ECLI:NL:RBNNE:2014:1712

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/125886 / HA ZA 13-78

Vonnis van 2 april 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

H. SCHREUDER GRONINGEN B.V.,

gevestigd te Groningen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.W. Kastelein te Groningen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HULPMIDDELENCENTRUM FRIESLAND B.V.,

gevestigd te Drachten,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. D.A. Westra te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna Schreuder en HMC genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie;
het mondelinge tussenvonnis van 28 augustus 2013;
de conclusie van antwoord in reconventie;
het proces-verbaal van comparitie van 13 september 2013;
de akte uitlating en overlegging producties aan de zijde van HMC;
de antwoordakte aan de zijde van Schreuder;
het proces-verbaal van (voortgezette) comparitie van 14 januari 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

In de periode van 2006 tot en met 2012 heeft Schreuder aan de gemeenten Marum en Grootegast voorzieningen in het kader van de Wet Voorzieningen Gehandicapten, thans de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO), geleverd. In dit verband heeft Schreuder de door haar aangeschafte voorzieningen verkocht aan Schreuder Verhuur B.V. - een aan Schreuder gelieerde vennootschap - (hierna te noemen: Schreuder Verhuur), welke besloten vennootschap vervolgens de voorzieningen aan de gemeente heeft verhuurd. Het met de gemeente overeengekomen onderhoud van de voorzieningen is door Schreuder uitgevoerd.

2.2.

In 2012 heeft binnen vorengenoemde gemeenten een nieuwe aanbesteding in het kader van de WMO plaatsgevonden.

2.3.

HMC heeft hierop ingeschreven en heeft van beide gemeenten de opdracht gegund gekregen om met ingang van 1 januari 2013 voorzieningen als bedoeld in de WMO te leveren aan mensen met een beperking, die wonen in de gemeenten Grootegast en Marum.

2.4.

De aanbesteding heeft plaatsgevonden op basis van het Bestek (versie 1.7) "Openbare Europese aanbesteding Wmo-voorzieningen Grootegast en Marum" van 9 juli 2012 (hierna te noemen: het Bestek).

2.5.

In het Bestek is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

"
1.1 Achtergrond van de aanbesteding

(…)

De gemeenten Grootegast en Marum huren thans voorzieningen (en geven deze in bruikleen). De gemeenten Grootegast en Marum wensen de voorzieningen ook na 2012 te blijven verhuren. De Inschrijver die de opdracht gegund krijgt, indien deze een andere is dan de huidige Opdrachtnemer, zal alle uitstaande voorzieningen van de gemeente Grootegast en Marum over moeten nemen. Onder eis 19 van het Programma van Eisen (paragraaf 4.2. van dit bestek) is terug te vinden welke eisen de opdrachtgever stelt aan de overname van de uitstaande voorzieningen.

(…)

In bijlage 2 van dit bestek is een overzicht verstrekt van de op dit moment uitstaande voorzieningen per gemeente die in huur en koop verstrekt zijn door de Opdrachtgevers. Dit overzicht geeft de Inschrijvers inzicht in met name het volume, de staat en de waarde. De Opdrachtgevers verwachten niet dat de komende jaren ten aanzien van dit gebruik grote veranderingen zullen gaan optreden. Niettemin willen de Opdrachtgevers de Inschrijvers erop wijzen dat aan deze cijfers geen rechten kunnen worden ontleend en dat zij indicatief zijn bedoeld.

(…)

4 Programma van Eisen

4.1

Inleiding

(…)

Overname voorzieningen in huur

De overname van de gehuurde voorzieningen (zie bijlage 2) geldt voor de gemeenten Grootegast en Marum indien de nieuwe leverancier niet de huidige leverancier is. In dat geval dienen de huidige gehuurde voorzieningen van de gemeenten Grootegast en Marum overgenomen te worden door de nieuwe leverancier. Overname van de voorzieningen is per 1 januari 2013. Contractueel is vastgelegd met de huidige contractpartner Schreuder Revalidatietechnieken dat overname van de gehuurde voorzieningen tegen de commerciële waarde van de voorzieningen dient plaats te vinden volgens de volgende waardebepaling: afschrijving tien jaar / restwaarde 20%.

De termijn voor het bepalen van het restant van de afschrijvingstermijnen (bepalen overnamewaarde van de voorzieningen) loopt tot 1 juni 2012. Nadat de Opdrachtnemer bekend is zal verrekening plaatsvinden van de in de periode (van 1 juni 2012 tot 1 januari 2013) plaatsgevonden mutaties in de voorzieningen en de daardoor mogelijk gewijzigde overnamewaarde per gemeente. Na overname kunnen deze voorzieningen weer in een all-in huurprijs bij de betreffende gemeenten uitgezet worden totdat deze afgeschreven zijn en vervangen moeten worden voor nieuwe voorzieningen.

(…)

Eis 19. Overname en implementatie

 De Inschrijver garandeert dat de operationele ingebruikname van het gehele aan te besteden pakket en bijbehorende dienstverlening op de ingangsdatum van de overeenkomst, namelijk 1 januari 2013, gerealiseerd is.

 Betreffende de overname van voorzieningen zijn er twee scenario's denkbaar die genoemd zijn in paragraaf 1.1 van dit Bestek.

 Om vervanging van de reeds uitstaande voorzieningen te voorkomen is de Inschrijver verplicht deel te nemen aan de overnameregeling zoals genoemd in paragraaf 4.1.

 Als een overname aan de orde is moet deze op het moment van de ingang van het contract gerealiseerd zijn.

