Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/126916 / KG ZA 13-139
Vonnis in kort geding van 12 juni 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H. SCHREUDER GRONINGEN B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
advocaat: mr. L. van der Ree te Groningen,
tegen
de gemeenschappelijke regeling
DIENST SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID NOARDWEST FRYSLÂN,
gevestigd te Franeker,
gedaagde,
advocaten: mr. G. Verberne en mr. M.J. de Meij te Amsterdam,
en de tussenkomende partijen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HULPMIDDELEN CENTRUM FRIESLAND B.V.,
gevestigd te Burgum,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAMMERT DE VRIES REVALIDATIETECHNIEK B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
verzoekers in het incident tot tussenkomst,
advocaat: mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden.
Eiseres zal hierna "Schreuder" worden genoemd. Gedaagde zal hierna "de Dienst" worden genoemd en de tussenkomende partijen zullen hierna (gezamenlijk) "HCF/LDV" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Schreuder heeft de Dienst in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 24 mei 2013.
1.2. Schreuder heeft toen op de in de dagvaarding geformuleerde gronden en na wijziging van eis gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren alsmede op de minuut:
primair:
I. de Dienst veroordeelt om de opdracht zoals beschreven in het bestek met kenmerk 2012/HM1 aan Schreuder te gunnen;
subsidiair:
II. de Dienst gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, de voorlopige gunning in te trekken en voor zover gunning reeds heeft plaatsgevonden en/of ter zake reeds een overeenkomst is gesloten, de Dienst verbiedt uitvoering te geven aan die gegunde opdracht en/of gesloten overeenkomst, althans de gunning ongedaan te maken, de Dienst te gebieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten met Schreuder en de geldige inschrijvingen in de lopende aanbestedingsprocedure opnieuw te beoordelen met inachtneming van het te wijzen vonnis;
meer subsidiair:
III. de Dienst gebiedt de opdracht zoals genoemd in de dagvaarding opnieuw aan te besteden met inachtneming van dit vonnis;
uiterst subsidiair:
IV. een zodanige voorziening treft die hij juist acht;
in alle gevallen:
V. de Dienst veroordeelt in de kosten van het geding, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.
1.3. HCF/LDV heeft voorafgaand aan de terechtzitting een incidentele conclusie tot
tussenkomst althans voeging ingediend, waarbij zij heeft gevorderd om bij vonnis
uitvoerbaar bij voorraad:
a. HCF/LDV te laten tussenkomen in het tussen Schreuder en de Dienst aanhangige kort geding, althans HCF/LDV in het geding te laten voegen aan de zijde van de Dienst;
b. Schreuder niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de gevorderde voorzieningen te weigeren;
c. de Dienst te gebieden om uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen, zoals verwoord in de brief van 19 april 2013 aan HCF/LDV en de opdracht te gunnen aan HCF/LDV, althans de Dienst te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan HCF/LDV;
d. Schreuder te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4. De terechtzitting heeft met instemming van partijen plaatsgevonden op de locatie
Groningen van deze rechtbank. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten
toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. De
Dienst heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen
van Schreuder, met veroordeling van Schreuder in de kosten van het geding, met bepaling
dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de
proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is.
1.5. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de door HCF/LDV gevorderde
tussenkomst (mondeling) toegestaan.
1.6. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. De Dienst is een gemeenschappelijke regeling waarin een achttal Friese gemeenten samenwerkt. Tot de taken van de Dienst behoort onder meer het verzorgen van het Wmo-beleid voor de deelnemende gemeenten, waaronder het verstrekken van hulpmiddelen. Deze hulpmiddelen worden op indicatie van de Dienst verstrekt aan inwoners van de gemeenten die daarvoor op grond van de Wmo in aanmerking komen.
2.2. De hulpmiddelen worden thans nog door de Dienst gehuurd van meerdere leveranciers. De Dienst heeft op 8 mei 2012 een aankondiging van een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven via www.aanbestedingskalender.nl voor de opdracht (met nummer 2012/HM1) tot het beschikbaar stellen van Wmo-hulpmiddelen aan alle daartoe gerechtigde inwoners van de bij de Dienst aangesloten gemeenten. De opdracht is beschreven in het door de Dienst opgestelde Bestek 2012/HM1 (hierna te noemen: het Bestek). De opdracht heeft een geraamde waarde van € 400.000,- per jaar. De Dienst is voornemens om na de aanbesteding een overeenkomst te sluiten met één leverancier, die de uitstaande hulpmiddelen van de huidige leveranciers zal moeten overnemen. In het Bestek is als ingangsdatum van de nieuwe overeenkomst 1 april 2013 genoemd. Op de aanbesteding is van toepassing het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao).
