ECLI:NL:RBNNE:2014:4307

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: 3231312 \ CV EXPL 14-7766

vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 8 augustus 2014

inzake

[A],

wonende te [plaats],

[B],

wonende te [plaats],

eiseressen,

gemachtigde: mr. M.A. Jansen,

tegen

de stichting

[C],

gevestigd te [plaats],

gedaagde,

gemachtigde: mr. D.A. Westra.

Partijen zullen hierna [A], [B] en [C] worden genoemd.

Procesverloop

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de mondelinge behandeling d.d. 24 juli 2014 van zowel het kort geding als de door [C] ingediende voorwaardelijke ontbindingsverzoeken;

- pleitaantekeningen van beide gemachtigden.

1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.

Motivering

De feiten

In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1.

[A], geboren [geboortedatum], is sedert 5 november 2012 in dienst bij [C], sedert 1 mei 2013 in de functie van eerstverantwoordelijke verzorgende (EVV'er) op de locatie [X] - een door [C] geëxploiteerde zorginstelling voor ouderen - te [plaats], laatstelijk tegen een bruto salaris van

€ 1.484,96, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van [A] luidt:

Met inachtneming van artikel 7:613 BW, kan de werkgever in bijzondere gevallen, na overleg, de inhoud van de arbeidsovereenkomst éénzijdig wijzigen.

2.2.

[B], geboren op [geboortedatum], is sedert 1 maart 2007 in dienst bij [C] in de functie van EVV'er op de locatie [X] te [plaats], laatstelijk tegen een bruto maandsalaris van € 1.928,67, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.3.

Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg van toepassing.

2.4.

De bij [C] geldende gedragscode luidt (voor zover hier van belang):

Als een cliënt afwezig is, blijft het appartement wel zijn/haar privédomein, als medewerker heb je alleen toegang als dat voor je werkzaamheden nodig is.

2.5.

Het door [C] gehanteerde protocol betreden van het appartement luidt (zoals in de verkorte versie van de protocollen weergeven):

Wat te doen bij het betreden van een appartement?

Een woning of een appartement is vóór alles de woonruimte van onze cliënten. Pas in de tweede plaats is het de plek waar jij moet kunnen werken. Dus, voordat je de woning of het appartement in gaat, bel je altijd aan of je klopt op de deur. Je gaat pas naar binnen als je toestemming hebt gekregen. Wees je ervan bewust dat je inbreuk maakt op de privacy van de cliënt: pas je aan, aan de regels van de cliënt.

Afwezigheid van de cliënt

Bij afwezigheid van de cliënt mag je nooit de woning of het appartement ingaan, tenzij daar een dringende reden voor is. Zo'n dringende reden moet van tevoren worden vastgelegd in het WoonLeefPlan
(hiervoor wordt het toestemmingsformulier betreden appartement bij afwezigheid gebruikt).Op een centrale plek (in een map) op je locatie ligt een kopie van het toestemmingsformulier ter inzage.

Meer informatie

Voor meer informatie over dit protocol, vraag je leidinggevende of bekijk de volledige versie op [C-net].

2.6. Het personeel van [X] dat 's ochtends om 07.00 uur met zijn werkzaamheden begint, heeft 's ochtends rond 10 uur een (vastgestelde) koffiepauze. Daarnaast mogen zij "in de loop tijdens de werkzaamheden koffie drinken". Dit koffiedrinken mag niet op de gangen gebeuren.

Op de etage van [X] waar [A] en [B] werkzaam zijn, heeft zich de praktijk ontwikkeld dat rond 09.00 uur bij de bewoner waar men aan het werk was tussendoor koffie werd gedronken. Dit gebeurde onder andere bij de heer [Y], bewoner van [X]. Daarbij waren dan ook andere verzorgenden van het team waar [A] en [B] deel van uit maakten aanwezig.