 In bijlage 2 is een overnamewaarde per 1 juni 2012 gegeven van de uitstaande bestanden per individuele gemeente.

 (…)

 Met de huidige leverancier (Schreuder Revalidatietechniek) van de gemeenten Grootegast en Marum is contractueel vastgelegd dat voorzieningen overgenomen worden volgens een bepaalde formule waarop de overnameprijs in bijlage 2 is gebaseerd.

 (…)

Bijlage 2 Overzicht uitstaande voorzieningen

In deze tabel wordt een weergave gegeven van het totale uitstaande voorzieningen bestand (indicatief) van de gemeenten Grootegast en Marum

Aantal per 1 juni 2012*

Gemeenten

Totaal

Categorie voorziening

Grootegast

Marum

0. Onbekend/diversen

1. Rolstoelen

162

2. Elektrische rolstoelen

3. Scootmobielen

123

4. Tilliften

5. Fietsvoorzieningen

6. Kindervoorzieningen

7. Roerende voorzieningen

126

Totalen

258

226

484

* Aan deze opgave van dit bestand kunnen geen rechten worden ontleend. Het is waarschijnlijk dat in de periode van tot 1 januari 2013 hierin nog fluctuaties kunnen optreden. Categorie 5 en 6 zijn niet verder uitgesplitst. Na gunning van de opdrachten zullen de Opdrachtgevers en de huidige leveranciers bereid zijn om volledige inzage te geven in de aard van dit bestand.

Bijlage 2A 'Bestand uitstaande voorzieningen gemeenten Grootegast en Marum'is als een separaat document opgenomen bij dit bestek. (Specificaties van het aantal voorzieningen met daarbij het merk/modelnaam van de voorzieningen, het bouwjaar en de overnamewaarde per voorziening en daarnaast de totale boekwaarde van het uitstaande bestand per 1 juni 2012).

Overzicht boekwaarden uitstaande voorzieningen

Gemeente

Boekwaarde

Grootegast

€ 557.114,00

Marum

€ 400.821,00

Totaal

€ 957.935,00

2.6.

Bij het Bestek is een lijst met de per 1 juni 2012 uitstaande voorzieningen gevoegd (bijlage 2A). Op deze lijst is een specificatie gegeven van de aard van het product, het jaar van aanschaf en de aanschafwaarde van het betreffende product en de boekwaarde van het betreffende product per 1 juni 2012. De optellingen van de aanschafwaarde van alle voorzieningen komen overeen met de in de in bijlage 2 opgenomen tabel genoemde boekwaarden.

2.7.

HMC en Schreuder Verhuur hebben een concept-"verkoopovereenkomst voor de overdracht van WMO-hulpmiddelen van H. Schreuder Verhuur b.v." (hierna te noemen: de conceptovereenkomst) opgesteld. Een definitieve overeenkomst is niet tot stand gekomen, omdat partijen onder meer van mening verschillen over de hoogte van de koopsom. In de conceptovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

"
Artikel 5: Garantie, onderhoud en controle

1. (…)

2. Koper heeft het recht tot uiterlijk 1 april 2013 te onderzoeken of de WMO Hulpmiddelen op
1 januari 2013 de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en die Koper op grond van de overeenkomst mag verwachten.

3. Koper heeft het recht tot uiterlijk 1 april 2013 te onderzoeken of de beschrijving van de WMO Hulpmiddelen wat betreft de op 1 januari 2013 bij cliënten van de gemeenten Grootegast en Marum uitstaande hulpmiddelen juist is. Indien dit niet het geval is, zal Koper Verkoper hierover schriftelijk informeren en zal Verkoper na overleg hierover met Koper een nieuwe beschrijving maken die als basis zal dienen voor het bepalen van de definitieve koopsom als bedoeld in artikel 2 lid 4."

2.8.

Bij factuur van 4 december 2012 heeft Schreuder aan HMC een bedrag van

€ 1.008.006,70 gefactureerd in verband met de overname van voorzieningen in de gemeenten Grootegast en Marum en heeft zij HMC verzocht 80% van de factuur voor
1 januari 2013 en het restant voor 1 februari 2013 te voldoen samen met de nog te maken afrekening. Schreuder heeft daarbij een specificatie van de uitstaande voorzieningen per 15 november 2012 verstrekt.

2.9.

Bij e-mailbericht van 4 december 2012 heeft de heer [naam2], werkzaam bij HMC (hierna te noemen: [xx]), aan de heer [naam1], werkzaam bij Schreuder (hierna te noemen: [xxx]), het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Om de overname vlot en goed te laten verlopen, ontvang ik graag zsm:

 Het meest actuele bestand

 Configuraties, bijvoorbeeld splitsing tussen hoofdvoorziening, opties en individuele aanpassingen

 De leverdatum van deze voorziening, zodat wij kunnen zien hoelang deze klant de voorziening al heeft

 Overeenkomst waaruit blijkt dat de overnamesom is gebaseerd op bruto verkoopprijzen"

2.10.

Bij e-mailbericht van 6 december 2012 heeft [xxx] aan [xx] het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Met betrekking tot het overname bedrag staat er in het bestek het volgende:

Overname voorzieningen in huur:

Ik heb voor de duidelijkheid ook nogmaals bijlage 2 bijgevoegd. Hier staan de overname bedragen in genoemd. Met deze voorwaarden zijn jullie door inschrijving akkoord gegaan."

2.11.

Bij e-mailbericht van 18 december 2012 heeft de heer [mmmm], directeur van HMC (hierna te noemen: [nnn]) aan [xxx] het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Naar aanleiding van jou bericht van 6 december jl. inzake de overname van de uitstaande voorzieningen bericht ik je als volgt.