2.3.1. In hoofdstuk 2 van het Bestek is onder meer bepaald:
"(…)
2.15. Voornemen tot gunning
Indien en nadat door de Dienst een voornemen tot gunning is vastgesteld, wordt aan alle Inschrijvers gelijktijdig via elektronische post bekend gemaakt aan welke Inschrijver de Dienst voornemens is de Opdracht te gunnen.
Bij een eventuele afwijzing van een inschrijving worden de redenen voor de afwijzing vermeld, alsmede de uiterste datum waarop bezwaar moet zijn ingesteld tegen het voornemen tot gunning.
2.16. Gelegenheid tot vragen en bezwaar
Na het voornemen tot gunning is er desgewenst gelegenheid tot het stellen van schriftelijke vragen gedurende de eerste 7 kalenderdagen volgend op de dag waarop het voornemen tot gunning bekend is gemaakt, alsmede tot het indienen van eventuele bezwaren zo spoedig mogelijk na de mededeling van de gunningsbeslissing, maar uiterlijk op de datum waarop bezwaar moet zijn ingesteld zoals vermeld in het voornemen tot gunning.
Eventueel bezwaar ten aanzien van deze gunningsbeslissing dient Inschrijver kenbaar te maken door binnen deze termijn een betekende kort geding dagvaarding aanhangig te hebben gemaakt bij de rechtbank te Leeuwarden. Voornoemde termijn is een fatale termijn, betekening van de dagvaarding na genoemde termijn leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering.(…)
Indien geen van de afgewezen Inschrijvers binnen genoemde termijn na bekendmaking van het Voornemen tot gunning een kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaat Opdrachtgever ervan uit dat de afgewezen Inschrijvers menen geen aanspraak te kunnen maken op gunning van de Opdracht en dat zij geen bezwaren hebben tegen uitvoering van voornoemd Voornemen tot gunning.
2.20. Tegenstrijdigheden
Dit bestek met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht de Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de Inschrijver de Opdrachtgever hier schriftelijk van op de hoogte te stellen op het in paragraaf 2.6. vermelde adres en wel uiterlijk op het uiterste tijdstip waarop vragen kunnen worden ingediend (zie paragraaf 2.7.). Indien naderhand blijkt dat dit Bestek tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat en deze zijn niet door Inschrijvers opgemerkt, dan zijn deze voor risico van de Inschrijver. (…)
2.3.2. In hoofdstuk 3 van het Bestek zijn de geschiktheidscriteria opgenomen. Ter zake is onder meer bepaald:
(…)
3.1. Algemeen
Nadat is gebleken dat Inschrijver heeft voldaan aan alle voorwaarden zoals genoemd in hoofdstuk 2 van dit Bestek, worden de Inschrijvingen beoordeeld op de geschiktheidscriteria.
Alle hier genoemde geschiktheidscriteria hebben een 'uitsluitend karakter'. Het niet voldoen aan een geschiktheidscriterium met een uitsluitend karakter betekent uitsluiting van verdere beoordeling.
Alleen Inschrijvers met onder meer voldoende financiële en economische draagkracht kunnen een Inschrijving doen. Als een Inschrijver, of consortium van ondernemingen tezamen, niet aan deze criteria kan voldoen, heeft het geen zin om een Inschrijving te doen. Inschrijvingen die niet aan deze formele geschiktheidscriteria voldoen worden niet (verder) in behandeling genomen.
(…)
3.3. Financiële en economische draagkracht
Op eerste verzoek van de Dienst dienen Balansen of balansuittreksels over 2010 en 2011 alsmede de jaarrekeningen van het jaar 2010 en 2011 binnen 7 kalenderdagen na verzoek te worden ingediend. Deze balansen of uittreksels ervan alsmede de financiële gegevens (jaarrekeningen) dienen te zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.
(d) Inschrijver dient op te geven (en op eerste verzoek aan te tonen) dat hij voldoet aan de hieronder genoemde minimumnormen. Genoemde minimumnormen dienen zowel in 2010 als in 2011 te zijn behaald. U dient hiertoe het format te benutten zoals bijgevoegd in Bijlage 6 dan wel 6A.
Gegevens balans/resultatenrekening/ratio's Minimumnorm
Liquiditeit 1
Solvabiliteit 20%
Bedrijfsresultaat 5%
Hierbij gelden de volgende definities:
Liquiditeit = vlottende activa / vlottende schulden
Solvabiliteit = eigen vermogen / totale bedrijfsopbrengst (omzet)
Bedrijfsresultaat = Bedrijfsresultaat voor financiële baten en lasten uitgedrukt in % van de netto omzet (resultaat uit bedrijfsvoering). Als minimumnorm wordt 5% gehanteerd.