2.7. De heer [Y] is medio mei 2014 opgenomen in een verpleegtehuis. Hij heeft door middel van het daartoe bestemde formulier "betreden van het appartement" toestemming verleend om tijdens zijn afwezigheid zijn appartement te betreden voor het brengen van de was, het brengen van de maaltijd en het schoonmaken van het appartement.

Tijdens de afwezigheid van de heer [Y] in verband met zijn opname in het verpleegtehuis heeft [B] (eenmaal) koffie gedronken in het appartement van de heer [Y].

2.8. De dochter van de heer [Y] heeft ontdekt dat er gebruikte koffiekopjes in het appartement stonden en zij heeft een klacht ingediend over het feit dat in het appartement koffie werd gedronken.

2.9. Op 2 juni 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen mevrouw [E] (personeelszaken), mevrouw [F] (teamleider) en de heer [G] (teamleider) enerzijds en [A] anderzijds, waarbij [A] is aangesproken op het koffiedrinken in het appartement van de heer [Y]. [A] heeft in dat gesprek aangegeven dat - voordat de heer [Y] werd opgenomen in het verpleegtehuis - zij met andere verzorgenden tijdens het werk rond 09.00 uur 's ochtends koffie heeft gedronken bij de heer [Y]. [C] heeft van dit gesprek eenzijdig een verslag opgemaakt.

2.10. Op 2 juni 2014 heeft eveneens een gesprek plaatsgevonden tussen mevrouw [E], mevrouw [F] en de heer [G] enerzijds en [B] anderzijds, waarbij ook [B] is aangesproken op het koffiedrinken in het appartement van de heer [Y]. [B] heeft in dat gesprek aangegeven dat - voordat de heer [Y] werd opgenomen in het verpleegtehuis - zij met andere verzorgenden tijdens het werk rond 09.00 uur 's ochtends koffie heeft gedronken bij de heer [Y] en dat zij dit nog éénmaal heeft gedaan nadat de heer [Y] in het verpleegtehuis was opgenomen. [C] heeft van dit gesprek eenzijdig een verslag opgemaakt.

2.11. Tijdens een tweede gesprek op 11 juni 2014, waarbij ook de heer[H] (locatiemanager) aanwezig was, is [A] te kennen gegeven dat zij uit haar functie als EVV'er werd gezet en werd teruggeplaatst in de functie van verzorgende.

Ook [B] is in een tweede gesprek op 11 juni 2014 te kennen gegeven dat zij uit haar functie als EVV'er werd gezet, dat ze werd teruggezet in de functie van verzorgende èn dat ze werd overgeplaatst naar een ander tehuis van [C].

2.12. [B] is zwanger en zij heeft zich na het gesprek van 11 juni 2014 arbeidsongeschikt gemeld.

2.13. Bij brief van 16 juni 2014 heeft [C] aan [A] meegedeeld (voor zover van belang):

Ik kan niet anders dan concluderen dat u in strijd hebt gehandeld met de gedragscode van [C], waarin ondubbelzinnig vermeld staat dat het appartement van een cliënt privédomein blijft en dat medewerkers daarom alleen toegang tot het appartement hebben als dit nodig is voor de werkzaamheden. Ook heeft u in strijd gehandeld met het protocol “betreden van het appartement”. Het protocol benadrukt dat de woning voor alles de woonruimte is van de cliënt en dat medewerkers zich bewust dienen te zijn van de inbreuk op de privacy op het moment dat zij het appartement betreden. De EVV'er maakt afspraken met de cliënt voor welke handelingen de cliënt toestemming geeft om de woning te betreden op het moment dat de cliënt niet aanwezig is. Dit heeft u destijds ook gedaan met dhr. [Y]. Daarnaast heeft u laten zien dat u op meerdere punten niet voldoet aan de functie van EVV’er. U bent volledig over de grenzen van de privacy en eigen regie van de cliënt heen gegaan door koffie te gaan drinken met collega’s in het appartement van dhr. [Y], ook al was hij op dat moment zelf aanwezig. Ook heeft u nagelaten om in te grijpen toen u zag dat collega’s, zowel verzorgenden als EVV’ers, in het appartement van dhr. [Y] koffie gingen drinken. Als EVV’er heeft u een voorbeeldfunctie, in de functiebeschrijving is niet voor niets expliciet beschreven dat u collega’s middels aanwijzingen stuurt om uitvoering te geven aan de meest optimale zorg- en dienstverlening aan de cliënt. U heeft in het gesprek van 2 juni verklaard