Met de informatie die jullie tot nu toe hebben verstrekt komen wij niet tot een overeenkomst voor overname.

Het lijkt ons meer dan reëel om van jullie te verwachten dat jullie een bestand aanleveren waarin een leverdatum en een configuratie staat.

Los daarvan constateren we ook onregelmatigheden in de 'boekwaarde'.

Over de 'boekwaarde' hadden we afgesproken dat jij ons de passage zou mailen uit jullie overeenkomst met de gemeenten, waaruit zou blijken dat de 'boekwaarde' de "bruto verkoopprijs" zou zijn.

De passage waar je nu naar verwijst is die uit het Bestek, zoals ik die in onze bijeenkomst ook heb aangehaald. Daarin is sprake van "commerciële waarde".

We kunnen discussiëren over de definitie van "commerciële waarde", maar dat is niet nodig. Het bestek geeft een definitie, en die haal je zelf ook aan:

Afschrijving in 10 jaar en restwaarde 20%

De 'boekwaarde' is dus vastgesteld: de afschrijving o.b.v. 10 jaar en een minimale restwaarde van 20%.

In de aangeleverde documenten gaan jullie ten onrechte uit van de bruto-adviesprijs. Er dient te worden uitgegaan van de inkoopprijs en daarop dienen de afschrijvingen plaats te hebben. Navraag bij de gemeenten leert bovendien dat er in jullie contract met de gemeenten ook geen sprake is van "bruto-verkoopprijs". In jullie contract is dezelfde definitie vastgelegd als hierboven genoemd. Gelet op dit alles kunnen wij dan ook niet akkoord gaan met het bedrag dat vermeld staat in de door jullie meegezonden factuur. Deze factuur beschouwen wij dan ook als niet ontvangen.

Om wel vaart te houden in de overname biedt HMC aan de uitstaande voorzieningen over te nemen tegen een totale overnamesom van € 700.000 incl. BTW."

2.12.

Bij e-mailbericht van 18 december 2012 heeft [xxx] aan [nnn] het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"De bruto waarde die wij hanteren is de inkoopwaarde van de verhuur bv. Dit is de commerciële waarde die geldt voor dit pakket. Dit is ook de waarde die gecommuniceerd is in de aanbesteding. Daarnaast staat er duidelijk in het bestek dat jullie verplicht zijn het pakket over te nemen tegen de waarde die wij gecommuniceerd hebben. Mochten jullie daar niet mee akkoord gaan dan zullen wij vragen om het contract voorlopig met schreuder te verlengen aangezien hmc niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan."

2.13.

Bij e-mailbericht van 20 december 2012 heeft de heer [mmmm], directeur van HMC (hierna te noemen: [nnn]) aan [xxx] het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"In jouw reactie van 18 december jl. geef jij aan dat de bruto waarde die gehanteerd wordt de inkoopwaarde van Verhuur B.V. betreft. Dit betreft volgens jou de commerciële waarde die geldt voor dit pakket. Dit zou ook de waarde zijn die gecommuniceerd is in de aanbesteding.

Wij beiden kunnen vaststellen dat uit de aanbesteding volgt voor de bepaling van de overnamewaarde: de commerciële waarde, die in tien jaren wordt afgeschreven met een restwaarde van 20%. Ook kunnen wij nu beiden vaststellen dat wij niet meer van mening verschillen over de vraag welk uitgangspunt die commerciële waarde kent, namelijk de inkoopwaarde. Immers schrijf jij dat zelf ook in jouw reactie.

Echter jouw vertaalslag van inkoopwaarde naar bruto waarde is onjuist. De inkoopwaarde betreft, zo bevestigd ook de gemeente, de 'groothandels-/inkoopsprijs'. Een korting daarop van 20% is in onze markt gebruikelijk. Op basis daarvan dient de commerciële waarde en dus de overnamewaarde te worden bepaald.

De bruto waarde die jouw Verhuur B.V. hanteert is in deze niet relevant. Immers is de Verhuur B.V. ook niet de contractant van de gemeentes. Het gaat, zoals gezegd om de groothandelsprijs (inkoopprijs). Navraag bij de gemeentes heeft geleerd dat de groothandelsprijs is bedoeld met de commerciële waarde. Dit is ook volstrekt logisch, nu er anders na elke aanbesteding lucht in de waarde komt te zitten, hetgeen uiteindelijk leidt tot het onmogelijk/onrendabel zijn van overname.

Wij kunnen dan ook tot geen andere conclusie komen dan dat de door jullie gepresenteerde overnamewaarde niet reëel en op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd.

Om in ieder geval tot een snelle praktische oplossing te komen hebben wij het eerder gedane voorstel gedaan. Wij zijn bereid om van het genoemde bedrag van € 700.000,- incl. BTW 80% reeds te voldoen, zodat in ieder geval de overname kan worden geeffectueerd en wij vervolgens in januari nader in overleg treden om te bepalen/overeen te komen wat de daadwerkelijke hoogte van de overnamewaarde is en welk restant dus nog betaald dient te worden. (…)"

2.14.

Bij brief van 21 december 2012 heeft de gemachtigde van Schreuder HMC medegedeeld dat 80% van de factuur voor 31 december 2012 en 20% uiterlijk op 31 januari 2013 dient te zijn voldaan en dat, indien HMC zich niet aan die betalingstermijnen houdt, zij in verzuim is en niet over de door haar gekochte voorzieningen kan beschikken.