U dient de cijfermatige onderbouwing voor de ratio's meteen bij te voegen bij uw Inschrijving; deze onderbouwing dient volledig aan te sluiten bij de gegevens uit de eventueel later op te vragen balansen en jaarrekeningen 2010 en 2011.
(e) Indien Inschrijver niet kan voldoen aan de minimumnormen t.a.v. de liquiditeit en/of solvabiliteit en/of bedrijfsresultaat, dan volstaat een bankverklaring, die direct bij Inschrijving dient te worden ingeleverd. In Bijlage 7 is het daartoe te hanteren model voor deze verklaring opgenomen.
2.4. De dienst hanteert als gunningscriterium bij de aanbesteding de economisch meest voordelige inschrijving (paragraaf 4.2. van het Bestek).
2.5. In de Nota van Inlichtingen nummer 2 is als vraag 5 door een inschrijvende partij verzocht om de eis van een goedkeurende accountantsverklaring te laten vervallen. In reactie daarop antwoordt de Dienst:
"Anders dan een (goedkeurende) accountantsverklaring, ligt aan een samenstelverklaring geen (inhoudelijke) controle of beoordeling door de accountant ten grondslag. Dit impliceert dat de aanbestedende dienst zelf de verstrekte balansen inhoudelijk zal moeten beoordelen. Dit is onwenselijk. Het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring blijft derhalve van kracht."
2.6. In de Nota van Inlichtingen nummer 3 is als vragen 58 en 59 door één van de inschrijvende partijen opnieuw verzocht om het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring te laten vervallen en wordt gewezen op het kunnen overleggen van een samenstelverklaring. In reactie daarop heeft de Dienst geantwoord dat zij het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring handhaaft.
2.7. (Onder meer) Schreuder, HCF/LDV en RSR Revalidatieservice hebben ingeschreven op de aanbesteding van voornoemde opdracht inzake Wmo-hulpmiddelen.
2.8. De Dienst heeft Schreuder bij brief van 6 februari 2013 medegedeeld dat zij voornemens is om de opdracht - op basis van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving - te gunnen aan RSR Revalidatieservice. Ten aanzien van de inschrijving van Schreuder vermeldt de brief onder meer:
"(…)
Na beoordeling van de geschiktheidscriteria en uw antwoorden op de vragen die uw inschrijving op dit onderdeel opwekte, is de Dienst tot de conclusie gekomen dat zij uw inschrijving dient uit te sluiten aangezien uw inschrijving niet voldoet aan de eisen.
Voor uw inschrijving staan 2 ondernemingen garant voor de nakoming van alle verplichtingen, mocht het tot gunning komen. Een en ander conform besteksparagraaf 3.3. d en f, alsmede Bijlage 8 (holding-/derdeverklaring) en het antwoord op vraag 6 uit de Nota van Inlichtingen 2 d.d. 14-12-2012. Het betreft Bitterzee Holding B.V. en Schreuder Revalidatietechniek B.V. Deze zich garantstellende ondernemingen dienen te voldoen aan de financiële minimumnormen zoals genoemd in 3.3.d.
Uw opgaaf van de liquiditeit (vlottende activa/vlottende passiva) van Bitterzee Holding B.V. komt echter niet overeen met de gegevens op de jaarrekeningen hetgeen in strijd is met bestekparagraaf 3.3. sub e waarin o.a. is vermeld dat de cijfermatige onderbouwing van de ingevulde ratio's in Bijlage 6 volledig dient aan te sluiten op de gegevens uit de balansen en jaarrekeningen 2010 en 2011.
Conform de jaarrekening 2010 van Bitterzee Holding B.V. blijkt deze onderneming destijds een liquiditeitsratio van 0,64 te hebben in plaats van minimaal 1.
Uw verklaring daarvoor, de verhuurde voorzieningen worden gefinancierd uit rekening-courant in plaats van met lang vreemd vermogen, kunnen we niet accepteren. Zouden we dit wel doen, dan handelt de Dienst in strijd met het gelijkheidsprincipe jegens andere inschrijvers dan wel gegadigden.
De ingevulde ratio's voor Schreuder Revalidatietechniek blijken wel overeen te komen met de gegevens van de jaarrekeningen 2010 en 2011. Voor 2010 zijn de liquiditeit van 0,74 en de solvabiliteit van 18,94% lager dan de gestelde minimumnormen. En voor 2011 is het bedrijfsresultaat met 4,74 lager dan de gestelde minimumnorm.