dat u zich niet in staat voelt collega’s aan te spreken op hun gedrag, omdat u bang bent dat zij dit niet van u accepteren. Daarom heeft u de situatie laten voortduren en niet ingegrepen, wat in strijd is met uw taak als EVV’er. Ook heeft u niet aan de bel getrokken bij de teamleiders om aan te geven dat deze situatie speelt en sterker nog, door zelf actief hier aan deel te nemen heeft u een zeer kwalijke handelswijze in stand gehouden.

Dit maakt dat ik vind dat u met ingang van 11 juni jl. niet werkzaam kunt blijven in de functie van EVV’er. Wel ben ik bereid u werkzaam te laten zijn in de functie van verzorgende met bijbehorende arbeidsvoorwaarden zoals salariëring conform FWG 30, trede 9. Ook tegen de andere betrokken EVV’ers heb ik gezegd dat het niet mogelijk is om als EVV’er werkzaam te blijven, zodat voor u dezelfde maatregel geldt als voor de anderen. Wel ben ik van mening dat er in uw situatie factoren meespelen die maken dat het voor de werkgever niet direct noodzakelijk is dat u op een andere locatie gaat werken, zoals wel tegen de andere EVV’ers is gezegd. Ik wil namelijk meewegen dat u mogelijk nog lerende was als

EVV’er, aangezien u deze functie net een jaar uitoefent. Ik wil aan u daarom de keuze

voorleggen of u wilt blijven werken op de locatie [X] of dat u liever met een

schone lei op een andere locatie wilt verder gaan.

2.14. Deze degradatie heeft geen directe gevolgen voor het salaris van [A], nu zij nog niet het maximum van de schaal behorende bij de functie van verzorgende heeft bereikt.

2.15. Bij brief van 16 juni 2014 heeft [C] aan [B] meegedeeld (voor zover van belang):

Al met al kan ik niet anders dan stellen dat het vertrouwen in u als medewerker en in het bijzonder in u als EVV’er, ernstig is geschaad. U wist dat het niet de bedoeling was dat u samen met andere collega’s koffie ging zitten drinken. U was er van op de hoogte dat u tijdens uw werkzaamheden toestemming had om even “in de loop” koffie te drinken, echter u wist heel goed dat het niet de bedoeling was dat er een extra pauze gecreëerd werd door daadwerkelijk te gaan zitten koffiedrinken. Bovendien hebben u en uw collega’s besloten dit onder meer in de woning van dhr. [Y] te laten plaatsvinden. (…..) Ik kan niet anders dan concluderen dat u volledig in strijd heeft gehandeld met de gedragscode van [C], waarin ondubbelzinnig vermeld staat dat het appartement van een cliënt privé-domein is en blijft, en dat medewerkers daarom alleen toegang tot het appartement hebben als dit nodig is voor de werkzaamheden. Ook heeft u in strijd gehandeld met het protocol “betreden van het appartement”. Het protocol benadrukt dat de woning voor alles de woonruimte is van de cliënt en dat medewerkers zich bewust dienen te zijn van de inbreuk op de privacy op het moment dat zij het appartement betreden. De EVV’er maakt afspraken met de cliënt voor welke handelingen de cliënt toestemming geeft om de woning te betreden op het moment dat de cliënt niet aanwezig is. Koffiedrinken met collega’s behoort niet tot de noodzakelijke handelingen die het nodig maken dat u inbreuk maakt op de privacy van dhr. [Y].