2.15.

Bij factuur van 28 januari 2013 heeft Schreuder aan HMC een bedrag van

€ 19.385,00 gefactureerd ter zake van de fluctuaties in de omvang van de voorzieningen in de periode van 15 november 2012 tot 1 januari 2013. Schreuder heeft daarbij een specificatie van de betreffende voorzieningen verstrekt.

2.16.

Bij faxbericht van 31 januari 2013 heeft de gemachtigde van HMC de gemachtigde van Schreuder het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Mijn cliënte houdt vast aan haar standpunt als verwoord in mijn faxbericht aan u van 21 december 2012. De specificaties waarnaar u/uw cliënte verwijst gaan uit van een aanschaf-/boekwaarde. Dit betreft iets anders dan de inkoopwaarde als bedoeld met de “commerciële waarde”. In uw reactie geeft u aan dat de specificaties van uw cliënte de inkoopwaarde/aanschafwaarde zou betreffen. Wellicht is dat het geval voor de verhuur-B.V. van uw cliënte, maar niet wat betreft de oude contractspartij van de gemeente van wie mijn cliënte overneemt. In redelijkheid kan niet gesteld worden dat deze specificaties marktconforme inkoopwaarden bevatten.

Dat de specificaties bij de aanbestedingstukken zaten was slechts in het kader van een indicatief karakter. Dit klemt te meer daar er geen configuratielijsten zijn overgelegd. Wanneer de specificatielijsten worden bezien dan staan daar tal van dezelfde hulpmiddelen op met dezelfde bouwjaren tegen verschillende bedragen (bijlage). Door het ontbreken van de lijst met configuraties heeft mijn cliënte uiteraard niet ten tijde van de aanbesteding kunnen beoordelen of, en zo ja welke

hulpmiddelen aanpassingen bevatten en of derhalve het op de lijst vermelde bedrag de marktconforme inkoopwaarde betreft. Dit nog los van het feit dat van mijn cliënte niet per hulpmiddel kon worden gevergd om, zeker nu die informatie daartoe ontbrak, een en ander na te gaan. Verder houdt mijn cliënte staande dat ten aanzien van verschillende hulpmiddelen ook verkeerde bedragen zijn genoemd met het oog op de formule van afschrijving.

Mijn cliënte houdt dan ook vast aan haar stellingname dat op de door uw cliënte verstrekte specificaties om te komen tot de inkoopwaarde (in ieder geval) een gebruikelijke korting van 20 % dient te worden toegepast. Bij de overname na een aanbesteding is dit ook standaard. Daarnaast geldt dus ook nog eens dat de bedragen niet kloppen in de specificaties en wegens het ontbreken van de lijst met configuraties op geen enkele wijze de vermelde inkoopwaarde kan worden gecontroleerd.

Daar komt nog bij dat inmiddels de schouw van de hulpmiddelen door mijn cliënte ook een aanvang heeft genomen. De eerste constateringen hebben geleid tot vooral negatieve geluiden. De beschrijving op de specificaties klopt niet met wat er feitelijk bij de hulpvrager staat. Zo is er bijvoorbeeld wel een beschrijving op de specificatie, maar is er geen hulpmiddel (meer) aanwezig bij de hulpvrager. Ook is gebleken dat de oorspronkelijke brutowaarde van hulpmiddelen, welk aangeduid staan als “aanschafprijs” vaak veel hoger (soms zelfs duizenden euro’s) zijn dan de oorspronkelijke brutoprijsstelling (zelfs zonder korting), ook wijken bijvoorbeeld opgegeven bouwjaren af van de werkelijkheid. Een en ander is aantoonbaar met foto’s en blijkend uit inventarisatie met order/prijsformulieren van de betreffende hulpmiddelen uit het jaar van aanschaf.

Een aantal specifieke voorbeelden:

De eerste zes voorzieningen uit de bijgevoegde Excellijst
(bijlage)betreft een selectie van afwijkingen die mijn cliënte na het schouwen van 31 voorzieningen tegen is gekomen. Dit is slechts een beperkt aantal, er zijn meer. Na het schouwen van 31 voorzieningen is er sprake van een overduidelijk verschil in de door uw cliënte opgegeven overnameprijs en de overnameprijs vastgesteld door mijn cliënte (op basis van originele prijslijst van het aanschafjaar van de voorziening). Dit verschil bedraagt met dit beperkte aantal geschouwde voorzieningen nu al circa

€ 10.000 (inclusief verrekening achterstallig onderhoud).

De onderste drie hulpmiddelen uit de genoemde lijst betreffen hulpmiddelen, welke door uw cliënte zijn ingenomen, maar nog wel (ten onrechte dus) op de overnamelijst staan. Ook hier zijn meer voorbeelden van. Mijn cliënte heeft al uitgerekend dat uw cliënte een bedrag van €21093,85 in rekening brengt voor hulpmiddelen, welke ze zelf al hebben ingenomen. Dit bedrag kan mogelijk nog hoger worden, maar dit is nu nog niet te zeggen gelet op de lopende schouw.

Zoals gezegd, de schouw heeft nog maar net aanvang genomen en doet vrezen voor meer negatieve constateringen. Als de geluiden van nu representatief zijn voor het vervolg, dan is de overnamewaarde die is berekend door uw cliënte zeker € 200.000,- te hoog. Dit nog los van de discussie over de inkoopwaarde.