Deze nonconformiteit kan alleen worden gecompenseerd door het indienen van een geldige bankverklaring. Weliswaar heeft u een bankverklaring ingediend, alleen wijkt deze af van de in het bestek voorgeschreven inhoud en het alternatief zoals gemeld in antwoord op vraag 7 in de Nota van Inlichtingen 2 d.d. 14-12-2012. In deze nota staat:
"Een bankverklaring met een afwijkende tekst is toegestaan mits de strekking van de betreffende verklaring gelijk is aan de gevraagde verklaring en hiertoe in elk geval de navolgende elementen bevat:
- voldoende financiële draagkracht om de Opdracht uit te kunnen voeren
- alle verplichtingen jegens de bank worden nagekomen
- alle verplichtingen jegens derden worden nagekomen voor zover de bank redelijkerwijs kan nagaan
- oordeel dat inschrijver in een goede financiële positie verkeert."
Uw bank verklaart feitelijk echter alleen dat ze een goede relatie met u onderhoudt en dat het haar ervaring is dat u uw verplichtingen jegens de bank correct bent nagekomen. Ofwel het eerste, derde en vierde element ontbreken. Hiermee voldoet de verklaring niet aan de gestelde eisen, nog los van de constatering dat uw bank ook een voorwaarde stelt inzake eventuele geschillen hetgeen ook strijdig is met bepaling van het bestek § 2.19.7 en § 2.16. Het niet voldoen aan de financiële minimumcriteria en de niet aan de eisen voldoende bankverklaring nopen de Dienst om uw inschrijving terzijde te leggen, ofwel uit te sluiten.
Overigens ontbreekt ook de goedkeurende accountantsverklaring in de jaarrekeningen van uw garantstellers, zoals gevraagd in het bestek § 3.3. en op vragen verder toegelicht in de Nota's van Inlichtingen (…). De op 23 januari toegezonden brief, waarin KMPG haar oordeelsonthouding (in plaats van een goedkeurende verklaring) toelicht, kan en mag ons oordeel niet wijzigen. Ook deze nonconformiteit alleen al noopt de Dienst om uw inschrijving uit te sluiten.
Overigens is om planmatige redenen en de tijd die nodig bleek om uw inschrijving helder te krijgen op bovengenoemde punten, uw inschrijving gedurende voornoemde onderzoekstijd wel beoordeeld op de gunningscriteria. Omdat de mogelijkheid bestond dat uw antwoorden op de door ons gestelde vragen dusdanig waren, dat uw inschrijving wel zou voldoen aan de geschiktheidscriteria. Dit bleek echter niet het geval. Zou uw inschrijving niet zijn uitgesloten vanwege het niet voldoen aan de geschiktheidscriteria, dan zou uw inschrijving niet als eerste zijn geëindigd.
(…)
Mocht u tegen dit voornemen tot gunning in rechte wensen op te komen, dan dient u - op straffe van niet-ontvankelijkheid en verval van iedere aanspraak - uiterlijk 28 februari a.s. een juridische procedure aanhangig te hebben gemaakt door middel van een betekende kort geding dagvaarding bij de rechtbank te Leeuwarden.
Indien u binnen de genoemde termijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaan wij ervan uit dat u geen aanspraak meent te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft tegen de uitvoering van dit voornemen tot gunning. (…)"
2.9. Schreuder heeft niet op deze uitsluitingsbrief gereageerd.
2.10. Bij brief van 19 april 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld dat RSR Revalidatieservice alsnog was uitgesloten en dat de Dienst voornemens is om de opdracht te gunnen aan HCF/LDV. Blijkens deze brief blijft de uitsluiting van Schreuder, zoals aan haar medegedeeld in de brief van 6 februari 2013, gehandhaafd.
2.11. De advocaat van Schreuder heeft bij e-mail van 1 mei 2013 de Dienst om nadere informatie gevraagd aangaande - samengevat - a) de plaats waarop Schreuder is geëindigd bij de beoordeling, b) de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van HCF/LDV ten opzichte van de inschrijving van Schreuder en c) op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden zodat kan worden nagegaan hoe de inschrijving van Schreuder zich verhoudt tot de winnende inschrijving.
2.12. De Dienst heeft hierop gereageerd bij e-mail van 2 mei 2013, waarin zij aan de advocaat van Schreuder mededeelt:
"Naar aanleiding van de gebleken ongeldigheid van de inschrijving van RSR, zijn nadien de inschrijvingen opnieuw bezien. Aangezien reeds duidelijk was en is dat uw cliënt Schreuder - gezien de door haar ingediende inschrijving - niet voldoet aan de gestelde geschiktheidscriteria, is haar inschrijving niet nader/opnieuw beoordeeld, een en ander mede conform paragraaf 4.1. van het bestek.