Daarnaast heeft u laten zien dat u op meerdere punten niet voldoet aan de functie van EVV’er. U bent volledig over de grenzen van de privacy en eigen regie van de cliënt heen gegaan door koffie te gaan drinken met collega’s in het appartement van dhr. [Y], nota bene ook tijdens zijn opname in het ziekenhuis en verpleeghuis. Ook heeft u nagelaten om in te grijpen toen u zag dat collega’s, zowel verzorgenden als EVV’ers, in het appartement van dhr. [Y] koffie gingen drinken. Als EVV’er heeft u een voorbeeldfunctie, in de functiebeschrijving is niet voor niets expliciet beschreven dat u collega’s middels aanwijzingen stuurt om uitvoering te geven aan de meest optimale zorg- en dienstverlening aan de cliënt. U heeft niet aan de bel getrokken bij de teamleiders om aan te geven dat deze situatie speelt en sterker nog, door zelf actief hier aan deel te nemen heeft u een zeer kwalijke handelswijze in stand gehouden. Dit maakt dat ik van mening ben dat u met ingang van 11 juni jl. niet werkzaam kunt blijven in de functie van EVV’er. Bovendien heeft u ook nog eens niet de waarheid gesproken over uw handelswijze, pas na enige tijd en wel nadat u

uw verklaringen niet meer kon onderbouwen, heeft u erkend dat u valse verklaringen heeft

afgegeven. Dit maakt dat ik geen vertrouwen meer in u heb in het kunnen functioneren op de locatie [X]. Uw handelswijze heeft een forse vertrouwensbreuk veroorzaakt

tussen u en de leidinggevenden, die maakt dat een verdere samenwerking, gebaseerd op

wederzijds respect en vertrouwen, onmogelijk is geworden.

(…..)

Om u nog een kans te geven te laten zien dat u het vertrouwen van de werkgever kunt waarmaken, ben ik nog wel bereid u de mogelijkheid te geven als verzorgende te gaan werken met bijbehorende arbeidsvoorwaarden zoals salariëring conform functiegroep 30 trede 16 (garantieschaal V&V). Gezien de forse vertrouwensbreuk die door uw toedoen is ontstaan zal dit echter niet op de locatie [X] zijn. U krijgt de mogelijkheid om op de locatie [Z] in Heeg te gaan werken, in eerste instantie op tijdelijke basis tot aan uw zwangerschapsverlof. Hierbij moet helder zijn dat dit voor u een kans is om te laten zien dat u het vertrouwen van de werkgever en de cliënten waard bent. Van u wordt daarom een professionele houding verwacht op de nieuwe locatie, waarbij u kunt laten zien dat u in de rol van verzorgende correct kunt omgaan met de privacy van de cliënt.

2.16. Deze degradatie heeft voor [B] wel directe gevolgen voor haar salariëring, nu zij het maximum van de schaal behorende bij de functie van verzorgende had bereikt.

De vordering

3.1 [A] en [B] vorderen - uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren - [C] te veroordelen de bij brieven van 16 juni 2014 opgelegde disciplinaire maatregelen van degradatie met verlaging van salariëring en de verplichte overplaatsing van [B] in te trekken met terugwerkende kracht en [A] en [B] in de gelegenheid te stellen de gebruikelijke werkzaamheden in de functie van eerstverantwoordelijk verzorgende zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomsten te hervatten tegen het overeengekomen salaris, alsmede nabetaling van het verschil in het na oplegging van de disciplinaire maatregel bestaande salaris en het laatstgenoten salaris in de overeengekomen functie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, met veroordeling van [C] in de proceskosten.

3.2. [A] en [B] stellen primair dat de grondslag voor de opgelegde disciplinaire maatregel van degradatie ontbreekt, nu deze niet gebaseerd is op de arbeidsovereenkomst of de geldende CAO terwijl een beroep op het wijzigingsbeding van artikel 7:613 BW en/of goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW als grondslag ontoereikend is.