Alles overziend zal na afronding van de schouw en met inachtneming van de overname tegen marktconforme inkoopwaarde, alsmede na het verkrijgen van de lijst met configuraties, er sprake van zijn dat mijn cliënte naast het reeds betaalde bedrag van € 766.348,- inclusief BTW niets meer verschuldigd is. Sterker: zeer en waarschijnlijk zal een gedeelte onverschuldigd betaald zijn en maakt mijn cliënte en derhalve aanspraak op terugbetaling daarvan. Mijn cliënte zal dan ook geen gehoor geven aan de sommatie in uw schrijven van 15 januari jl."

2.17.

Bij brief van 15 februari 2013 heeft de gemachtigde van Schreuder aan de gemachtigde van HMC het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Zoals ik al eerder schreef, kan er redelijkerwijs geen misverstand bestaan over de vraag welke kosten uw cliënte dient te voldoen. De specificaties met alle waarden werden haar in het kader van de aanbesteding ter beschikking gesteld, juist om uw cliënte, en andere aanbieders, een helder inzicht te geven omtrent de financiële aspecten. Gegevens die voor de inschrijvende partijen van belang waren, om de hoogte van hun inschrijving te kunnen bepalen.

Uw cliënte heeft niet mogen veronderstellen dat niet op basis van de daarin genoemde aanschafwaarde diende te worden afgerekend.

U stelt vervolgens dat bij een overname na aanbesteding een 20% korting gebruikelijk is. Mijn cliënte kent dit gebruik niet. Ik wijs er op dat de in het bestek opgenomen verplichting tot vergoeding van de aangegeven waarde in het geheel niet een dergelijke korting noemt. Dat desondanks een dergelijke korting zou moeten worden toegepast, wordt door mijn cliënte dan ook betwist.

Ten overvloede wijs ik er op dat de bewijslast terzake op uw cliënte zal rusten.

Anders dan u stelt, hadden de specificaties die bij de aanbesteding werden overgelegd niet slechts een “indicatief karakter”. Het was de lijst van per die datum uitstaande hulpmiddelen. Het indicatieve element zat hem er hoogstens in dat in de periode tot januari 2013 in de omvang van de uitstaande hulpmiddelen nog wijzigingen zouden plaatsvinden.

In der tijd werd bij de specificatielijsten niet een lijst met verschillende configuraties van de respectievelijke hulpmiddelen gevoegd. Uw cliënte weet natuurlijk dat hulpmiddelen veelvuldig worden aangepast en opties worden toegevoegd. Als uw cliënte daarvan specificaties had gewenst, had zij daarnaar moeten vragen in het kader van de aanbesteding.

Uw cliënte heeft er echter, volkomen begrijpelijk en terecht, genoegen genomen met de verstrekte overzichten / specificaties.

Dat aan hulpmiddelen van dezelfde bouwjaren verschillende bedragen zijn gekoppeld, heeft te maken met het feit dat die hulpmiddelen verschillende specificaties/opties hebben, waardoor de prijzen verschilden.

Verder merk ik op dat de afschrijving niet op basis van het jaar van aanschaf werd berekend, doch op basis van de dag van aanschaf.

U stelt dat de hulpmiddelen inmiddels zijn geschouwd en dat er negatieve geluiden zijn. Specificaties zouden niet kloppen.

De vraag is op welke specificaties u doelt, want de specificaties waarop u lijkt te duiden, zijn niet verstrekt.

Als uw cliënte constateert dat een bepaald hulpmiddel op 1 januari 2013 niet meer aanwezig was, waar het tegendeel uit de lijsten zou blijken, dan heeft uw cliënte uiteraard recht op een creditering. Uw cliënte dient bij een constatering daarvan natuurlijk wel direct melding te doen aan mijn cliënte.

Ik neem dat uit vorenstaande voor u wel duidelijk is geworden dat een oorspronkelijke aanschafprijs kan worden verhoogd als er opties zijn aangebracht. Dat verklaart ook de prijzen zoals u die aantreft op de lijst van zes voorzieningen die u bijvoegde.

U treft bijgaand nog de afsluitende factuur onder bijvoeging van een specificatie d.d. 28 januari jl. die ook al aan uw cliënte werd gezonden. Het daarin genoemde eindbedrag groot € 19.385,= dient te worden opgeteld bij het nog openstaande bedrag van €241.658,70 hetgeen leidt tot de vaststelling dat uw cliënte nog € 261.043,70 verschuldigd is (exclusief rente en buitengerechtelijke incassokosten)."

3.De vorderingen

in conventie

3.1.

Schreuder heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad HMC veroordeelt tot betaling aan Schreuder van een bedrag van € 264.123,70, te verhogen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over een bedrag van

€ 261.043,70 vanaf 20 februari 2013 en over een bedrag van € 3.080,00 vanaf de dag der dagvaarding, een en ander tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van HMC in de kosten van deze procedure, althans tot datgene dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen.

3.2.

HMC heeft verweer gevoerd.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

HMC heeft gevorderd dat de rechtbank Schreuder bij vonnis veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling van een bedrag van € 109.942,64, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van indiening van de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, met veroordeling van Schreuder in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten.

3.5.

Schreuder heeft verweer gevoerd.

3.6.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil en de beoordeling daarvan

in conventie en reconventie

4.1.

De in conventie en reconventie door partijen ingenomen stellingen en de daarop gebaseerde vorderingen lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.

De commerciële waarde

4.2.