Aangezien Schreuder's inschrijving ongeldig is en Schreuder dientengevolge uitgesloten is (zoals reeds op 6 februari 2013 aan Schreuder is bericht) is Schreuder niet in de rangschikking opgenomen. Gezien deze ongeldigheid, is de Dienst op grond van artikel 41, vierde lid, Bao niet gehouden uw vraag onder b) te beantwoorden. De wijze van beoordelen van elk van de (aan de eisen beantwoordende) inschrijvingen is beschreven in het bestek.
(…)"
3. Het standpunt van Schreuder
3.1. Schreuder legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Dienst haar inschrijving ten onrechte heeft uitgesloten. Daartoe voert Schreuder het volgende aan.
3.2. De uitsluitingsgronden zoals genoemd in artikel 45 en Pro 47 Bao zien op de integriteit van de inschrijver. De Dienst heeft echter niet aangetoond dat er een reden was voor het toepassen van een uitsluitingsgrond, reden waarom Schreuder (alsnog) dient te worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Overigens vermeldt de brief van de Dienst van 6 februari 2013 geen uitsluitingsgronden, maar slechts afwijzingsgronden. Ook om deze reden dient Schreuder alsnog tot de (verdere) aanbestedingsprocedure te worden toegelaten.
3.3. Voorts heeft de Dienst meer geschiktheidseisen gesteld dan noodzakelijk is, dan wel heeft zij onjuiste geschiktheidseisen gesteld, hetgeen in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel dan wel onrechtmatig is, aldus Schreuder. Hiertoe verwijst Schreuder onder meer naar de bij de nieuwe Aanbestedingswet behorende Gids Proportionaliteit en de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet. Schreuder beschikt niet over een goedkeurende accountantsverklaring, omdat de wet deze voor een onderneming als de hare niet verplicht stelt. Een dergelijke extra financiële en administratieve eis stellen is dan ook disproportioneel en van Schreuder kon niet worden verlangd om daaraan te voldoen. De door de Dienst gestelde financiële ratio's zijn bovendien in strijd met de bedoeling van de geschiktheidseisen en daarmee ongeschikt om de inschrijvers te beoordelen. Het al dan niet voldoen aan de financiële ratio's zegt niets over de absolute cijfers van een onderneming en daarmee over haar draagkracht. Ten slotte vraagt de Dienst een bankverklaring die mede ziet op de toekomst van Schreuder. Schreuder kan aan deze eis niet voldoen, omdat haar bank (ING Bank) alleen een verklaring over het verleden wil geven. Bij andere aanbestedingen is met een zodanige verklaring altijd genoegen genomen, aldus Schreuder. Zij kan van haar bank niet de door de Dienst gevraagde bankverklaring krijgen. Daarnaast vraagt de Dienst om gegevens voor de toekomst, terwijl zij bij de financiële ratio's enkel naar cijfers uit het verleden kijkt. Een en ander is volgens Schreuder in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Schreuder heeft haar bezwaren tegen de goedkeurende accountantsverklaring en de bankverklaring in de Nota's van Inlichtingen reeds aan de orde gesteld. Schreuder heeft overigens geen bezwaar gemaakt tegen het hanteren van de financiële ratio's, omdat zij meende daaraan te voldoen. Volgens Schreuder hoeft een inschrijver niet onverwijld te klagen over de disproportionaliteit van geschiktheidseisen in het Bestek.
3.4. Tevens stelt Schreuder dat zij, anders dan de Dienst meent, voldoet aan de financiële en economische geschiktheidseisen die de opdracht met zich brengt. Schreuder heeft een passende bankverklaring als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub a Bao Pro overgelegd. Uit deze bankverklaring (van ING Bank) blijkt naar de mening van Schreuder in voldoende mate dat zij financieel draagkrachtig is. Voorts heeft Schreuder een bewijs van verzekering tegen beroepsrisico's overgelegd bij de inschrijving, waarmee is aangetoond dat de Dienst niet of nauwelijks risico loopt indien Schreuder de opdracht uitvoert. Schreuder heeft de balans en jaarrekeningen 2010 en 2011 overgelegd van de twee garantstellende ondernemingen, Bitterzee Holding B.V. en Schreuder Revalidatietechniek B.V. De uit deze documenten blijkende financiële cijfers maken het standpunt van de Dienst dat Schreuder niet aan de financiële en economische geschiktheidseisen zou voldoen, onhoudbaar. Schreuder houdt ook een ruime kredietfaciliteit bij haar bank aan. Schreuder is bovendien vaak bij aanbestedingen betrokken en toont zich dan - zowel financieel als inhoudelijk - een betrouwbare partner.
