief stellen van een werknemer. Hooguit kan worden geoordeeld dat het "vrijstellen van werkzaamheden" neutraler klinkt dan de meer beladen bewoordingen "op non-actief stellen". Tegen deze achtergrond kan het verweer van ZOZ dat de vorderingen van [A] reeds dienen te worden afgewezen omdat deze gegrond zijn op een non-actiefstelling, terwijl er in casu slechts sprake zou zijn van een vrijstelling van werkzaamheden, geen doel treffen. Hierna zal, overeenkomstig de door ZOZ in de correspondentie gebruikte terminologie, over een vrijstelling van werkzaamheden worden gesproken.
5.3. De kantonrechter stelt voorop dat de toewijsbaarheid van een vordering van een werknemer strekkende tot opheffing van een vrijstelling van arbeid en om, daarmee samenhangend, in de gelegenheid gesteld te worden de overeengekomen arbeid te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 7:611 BW Pro, die verwijst naar wat een goed werkgever behoort te doen en na te laten. Deze maatstaf brengt in het algemeen gesproken mee dat de toewijsbaarheid afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 12 mei 1989, NJ 1989, 801). De kantonrechter overweegt dat het min of meer per direct op non-actief stellen van een werknemer, zoals in het onderhavige geval, een zeer ingrijpende maatregel is voor de betreffende werknemer, die niet zonder noodzaak mag worden genomen. Hoewel er, zoals ZOZ op zich terecht heeft gesteld, geen algemeen geldend recht op tewerkstelling bestaat, brengen de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW Pro) mee dat de werkgever jegens zijn werknemer zorgvuldig dient te handelen en dat er naar wordt gestreefd om een werknemer pas van zijn werkzaamheden vrij te stellen op het moment dat het dienstverband op recht- en regelmatige wijze is beëindigd. Het goed werkgeverschap brengt ook mee dat de werknemer in een situatie waarin zijn functie volgens de werkgever is komen te vervallen en er een andere passende functie, intern dan wel extern, wordt gezocht, de verdere ontwikkelingen in beginsel mag afwachten vanuit een werkende situatie. Daartoe rust op zowel werknemer als werkgever een zekere inspanningsverplichting. Een maatregel als vrijstellen van werkzaamheden mag slechts worden genomen als toelating van de werknemer op het werk aan de goede gang van zaken bij de werkgever grote schade zou toebrengen of wanneer vanwege andere zwaarwegende redenen, waartegen de belangen van de werknemer niet opwegen, in redelijkheid van de werkgever niet gevergd kan worden dat hij de werknemer nog langer op het werk duldt (vgl. gerechtshof Leeuwarden, 29 november 2011, JAR 2012, 14).
5.4. In dit kort geding ligt allereerst de vraag voor of de maatregel van vrijstelling van werkzaamheden van [A], zoals ZOZ deze met ingang van 1 februari 2013 heeft getroffen, in de gegeven omstandigheden, gerechtvaardigd was
5.5. Naar het oordeel van de kantonrechter voldoet de vrijstelling van werkzaamheden van [A] door ZOZ per 1 februari 2013 niet aan de hiervoor sub 5.4. genoemde maatstaf. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.6. Allereerst dient te worden bedacht dat er in het geval van [A] sprake is van een werknemer met een dienstverband van ruim 33 jaar, terwijl gesteld noch gebleken is dat er enig commentaar is geweest op het functioneren van [A] binnen de organisatie van ZOZ. Het tegendeel lijkt veeleer aannemelijk te zijn. Deze omstandigheden verplichten ZOZ naar het oordeel van de kantonrechter eens te meer om zorgvuldig met de belangen van [A] om te gaan.
5.7. De kantonrechter acht voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de functie van [A] als doktersassistente/radiologisch laborante als gevolg van de komst van het Anderhalflijnscentrum, waaraan ZOZ deelneemt, is komen te vervallen. ZOZ heeft voldoende onderbouwd dat de functie van [A] als het ware is 'opgelost', omdat haar functie door de komst van het Anderhalflijnscentrum in diverse stukken uiteengevallen is. Dat, zoals [A] stelt, dezelfde werkzaamheden die zij vóór de vrijstelling van werkzaamheden verrichtte, thans door collega [C] worden verricht, is in dit kort geding in het licht van het gemotiveerde verweer van ZOZ ter zake, niet aannemelijk geworden. Nu de functie van [A] is komen te vervallen, rustte op ZOZ als goed werkgever de verplichting om een andere passende functie voor [A] te zoeken. In dat verband stelt de kantonrechter vast dat in januari 2013 aan [A] de functie van tandartsassistente door ZOZ is aangeboden. Deze functie lijkt op het eerste gezicht goed te verenigen met de voorheen door [A] binnen ZOZ uitgevoerde werkzaamheden en zou dan ook een oplossing voor de ontstane situatie hebben kunnen bieden. Partijen zijn naar aanleiding van dit aanbod in een uitvoerige correspondentie beland, die - helaas - niet tot een oplossing heeft geleid. Daarbij moet worden vastgesteld dat [A], hoezeer zij wellicht ook wantrouwen voelde jegens ZOZ, zich te weinig flexibel heeft betoond, door met aanvullende eisen te komen, zoals het aanbieden van verontschuldigingen door ZOZ en het verlangen van een tegemoetkoming in de advocaatkosten. ZOZ kan niet worden verplicht om verontschuldigingen aan te bieden, terwijl het inschakelen van een advocaat de eigen keuze van [A] is geweest, voor de kosten waarvan ZOZ niet, althans niet zonder meer, hoeft op te draaien. Tegelijk had ook ZOZ handiger kunnen opereren door, in een situatie waarin beide partijen al maandenlang door hun gemachtigden werden bijgestaan en vrijwel uitsluitend nog via deze gemachtigden werd gecommuniceerd, opeens van [A] te verlangen dat zij het plaatsingsgesprek zonder aanwezigheid van haar gemachtigde zou ingaan, te meer waar er van de zijde van [A] kennelijk vragen bestonden bij de inhoud van de aangeboden functie. Uiteindelijk hebben beide partijen in hun houding volhard en is de door ZOZ aangeboden functie aan een ander vergeven.