Tussen partijen staat ter discussie wat het uitgangspunt dient te zijn voor de bepaling van de overnameprijs, in het bijzonder de commerciële waarde van de overgenomen voorzieningen. Schreuder heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat de overnameprijs bepaald wordt door hetgeen daaromtrent is opgenomen in het Bestek. Voorts heeft Schreuder aangevoerd dat op de overnameprijs geen gebruikelijke korting van 20%, zoals door HMC gesteld, dient te worden toegepast. In het Bestek is specifiek aangegeven dat de overnamewaarde, uitgaande van de stand per 1 juli 2012, volgt uit bijlage 2 bij het Bestek. Schreuder heeft tevens aangevoerd dat HMC in het kader van de aanbestedingsprocedure geen vragen heeft gesteld omtrent de in het Bestek opgenomen specificaties, waarderingen en de boekwaarden, terwijl dit wel op haar weg had gelegen, omdat zij er niet van uit mocht gaan dat haar opvatting ter zake van de boekwaarden de juiste was.

4.3.

HMC heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat de door Schreuder gevorderde overnameprijs niet conform het Bestek is bepaald en dat Schreuder voor de berekening van de commerciële waarde van een onjuiste inkoopwaarde, namelijk een waarde die overeenkomt met de bruto-verkoopprijs, is uitgegaan. Volgens HMC dient ter bepaling van de inkoopwaarde uitgegaan te worden van groothandel-/inkoopprijs, waarbij de gebruikelijke korting in de markt van minimaal 20% is verrekend. De commerciële waarde dient, aldus HMC, te worden bepaald door de door Schreuder betaalde inkoopprijs (minus de gebruikelijke korting) minus afschrijving. Omdat de door Schreuder opgegeven overnameprijs niet is gebaseerd op de marktconforme commerciële waarde, dient op deze prijs in ieder geval 20% in mindering te worden gebracht vanwege de minimale korting die bij de inkoop van voorzieningen wordt en zal zijn verstrekt, zodat de overnameprijs dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 806.405,36 (in plaats van het bedrag van

€ 1.008.006,70), aldus nog steeds HMC. Voorts heeft HMC aangevoerd dat het feit dat zij geen vragen over de in het Bestek opgenomen specificaties, waarderingen en de boekwaarden heeft gesteld, niet tot de conclusie mag leiden dat zij de bepaling van de overnameprijs niet ter discussie kan stellen en dat er bij haar pas na de aanbestedingsprocedure onduidelijkheid is ontstaan over de overnameprijs. HMC heeft in dat verband nog opgemerkt dat er in de aanbestedingsstukken over allerlei waarden is gesproken, waaronder de commerciële waarde, de overnamewaarde, de aanschafwaarde en de boekwaarde.

4.4.

Het gaat in deze zaak om een verschil in interpretatie van het begrip "commerciële waarde", zoals de gemeenten Grootegast en Marum in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure in het Bestek hebben opgenomen. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)). De taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, zullen in praktisch opzicht wel vaak van groot belang zijn bij de uitleg van een geschrift. Bij de uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval (HR 20 februari 2005, NJ 2005, 493 (DSM/Fox)). De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval, waarbij de (concept-)overeenkomst door de gemeente in het kader van een aanbestedingsprocedure is opgesteld, zonder dat HMC daarbij betrokken is geweest of daarop enigszins invloed heeft kunnen uitoefenen, in het bijzonder acht dient te worden geslagen op de bewoordingen van de laatste alinea van paragraaf 1.1 en de derde alinea van paragraaf 4.1 van het bestek, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken, zoals het bestek en de daarbij behorende bijlagen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

4.5.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het begrip "commerciële waarde" gelezen moet worden in het licht van hetgeen omtrent de overnamewaarde in eis 19 van het Bestek en de bijlagen, in het bijzonder de bijlagen 2 en 2a, is opgenomen. In eis 19 van het Bestek is onder meer bepaald dat in bijlage 2 een overnamewaarde per 1 juni 2012 is gegeven van de uitstaande bestanden per individuele gemeente. In bijlage 2 bij het Bestek is een overzicht opgenomen van de uitstaande voorzieningen en in bijlage 2a bij het Bestek is verwezen naar een bij het Bestek opgenomen separaat document met uitstaande voorzieningen en is een overzicht gegeven van de boekwaarden van deze uitstaande voorzieningen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze gegevens in het Bestek, in onderling verband en samenhang, zodanig duidelijk dat HMC als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - zijnde een professionele partij op het gebied van WMO-voorzieningen - heeft kunnen en moeten begrijpen wat de commerciële waarde is. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt nergens uit de aanbestedingsstukken dat uitgegaan moet worden van de lezing van HMC dat de commerciële waarde wordt bepaald door de inkoopprijs verminderd met een volgens HMC gebruikelijke korting. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de aanschafwaarde van de onderhavige voorzieningen, zoals die in bijlage 2A van het Bestek zijn opgenomen, leidend is voor de bepaling van de totale overnameprijs.

4.6.

Dit oordeel brengt met zich dat HMC in beginsel gehouden is het in conventie gevorderde bedrag van € 261.043,70, zijnde het openstaande bedrag van de koopprijs, te voldoen. Het voorgaande is slechts anders, indien en voor zover - zoals HMC stelt en hetgeen Schreuder betwist - de door HMC geconstateerde afwijkingen in de geleverde voorzieningen ten opzichte van de beschrijving van Schreuder een aanpassing van de koopprijs rechtvaardigen.

Klachtplicht

4.7.