4. Het standpunt van de Dienst en HCF/LDV
4.1. De Dienst voert - samengevat - het volgende verweer. De Dienst stelt voorop dat Schreuder haar rechten heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de door de Dienst gestelde financiële en economische eisen. Deze eisen zijn voldoende duidelijk beschreven in de aanbestedingsdocumenten. Bij brief van 6 februari 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld, dat zij niet aan genoemde eisen voldoet en daarom wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Schreuder heeft nimmer op deze brief gereageerd. De Dienst mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder geen bezwaren had tegen de gunningsbeslissing. Daarbij komt nog dat Schreuder al vóór de inschrijving bezwaar had moeten maken tegen de door de Dienst gehanteerde eisen. De eisen van redelijkheid en billijkheid die Schreuder jegens de Dienst in acht heeft te nemen, verplichtten haar ertoe om bezwaren tegen de eisen die aan een inschrijving worden gesteld in een vroeg stadium kenbaar te maken. Voorts wijst de Dienst erop, dat zij vrij is in haar keuze van geschiktheidseisen. Op grond van artikel 48 Bao Pro is het toegestaan dat aanbestedende diensten minimumeisen stellen aan de financiële en economische draagkracht van inschrijvers. De door de Dienst in het onderhavige geval gehanteerde financiële en economische eisen zijn gebruikelijk in aanbestedingsprocedures. Ook in de vorige aanbesteding van 'deze' opdracht heeft de Dienst deze eisen gehanteerd. De eisen staan in een redelijke verhouding tot de aard en omvang van de opdracht. Het is niet aan Schreuder om te bepalen of zij financieel gezond genoeg is om de opdracht uit te voeren. Feit is dat Schreuder niet voldoet aan de in het Bestek genoemde geschiktheidseisen. Daarbij komt dat de door Schreuder overgelegde balansen en jaarrekeningen niet zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring en dat er geen passende bankverklaring is verstrekt door Schreuder. Vanwege het aldus niet voldoen aan de geschiktseisen was de Dienst - mede op grond van het gelijkheidsbeginsel - verplicht om Schreuder uit te sluiten van de verdere aanbestedingsprocedure.
4.2. HCF/LDV voert - samengevat - het navolgende aan. De inschrijving van Schreuder voldoet op meerdere onderdelen niet aan de gestelde financiële en economische geschiktheidseisen. Zo erkent Schreuder dat zij niet aan de gestelde financiële ratio's voldoet, alsmede dat er geen bankverklaring en accountantsverklaring zijn overgelegd conform hetgeen het Bestek ter zake bepaalt. Overigens had Schreuder een bankverklaring zoals het Bestek eist van haar bank kunnen krijgen, aldus HCF/LDV. De stelling van Schreuder dat zij niet de door het Bestek geëiste bankverklaring kan krijgen, is dan ook onjuist. Het feit dat Schreuder over een ruime kredietfaciliteit bij haar bank beschikt, zegt niets omtrent haar financiële draagkracht of gegoedheid. Voorts wijst HCF/LDV erop, dat bij veel aanbestedingen de eis van het overleggen van een goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarstukken geldt. Het stellen van een dergelijke eis is dan ook niet disproportioneel. HCF/LDV stelt verder dat Schreuder te laat is met het uiten van haar bezwaren tegen de financiële en economische geschiktheidseisen uit het Bestek. Van Schreuder mocht worden verwacht dat zij onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken tijdig aan de orde stelde bij de aanbestedende dienst. Schreuder heeft evenwel geen vragen gesteld naar aanleiding van de eisen in het bestek aangaande de ratio's, de bankverklaring of de goedkeurende accountantsverklaring, hoewel er liefst zeven Nota's van Inlichtingen zijn verschenen. Schreuder heeft ook na de uitsluiting van haar inschrijving geen stappen ondernomen. Daarmee heeft zij haar rechten verwerkt om thans in rechte alsnog bezwaar te maken tegen voornoemde eisen. Schreuder kan in dit kort geding alleen opkomen tegen de na 6 februari 2013 genomen beslissingen, zijnde het (alsnog) uitsluiten van RSR Revalidatietechniek en het (alsnog) voorlopig gunnen van de opdracht aan HCF/LDV, maar tegen die beslissingen ageert Schreuder in dit geval nu juist niet, aldus HCF/LDV. Schreuder dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen en de opdracht dient conform de voorlopige gunningsbeslissing aan HCF/LDV te worden gegund.
5. De beoordeling van het geschil
5.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht, nu Schreuder slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing van de gemeente kan opkomen.
De geschiktheidseisen
5.2. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op het bezwaar van Schreuder tegen de gestelde financiële en economische geschiktheidseisen.