3.3. Daarnaast stellen [A] en [B] dat het koffiedrinken niet als wangedrag kan worden aangemerkt, nu zulks geen strijd met het protocol oplevert. In het protocol wordt de privacy van de bewoners benadrukt. Het koffiedrinken in het appartement van de heer [Y] gebeurde met zijn instemming en hiermee werd in de praktijk invulling gegeven aan de mogelijkheid om "in de loop tijdens de werkzaamheden koffie te drinken". Duidelijk instructies hierover bestaan en bestonden niet. Wanneer [C] aan de bestaande praktijk een einde had willen maken, dan had zij daarvoor duidelijke instructies moeten geven. Wanneer die instructies niet zouden worden nageleefd zou een maatregel kunnen worden getroffen, maar ook in dat geval zou degradatie buitenproportioneel zijn geweest en was een waarschuwing meer op zijn plaats geweest. Door zonder enige waarschuwing de disciplinaire maatregel van degradatie op te leggen heeft [C] volgens [A] en [B] buiten alle proporties gehandeld.

3.4. [B] stelt voorts dat zij op 2 juni 2014 heeft erkend dat zij na de opname van de heer [Y] in het verpleegtehuis nog éénmaal koffie heeft gedronken in het appartement van de heer [Y] en dat zij daarover haar spijt betuigd heeft. De andere keren dat zij het appartement van de heer [Y] heeft betreden was voor het halen/brengen van was, medicijnen en verpleegmateriaal.

3.5. Voor zover [A] en [B] wordt verweten dat zij anderen niet hebben aangesproken hebben op hun gedrag en dat zij daarom niet geschikt zouden zijn voor de functie van VVE'er, stellen [A] en [B] dat dat slechts gekwalificeerd zou kunnen worden als disfunctioneren, waarvoor functioneringsgesprekken en verbetertrajecten de geëigende weg zijn en niet het opleggen van een disciplinaire maatregel.

Het verweer

[C] heeft verweer gevoerd. De disciplinaire maatregelen vinden hun grondslag in de artikelen 7:613 BW en 7:611 BW en de eenzijdige wijziging wordt gerechtvaardigd door een wijzing van de omstandigheden, welk een zwaarwichtig belang voor [C] geeft. De integriteit, privacy, eigen regie, veiligheid en de vertrouwdheid van bewoners is geschonden door [A] en [B] en zij kunnen dan ook niet in de functie van EVV'er teruggeplaatst worden.

De beoordeling

De kantonrechter is van oordeel dat met de aard van de vordering de spoedeisendheid is gegeven.

In het onderhavige geding gaat het om de vraag of aannemelijk is geworden dat een bodemrechter de door [C] getroffen disciplinaire maatregelen in stand zal laten. Vast staat dat de getroffen disciplinaire maatregelen hun grondslag noch in de arbeidsovereenkomst noch in de van toepassing zijnde CAO vinden.

[A]

Ten aanzien van [A] geldt dat de getroffen maatregel (kennelijk) is gebaseerd op het in de arbeidsovereenkomst voorkomende wijzigingsbeding, op grond waarvan [C] in bijzondere gevallen, na overleg, de inhoud van de arbeidsovereenkomst éénzijdig kan wijzigen. Ingevolge artikel 7:613 BW kan [C] op dit beding slecht een beroep doen, indien zij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [A] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Gelet op alle omstandigheden van het geval is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat [C] geen beroep op het wijzigingsbeding toekomt en zij overweegt daartoe als volgt.

De verwijten die [C] [A] maakt zijn, zo begrijpt de kantonrechter, drieledig: [A] heeft de privacy van de heer [Y] geschonden, zij heeft meegedaan aan ontoelaatbare koffiepauzes en zij heeft als EVV'er haar voorbeeldfunctie verzaakt en de verzorgenden niet op hun gedrag aangesproken.

8.1.