Schreuder heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat HMC niet eerder dan op 19 juni 2013 mededelingen heeft gedaan over afwijkingen in de geleverde voorzieningen. Gelet op het bepaalde in artikel 5 van de conceptovereenkomst had HMC in de periode van 1 januari 2013 tot 1 april 2013 melding moeten doen van bevindingen die eventueel zouden leiden tot aanpassing van de koopsom. Door tot 19 juni 2013 te wachten, heeft HMC haar rechten terzake verspeeld. Volgens Schreuder heeft HMC slechts algemene klachten geuit en haar klachten niet geconcretiseerd.

4.8.

HMC heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat zij meerdere malen tevergeefs aan Schreuder een lijst met specificaties van de voorzieningen heeft gevraagd. Uit de schouw die heeft plaatsgevonden en de vergelijking met de gegevens uit de schouw met hetgeen aan waarde in de boeken staat vermeld, zijn HMC afwijkingen gebleken. Bij faxbericht van 31 januari 2013 heeft de gemachtigde van HMC, aldus HMC, tijdig en uitdrukkelijk geklaagd bij Schreuder en heeft zij meerdere voorbeelden gegeven waaruit blijkt dat er afwijkingen zijn. In dit verband heeft HMC voorts aangevoerd dat Schreuder in schuldeisersverzuim verkeert door na te laten een lijst met configuraties van de geleverde voorzieningen te verstrekken en dat zij daardoor veel tijd en werk nodig heeft gehad om de voorzieningen in zijn geheel te schouwen.

4.9.

Schreuder heeft ter onderbouwing van haar stelling dat HMC niet tijdig heeft geklaagd verwezen naar artikel 5 van de conceptovereenkomst. Omdat deze overeenkomst niet tot een definitieve overeenkomst tussen partijen heeft geleid, ziet de rechtbank aanleiding om aan te sluiten bij de algemene bepalingen omtrent de klachtplicht. De rechtbank stelt bij haar beoordeling daaromtrent het volgende voorop. In artikel 6:89 BW is bepaald dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Ten aanzien van de onderzoeksplicht en de vereiste mate van voortvarendheid daarin geldt dat de ingewikkeldheid van het onderzoek eveneens een rol speelt. Voorts speelt een rol of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken (HR 29 juni 2007, LJN: AZ7617, NJ 2008/606 (Pouw/Visser), HR 8 oktober 2010, LJN: BM9615, NJ 2010/545 (Ploum/Smeets I) en HR 8 februari 2013, LJN BY4600).

4.10.

De rechtbank overweegt als volgt. Bij faxbericht van 31 januari 2013, zoals weergegeven in overweging 2.17, heeft HMC een aantal - naar het oordeel van de

rechtbank - voldoende specifieke voorbeelden gegeven van afwijkingen die zij heeft geconstateerd naar aanleiding van de schouw van 31 voorzieningen, die zij van Schreuder heeft overgenomen. Gelet op het daadwerkelijke moment van overname van de voorzieningen, te weten 1 januari 2013, en het moment van klagen op 31 januari 2013, heeft HMC tijdig bij Schreuder geklaagd over de door haar reeds geconstateerde afwijkingen. Dat HMC geen volledig overzicht van afwijkingen aan alle van Schreuder overgenomen voorzieningen heeft kunnen verstrekken, kan naar het oordeel van de rechtbank HMC niet worden verweten, nu zij niet beschikte over een volledig gespecificeerde lijst van voorzieningen van Schreuder, terwijl het wel op de weg van Schreuder lag een dergelijke lijst te verstrekken. Dat Schreuder op haar beurt daartoe om technische redenen niet in staat is, is een omstandigheid die aan haarzelf moet worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank kan van HMC, anders dan Schreuder betoogt, redelijkerwijs niet worden verlangd om in te gaan op het (gestelde) aanbod om bij Schreuder de dossiers in te kijken (welk aanbod HMC overigens betwist).

4.11.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het beroep van Schreuder op de klachtplicht niet slaagt.

Geconstateerde afwijkingen

4.12.

HMC heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat de door haar geconstateerde afwijkingen betrekking hebben op de brutowaarde van de voorzieningen, onjuiste bouwjaren en de daarmee samenhangende aanschafwaarde van de voorzieningen, de opties op de voorzieningen en het ontbreken van gegevens over de voorzieningen, zoals een serienummer of een bouwjaar. Voorts heeft HMC gesteld dat op de lijst van Schreuder voorzieningen zijn vermeld, die niet meer in gebruik zijn.

4.13.

Schreuder heeft ten aanzien van de verschillende waarderingen van voorzieningen met dezelfde boekjaren aangevoerd dat die voorzieningen verschillende specificaties/opties hebben, waardoor de prijzen van elkaar verschillen, en dat de afschrijving op basis van de dag van aanschaf en niet het jaar van aanschaf, is berekend. Verder heeft Schreuder aangevoerd dat HMC haar stellingen dat specificaties niet kloppen en dat voor een bedrag van € 21.093,95 aan voorzieningen reeds is ingenomen niet nader heeft onderbouwd. Schreuder heeft zich tot slot bereid getoond, de voorzieningen die reeds zijn ingenomen te crediteren.

4.14.

De rechtbank stelt allereerst vast dat zij in haar verdere beoordeling, gelet op hetgeen zij daaromtrent in overwegingen 4.5 en 4.6 heeft geconcludeerd, ten aanzien van de overnameprijs voor de voorzieningen uitgaat van de aanschafwaarde zoals deze per voorziening is vermeld in bijlage 2A bij het Bestek. Dit betekent dat voor zover de stellingen van HMC in dit verband betrekking hebben op de aanschafwaarde van de voorzieningen de rechtbank hieraan voorbij zal gaan. De rechtbank stelt voorts vast dat daaruit volgt dat enkel de discussie tussen partijen over de boekjaren van de voorzieningen, de opties op de voorzieningen en de al dan niet ingenomen voorzieningen op het moment van de schouw ter beoordeling staan. Naar het oordeel van de rechtbank rust op HMC ingevolge artikel 150 Rv de last tot levering van het bewijs dat zij vanwege door haar gestelde onjuistheden in de in bijlage 2A bij het Bestek vermelde voorzieningen een lager bedrag verschuldigd is dan wat Schreuder aan HMC heeft gefactureerd.