5.3. De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van Schreuder dat de brief van de Dienst d.d. 6 februari 2013 geen uitsluitingsgronden vermeldt. De zinsnede in deze brief dat de Dienst tot de conclusie is gekomen dat zij uw inschrijving dient uit te sluiten aangezien uw inschrijving niet voldoet aan de eisen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. In het Bestek is bepaald dat het niet voldoen aan de geschiktheidseisen uitsluiting met zich brengt en het is juist die mededeling die de Dienst in haar hiervoor bedoelde brief aan Schreuder doet. Er zal derhalve vanuit worden gegaan, dat Schreuder daadwerkelijk door de Dienst van de (verdere) aanbestedingsprocedure is uitgesloten.
5.4. Ter staving van de gestelde disproportionaliteit van de door de Dienst gestelde financiële en economische eisen heeft Schreuder zich mede beroepen op de MvT van de Aanbestedingswet en de bij deze wet behorende Gids Proportionaliteit. De voorzieningenrechter zal deze stukken echter niet bij de beoordeling van dit geschil betrekken, nu de onderhavige aanbesteding reeds dateert van november 2012, ruim vóór de datum van inwerkingtreding van genoemde wet per 1 april 2013 (zie ook voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 31 januari 2013, LJN: BZ 1909).
5.5. Eerst dient de vraag te worden beantwoord of Schreuder haar rechten heeft verwerkt om op te komen tegen de door de Dienst gehanteerde geschiktheidseisen. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking in een situatie als de onderhavige slechts sprake kan zijn indien de inschrijver c.q. gegadigde (Schreuder) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het (alsnog) uiten van bezwaren tegen de wijze waarop de aanbestedingsprocedure wordt gevoerd. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst (de Dienst) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver/gegadigde geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver/gegadigde alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het zogeheten Grossmann-arrest (HvJ EU 12 februari 2004, C 230-02).
Uit dit arrest, met name de overwegingen 37 en 38, waar het HvJEG overwoog:
‘37
Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.
38
Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.'
vloeit voort dat van inschrijver een proactieve houding wordt verwacht die verder gaat dan het uitsluitend stellen van vragen. Van hem kan worden verlangd, op straffe van verval van het recht daarover in een later stadium nog te mogen klagen, dat hij ook zonodig actie in rechte onderneemt tegen de hem onwelgevallige besteksbepalingen vóórdat het tot een (voorlopige) gunningsbeslissing is gekomen. Het Grossmann-arrest ziet naar voorlopig oordeel óók op de toelaatbaarheid van geschiktheidseisen (zie de conclusie van de A-G Keus § 4.5. bij HR 26 juni 2009, NJ 2009, 306).
5.6. Schreuder heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij na inschrijving bezwaar heeft gemaakt tegen de haar kennelijk onwelgevallige bepalingen uit het Bestek met betrekking tot de eisen aan de financiële en economische geschiktheid van de inschrijvers. Weliswaar stelt Schreuder gesteld dat zij in de Nota's van Inlichtingen vragen dienaangaande heeft gesteld, maar deze stelling heeft zij niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van daarop betrekking hebbende stukken. Ook na de (voorlopige) gunningsbeslissing d.d. 6 februari 2013 heeft Schreuder geen bezwaar gemaakt tegen haar onwelgevallige bepalingen uit het Bestek. Zij heeft zelfs in het geheel niet gereageerd op deze beslissing. Tegen deze achtergrond heeft Schreuder het gerechtvaardigd vertrouwen bij de Dienst gewekt dat zij niet (meer) tegen de in het Bestek gestelde geschiktheidseisen zou opkomen. Daarmee heeft Schreuder naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om tegen deze bepalingen op te komen.
5.7. De bezwaren van Schreuder tegen de gestelde geschiktheidseisen moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten. Al hetgeen partijen op dit punt overigens nog hebben aangevoerd, kan daarom onbesproken blijven.