Voor wat betreft de schending van de privacy van de heer [Y] overweegt de kantonrechter dat in het kader van het onderhavige kort geding niet aannemelijk is geworden dat de privacy van de heer [Y] is geschonden doordat [A] en haar collega's op de kamer van de heer [Y] - in aanwezigheid van de heer [Y] - koffie dronken. Dat de privacy van de bewoners gerespecteerd dient te worden, staat niet ter discussie, wel de vraag of de privacy van de heer [Y] door deze handeling is geschonden. Schending van de privacy kan echter niet objectief vastgesteld worden, doch is een subjectieve beleving. Of de heer [Y] het ook als zodanig heeft beleefd, is echter gesteld noch gebleken. Weliswaar heeft de dochter van de heer [Y], zo heeft [C] onweersproken gesteld, in het verleden aangegeven dat zij niet wenste dat het personeel van [X] op de kamer van haar vader (gezamenlijk) koffie dronk, maar ten eerste volgt hieruit niet dat de heer [Y] zulks niet wenste en ten tweede was [A], zo heeft zij onweersproken gesteld, er niet van op de hoogte dat de dochter van de heer [Y] zulks onwenselijk achtte. In het kader van het onderhavige kort geding kan derhalve niet worden vastgesteld dat [A] de privacy van de heer [Y] heeft geschonden, zoals door [C] gesteld. Of de heer [Y] voor het koffiedrinken al dan niet toestemming had gegeven, danwel of hij gezien zijn afhankelijke positie die toestemming al dan niet durfde te weigeren, kan naar het oordeel van de kantonrechter dan ook in het midden worden gelaten.

8.2.

Met betrekking tot de vraag of er ongeoorloofde koffiepauzes zijn gecreëerd, overweegt de kantonrechter als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat [C] geen duidelijk beleid heeft op dit punt, althans het toestaan dat koffie wordt gedronken tijdens de werkzaamheden, zolang dat maar niet op de gang gebeurt, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet als een duidelijk beleid worden aangemerkt. Dit laat echter onverlet dat, gelijk [C] heeft aangevoerd, niet aannemelijk is geworden dat deze afspraak door het personeel zo ver opgerekt mocht worden dat daaronder kon worden verstaan het gezamenlijk, met meerdere verzorgenden, op de kamer van een van de bewoners koffie gaan drinken. Uit de stellingen van partijen blijkt immers dat dit koffiedrinken bij de heer [Y] niet alleen geschiedde door de collega's die op dat moment bij de heer [Y] aan het werk waren, maar dat ook andere verzorgenden van het team werden geïnformeerd dat het tijd was voor koffie. Door hier aan mee te doen heeft [A] zich naar het oordeel van de kantonrechter niet als goed werknemer gedragen.

8.3.

De vraag of [C] er een zodanig zwaarwichtig belang bij had om [A] terug te plaatsen in de functie van verzorgende dat het belang van [A] daarvoor zou moeten wijken, dient naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter echter ontkennend te worden beantwoord. Nu [C] geen duidelijk beleid heeft met betrekking tot het koffiedrinken tijdens de werkzaamheden, dient het - in de visie van [C] ongewenst - oprekken van deze afspraak naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet te worden aangemerkt als wangedrag, maar dient een en ander voor [C] aanleiding te zijn tot het aanscherpen en duidelijk maken van haar beleid op dit punt. Dat [C] desondanks een zwaarwichtig belang heeft bij de demotie van [A] heeft Zorgroep [C] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk gemaakt. Zorgroep [C] heeft wel gesteld dat [A] niet gehandhaafd kan blijven in de functie van eerstverantwoordelijke verzorgende, maar zij heeft dit naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. In ieder geval behoeft naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter het belang van [A] bij behoud van haar functie van eerstverantwoordelijk verzorgende niet te wijken voor het belang van [C] bij de wijziging van de arbeidsovereenkomst, nu deze wijziging kennelijk enkel en uitsluitend bedoeld is als disciplinaire maatregel. De bevoegdheid om (onder omstandigheden) de functie van de werknemer te wijzigen is echter niet bedoeld als grondslag voor een disciplinaire maatregel. Dat met de functiewijziging iets anders werd beoogd dan het treffen van een disciplinaire maatregel is niet gebleken.