4.15.

Gelet op de gemotiveerde en afwijkende standpunten van partijen over en weer en omdat de rechtbank zich onvoldoende geïnformeerd acht, acht de rechtbank het geraden een onafhankelijk deskundigenbericht als bedoeld in artikel 194 Rv in te winnen. De rechtbank wenst onder meer geïnformeerd te worden over de opties die op de overgenomen voorzieningen zitten en in hoeverre daarin per voorziening sprake is van afwijkingen tussen hetgeen Schreuder heeft vastgesteld en HMC ten tijde van de schouw heeft geconstateerd. Voorts wenst de rechtbank geïnformeerd te worden over de juistheid van de bouwjaren van de overgenomen voorzieningen, in verband met de afschrijving (tien jaar / restwaarde 20%) en de bepaling van de boekwaarde per 1 januari 2013. Tevens wenst de rechtbank geïnformeerd te worden over de voorzieningen die op de lijst vermeld worden, maar die ten tijde van de schouw reeds waren ingenomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft voor de opdracht aan de deskundige als uitgangspunt te gelden de door HMC als productie 11 bij de conclusie van antwoord in conventie overgelegde lijst. HMC heeft met betrekking tot deze lijst aangegeven dat de schouw volledig heeft plaatsgevonden en dat de administratieve verwerking daarvan op het moment van indiening van de conclusie van antwoord in conventie voor de helft gereed was. HMC heeft vervolgens aangevoerd dat op basis van de overgelegde lijst door Schreuder een bedrag van € 72.950,49 teveel is opgegeven en dat de daadwerkelijk te verwachten afwijking waarschijnlijk twee keer zo groot is en derhalve een bedrag van € 150.000,00 p.m. beloopt. Naar het oordeel van de rechtbank had het, gelet op deze enkele stelling ter zake van de totale afwijking, op de weg van HMC gelegen om deze stelling nader te onderbouwen door overlegging van de andere helft van de geschouwde en administratief verwerkte gegevens. Daartoe heeft zij naar het oordeel van de rechtbank voldoende gelegenheid gehad, gelet op het moment van afronden van de schouw, te weten voor 1 april 2013, en de op 13 september 2013 gehouden comparitie. Dat zij, zoals door [xx] ter gelegenheid van die comparitie is verklaard, op dat moment nog een maand tot zes weken nodig had om het administratieve gedeelte van de schouw af te ronden, doet aan het voorgaande niet af. Ter discussie staan derhalve enkel de voorzieningen genoemd in vorenbedoelde lijst. De rechtbank zal de deskundige opdragen zijn oordeel te baseren op deze lijst. Het aan de deskundige te betalen voorschot zal, gelet op het feit dat de bewijslast bij HMC ligt, moeten worden voldaan door HMC. Bij eindvonnis zal de rechtbank ten aanzien van de kosten van de deskundige een eindbeslissing nemen.

4.16.

Alvorens tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan, dienen partijen zich uit te laten over:

de aard van de verlangde deskundigheid;

de vraag of met benoeming van één deskundige kan worden volstaan;

de persoon van de deskundige;

het voorschot van de deskundige;

de aan de deskundige te stellen vragen.

De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon van de deskundige. Partijen dienen die deskundige op voorhand gezamenlijk te benaderen voor het verkrijgen van inlichtingen omtrent aard en duur van het onderzoek, termijn van mogelijke rapportage en de kosten die met het uitvoeren van het onderzoek gemoeid zijn.

4.17.

Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige en mitsdien iedere partij een deskundige voorstelt, dienen partijen gemotiveerd aan te geven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige, en waarom door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking zou moeten komen. De rechtbank zal dan in beginsel, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door één der partijen aangedragen deskundige benoemen. De rechtbank wijst partijen er op dat hun ook in dit geval zal worden opgedragen de te benoemen deskundige te benaderen voor het verkrijgen van inlichtingen omtrent aard en duur van het onderzoek, termijn van mogelijke rapportage en de kosten die met het uitvoeren van het onderzoek gemoeid zijn.

4.18.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte, zodat partijen zich over de onder 4.15 en 4.16 genoemde punten kunnen uitlaten. Partijen dienen de concept akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat in de definitieve akte op de akte van de wederpartij gereageerd kan worden.

4.19.

De rechtbank wijst partijen er op dat zij, wanneer zij afzien van het geven van de informatie als hiervoor in overweging 4.17 aangegeven, in het uiterste geval af kan zien van een deskundigenonderzoek op de grond dat een onvoldoende toereikend bewijsaanbod is gedaan.

4.20.

In afwachting van voormeld deskundigenbericht zal de rechtbank iedere overige beslissing aanhouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie:

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 16 april 2014voor akte aan de zijde van beide partijen, zoals hiervoor bedoeld in overwegingen 4.15 en 4.16,

5.2.

bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week voor de onder 5.1. genoemde roldatum de conceptakten zullen toesturen, opdat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij,

5.3.

houdt voor het overige iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2014 in aanwezigheid van de griffier mr. S. Ambachtsheer.^[1]