De (voorlopige) gunningsbeslissing
5.8. Bij brief van 6 februari 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld, dat zij is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en dat de Dienst voornemens is om de opdracht (voorlopig) te gunnen aan RSR Revalidatietechniek. De voorzieningenrechter stelt vast dat Schreuder - hetgeen zij overigens ook erkent - vervolgens niet tegen deze gunningsbeslissing is opgekomen, door een daartoe strekkend kort geding tegen de Dienst aanhangig te maken. Er is, zoals hiervoor al gememoreerd, door Schreuder niet eens op deze beslissing gereageerd. Gelet daarop mocht de Dienst er naar voorlopig oordeel gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder geen bezwaar had tegen haar uitsluiting en tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing (zie HR 26 juni 2009, NJ 2009). Schreuder heeft aldus haar rechten verwerkt om alsnog tegen haar uitsluiting en de (voorlopige) gunningsbeslissing op te komen. Niet aannemelijk geworden is dat het door de Dienst gedane beroep op deze termijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het belang van de Dienst bij de vervaltermijn is evident, namelijk dat zij snel duidelijkheid en zekerheid heeft over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Daarmee verdraagt zich niet dat een uitgesloten inschrijver, zonder iets van zich te laten horen na de gunningsbeslissing, meer dan twee maanden alsnog tegen die beslissing opkomt. Een ander wordt ook niet anders door de omstandigheid, dat de Dienst uiteindelijk alsnog heeft besloten om RSR Revalidatietechniek uit te sluiten en te gunnen aan de nummer twee, HCF/LDV, waarna Schreuder alsnog heeft besloten zich op het strijdtoneel te vertonen door het entameren van onderhavig kort geding. De Dienst mocht er ten tijde van het alsnog uitsluiten van RSR Revalidatietechniek en het alsnog (voorlopig) gunnen aan HCF/RSR (reeds) gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder zich bij haar uitsluiting en de (voorlopige) gunning aan HCF/LDV had neergelegd.
Conclusie
5.9. De vorderingen van Schreuder dienen op basis van het voorgaande worden afgewezen.
Overig
5.10. Schreuder heeft in de dagvaarding nog gesteld dat nu de Dienst weigert om informatie over de rangschikking van de inschrijvers aan Schreuder te geven, zij - Schreuder - geen reden heeft om aan te nemen dat zij niet voor de opdracht in aanmerking zou zijn gekomen. Schreuder wenst deze informatie alsnog op tafel te krijgen, onder verwijzing naar de artikelen 22 en 843a Rv. Hoewel aan dit betoog van Schreuder geen vordering is verbonden, overweegt de voorzieningenrechter dat de Dienst op grond van artikel 41 lid 4 Bao Pro ook niet gehouden was deze informatie aan Schreuder te verstrekken, nu zij was uitgesloten en (derhalve) niet in de rangschikking kon worden opgenomen.
De vorderingen van HCF/LDV als tussenkomende partij
5.11. HCF/LDV heeft gevorderd dat de Dienst wordt veroordeeld om uitvoering te geven aan haar bij brief van 19 april 2013 uitgesproken gunningsvoornemen en aldus de opdracht aan HCF/LDV moet gunnen, althans dat de Dienst wordt verboden om de opdracht aan een ander dan HCF/LDV te gunnen.
5.12. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie is een ongeclausuleerd gebod tot gunning aan de winnende partij in een aanbestedingsprocedure in strijd met het beginsel van de contractsvrijheid. Wél is toewijsbaar een gebod tot gunning onder de voorwaarde dat de aanbestedende dienst (nog steeds) tot gunning van het werk wenst over te gaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de Dienst, indien zij de opdracht op basis van de huidige aanbestedingsprocedure nog steeds wenst te gunnen, deze aan HCF/LDV (ten aanzien van wier inschrijving niet gesteld of gebleken is dat deze ongeldig of onregelmatig is) dient te gunnen. In zoverre kan de vordering van HCF/LDV dan ook worden toegewezen (zie ook gerechtshof Den Haag, 24 maart 2009, LJN: BH9023).
Proceskosten
5.13. Schreuder zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
5.14.1. De proceskosten worden aan de zijde van de Dienst vastgesteld op:
- vast recht € 589,00
- salaris advocaat € 816,00
-------------
Totaal € 1.405,00
5.14.2. De proceskosten worden aan de zijde van HCF/LDV vastgesteld op:
- vast recht € 589,00
- salaris advocaat € 816,00
-------------
Totaal € 1.405,00
5.14.3. Tevens is toewijsbaar de door de Dienst en HCF/LDV gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, zoals hierna in het dictum te melden.
5.14.4. De kostenveroordeling zal, zoals door HCF/LDV is gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om de door de Dienst gevraagde kostenveroordeling, ambtshalve op de voet van artikel 258 Rv Pro, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident
1. staat de tussenkomst van HCF/LDV toe;
in de hoofdzaak
2. wijst de vorderingen van Schreuder af;
3. veroordeelt Schreuder in de kosten van het geding aan de zijde van de Dienst, tot op heden vastgesteld op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, indien de proceskosten niet binnen deze termijn zijn voldaan;
4. veroordeelt Schreuder in de kosten van het geding aan de zijde van HCF/LDV, tot op heden vastgesteld op € 1.405,00;
5. gebiedt de Dienst om de opdracht te gunnen aan HCF/LDV, voor zover de Dienst op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;
6. verklaart dit vonnis ten aanzien van de sub 3, 4 en 5 van het dictum genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken door
mr. J.E. Biesma op 12 juni 2013, in tegenwoordigheid van mr. M. Postma als griffier.?
fn 343