8.4.

Voor zover [A] haar voorbeeldfunctie heeft verzaakt en verzuimd heeft de verzorgenden op hun gedrag aan te spreken, zoals [C] heeft betoogd, betreft dit geen wangedrag van [A], doch is hier naar het oordeel van de kantonrechter sprake van (vermeend) disfunctioneren. Daarvoor geldt, gelijk [A] heeft gesteld, dat het op de weg van [C] ligt om [A] op dat (dis)functioneren aan te spreken en om te trachten dit functioneren te verbeteren.

[B]

Ten aanzien van [B] geldt dat er in haar arbeidsovereenkomst geen wijzigingsbeding voorkomt. Derhalve dient de wijziging van de functie van [B] te worden getoetst aan de door de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847) neergelegde criteria: bij de vraag of van de werknemer aanvaarding van een wijziging van de overeenkomst op grond van goed werknemerschap kan worden gevergd dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging en of het door hem gedane voorstel redelijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Als daarvan sprake is, dient vervolgens te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Als ook dat het geval is, komt de werknemer niet het recht toe het voorstel tot wijziging te weigeren.

10.

Primaire vraag is derhalve of [C] in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging. De door [C] aangevoerde omstandigheden en de aan [B] gemaakte verwijten zijn, zo begrijpt de kantonrechter, drieledig: [B] heeft de privacy van de heer [Y] geschonden, zij heeft meegedaan aan ontoelaatbare koffiepauzes en zij heeft als EVV'er haar voorbeeldfunctie verzaakt en de verzorgenden niet op hun gedrag aangesproken.

10.1.1. Voor wat betreft de schending van de privacy van de heer [Y] verwijst de kantonrechter naar hetgeen zij hiervoor in rechtsoverweging 8.1. ten aanzien van [A] heeft overwogen: In het kader van het onderhavige kort geding kan niet worden vastgesteld dat [B] de privacy van de heer [Y] heeft geschonden door in zijn aanwezigheid op zijn kamer koffie te drinken.

10.1.2. Anders ligt het naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter echter daar waar [B] ook tijdens de afwezigheid van de heer [Y] op zijn kamer koffie heeft gedronken. De kantonrechter gaat er daarbij vanuit dat zulks eenmaal is geschied. Dat [B] dit vaker heeft gedaan heeft [C] naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk gemaakt. [C] baseert zich daarbij immers uitsluitend op een gespreksverslag, doch nu dit verslag eenzijdig door [C] is opgemaakt en [B] uitdrukkelijk heeft ontkend dat zij meermalen op de kamer van de heer [Y] koffie heeft gedronken nadat hij in het verpleegtehuis was opgenomen, heeft [C] haar verwijt dienaangaande niet aannemelijk gemaakt. Nu in het kader van dit kort geding bewijslevering niet aan de orde is, zal de kantonrechter derhalve uitgaan van een eenmalige gebeurtenis, te meer nu [B] voor de overige keren dat zij de woning heeft betreden een niet onbegrijpelijke verklaring heeft gegeven. Het feit dat [B] de woning van de heer [Y] zonder noodzaak heeft betreden, levert naar het oordeel van de kantonrechter een objectief vast te stellen schending van de privacy van de heer [Y] op, nu [B] heeft gehandeld in strijd met de daarvoor geldende instructie voor het betreden van een woning bij afwezigheid.

10.2.

Met betrekking tot de vraag of er ongeoorloofde koffiepauzes zijn gecreëerd, verwijst de kantonrechter naar hetgeen zij hiervoor in rechtsoverweging 8.2. ten aanzien van [A] heeft overwogen. Door hier aan mee te doen heeft [B] zich naar het oordeel van de kantonrechter niet als goed werknemer gedragen.

10.3.