5.8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat van ZOZ als goed werkgever had mogen worden gevergd dat in afwachting van het vinden van een andere passende functie voor [A], intern dan wel extern, zij [A] - in beginsel - in een werkende situatie had gelaten. De kantonrechter acht het vooralsnog moeilijk voorstelbaar dat binnen een grote organisatie als ZOZ, met diverse locaties, na het niet doorgaan van de functie van tandartsassistente, niet een tijdelijke oplossing had kunnen worden gevonden, aansluitend bij de voorheen door [A] vervulde werkzaamheden en haar ervaring/deskundigheid. Gesteld noch gebleken is dat ZOZ onderzoek daarnaar heeft gedaan. ZOZ heeft ook op geen enkele wijze onderbouwd dat toelating van [A] binnen de organisatie van ZOZ aan de goede gang van zaken bij ZOZ grote schade zal toebrengen of dat er andere zwaarwegende redenen zijn, waartegen de belangen van [A] niet opwegen, dat in redelijkheid van ZOZ als werkgever niet gevergd kan worden dat zij [A] nog langer op het werk duldt. Het feit dat [A] een aanbod voor een andere passende functie (tandartassistente) niet heeft aanvaard, is daartoe onvoldoende. Daarbij tekent de kantonrechter aan dat het in het, kennelijk in het geval van [A] door ZOZ ook toegepaste en met de ondernemingsraad overeengekomen reorganisatieplan, expliciet mogelijk is gemaakt dat een werknemer van ZOZ één maal een aangeboden functie kan weigeren.
5.9. De slotsom is dan ook dat de maatregel van ZOZ om [A] per 1 februari 2013 vrij te stellen van werkzaamheden in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd was. De vordering tot opheffing van de getroffen maatregel tot vrijstelling van werkzaamheden zou in beginsel dan ook voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. Echter, in het kader van een afweging van de belangen van partijen over en weer, acht de kantonrechter het opheffen van de vrijstelling van werkzaamheden vooralsnog niet geïndiceerd. De kantonrechter overweegt daartoe dat de vorderingen van [A] tot opheffing van de vrijstelling van werkzaamheden en die tot wedertewerkstelling onlosmakelijk met elkaar samenhangen. Immers, wanneer de vrijstelling van werkzaamheden wordt opgeheven, dient ZOZ [A] weer tot het werk toe te laten en aan het werk te laten gaan. De vraag is dan: in welke functie? [A] heeft in dat verband gevorderd wedertewerkstelling in de bedongen arbeid van radiologisch laborante / doktersassistente. Een dergelijke wedertewerkstelling is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet mogelijk. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is genoegzaam aannemelijk geworden dat de bedongen arbeid van [A] is komen te vervallen als gevolg van de komst van het Anderhalflijnscentrum, in die zin dat de functie in diverse stukken is uiteengevallen. [A] kan dan ook niet, zoals zij vordert, weer in volle omvang tot de bedongen arbeid worden toegelaten. ZOZ heeft terecht gesteld dat zij niet kan worden verplicht tot een prestatie die onmogelijk is. [A] heeft niet gevorderd, en de betreffende vordering kan ook niet zo worden gelezen, dat zij subsidiair tewerkstelling in een andere passende functie binnen de organisatie van ZOZ vordert. Een veroordeling tot opheffing van een vrijstelling van werkzaamheden is, zonder dat daaraan tevens een (passende) veroordeling tot wedertewerkstelling kan worden verbonden, zinledig.
5.10. De gevorderde opheffing van de vrijstelling van werkzaamheden en wedertewerkstelling dienen daarom te worden afgewezen.
Het verdient, in het licht van al het voorgaande, naar het oordeel van de kantonrechter dringend aanbeveling dat partijen, met inachtneming van elkaars gerechtvaardigde belangen en zich daarbij opstellend als goed werkgever en werknemer, op korte termijn in gesprek te gaan over een andere passende functie voor [A], binnen ZOZ dan wel extern, teneinde de periode dat [A] niet aan het werkproces deelneemt, zo kort mogelijk te houden.
5.11. De gevorderde rectificatie zal worden afgewezen. Op grond van artikel 6:167 lid 1 BW Pro kan, wanneer iemand jegens een ander aansprakelijk is ter zake van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende van gegevens van feitelijke aard, de rechter hem op vordering van de ander veroordelen tot openbaarmaking van een rectificatie op een door de rechter aan te geven wijze. Naar het oordeel van de kantonrechter kan binnen het bestek van dit kort geding, waarin geen ruimte is voor nadere bewijslevering (bijvoorbeeld door het horen van getuigen), gelet op de tegengestelde standpunten van partijen over en weer over wat er nu precies is gezegd, niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld welke bewoordingen nu precies door ZOZ zijn gebruikt bij het - mondeling - informeren van collega's over de vrijstelling van werkzaamheden van [A], zodat voorshands niet voldoende kan worden beoordeeld of ZOZ informatie heeft geopenbaard die onjuist althans door onvolledigheid misleidend is.
5.12. Nu de vorderingen van [A] niet toewijsbaar worden geacht, dient zij als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten te worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van ZOZ vastgesteld op (2 punten x € 200,00 =) € 400,00 aan salaris gemachtigde.
Beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
I. wijst de vorderingen af;
II. veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ZOZ vastgesteld op € 400,00;
III. verklaart het vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 119