De vraag of [C] in voormelde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging, dient naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter echter ontkennend te worden beantwoord. Nu [C] geen duidelijk beleid heeft met betrekking tot het koffiedrinken tijdens de werkzaamheden, dient het - in de visie van [C] ongewenst - oprekken van deze afspraak naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet te worden aangemerkt als wangedrag, maar dient een en ander voor [C] aanleiding te zijn tot het aanscherpen en duidelijk maken van haar beleid op dit punt. Dat [C] desondanks als goed werkgever in de omstandigheden aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen het voorstel om [B] (terug) te plaatsen in de functie van verzorgende, met (tijdelijke) wijziging van haar standplaats, heeft Zorgroep [C] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk gemaakt. Zorgroep [C] heeft wel gesteld dat [B] niet gehandhaafd kan blijven in de functie van eerstverantwoordelijk verzorgende, maar zij heeft dit naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Dit zou anders zijn indien [C] gegronde vrees zou (moeten) hebben dat [B] in de toekomst niet als eerstverantwoordelijk verzorgende zou kunnen functioneren. Zulks is niet aannemelijk geworden. Daarmee wordt niet toegekomen aan de vraag of aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van [B] gevergd kan worden.

10.4.

Voor zover [B] haar voorbeeldfunctie heeft verzaakt en verzuimd heeft de verzorgenden op hun gedrag aan te spreken, zoals door [C] heeft betoogd, betreft dit geen wangedrag van [B], doch is hier naar het oordeel van de kantonrechter sprake van (vermeend) disfunctioneren. Daarvoor geldt, gelijk [B] heeft gesteld, dat het op de weg van [C] ligt om [B] op dat (dis)functioneren aan te spreken en om te trachten dit functioneren te verbeteren.

[A] en [B]

11.

Gelet op het bovenstaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat niet uitgesloten moet worden dat de door Zorgroep [C] voor [A] en [B] bij wijze van disciplinaire maatregel doorgevoerde demotie, met voor [B] ook nog een gedwongen wijziging van standplaats, in een bodemprocedure geen stand zal houden. De door [A] en [B] gevorderde voorlopige voorziening om [A] en [B] in de gelegenheid te stellen de gebruikelijke werkzaamheden in de functie van eerstverantwoordelijk verzorgende te hervatten acht de kantonrechter dan ook toewijsbaar evenals de vordering tot nabetaling van het verschil in salaris. De vordering van [A] en [B] om [C] te veroordelen de opgelegde disciplinaire maatregel in te trekken verdraagt zich niet met de aard van de kort geding procedure en zal derhalve niet worden toegewezen.

12.

De door [A] en [B] gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat deze niet ziet op de veroordeling tot betaling van het salaris. Het maximum van de te verbeuren dwangsommen zal worden gesteld op € 5.000,-. per persoon.

13.

[C] zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De proceskosten aan de zijde van [A] en [B] worden vastgesteld op:

- explootkosten € 93,80

- griffierecht € 115,00

- salaris gemachtigde
€ 600,00

totaal € 808,80.

14.

Zoals gevorderd zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor zover gevorderd is het vonnis ook uitvoerbaar op alle dagen en uren te verklaren, overweegt de kantonrechter dat niet is gesteld of gebleken dat er noodzaak bestaat het vonnis ook gedurende avonduren, weekend en feestdagen ten uitvoer te kunnen leggen. De gevorderde uitvoerbaarverklaring op de minuut wordt afgewezen, omdat [A] en [B] daarbij geen belang hebben. Zij beschikken immers over een uitvoerbare grosse.

Beslissing

De kantonrechter:

rechtdoende in kort geding

veroordeelt [C] om [A] en [B] in de gelegenheid te stellen de gebruikelijke werkzaamheden in de functie van eerstverantwoordelijk verzorgende zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomsten te hervatten tegen het overeengekomen salaris;

veroordeelt [C] tot nabetaling van het verschil in het na oplegging van de disciplinaire maatregelen betaalde salaris en het laatstgenoten salaris in de overeengekomen functie;

veroordeelt [C] tot betaling van een dwangsom van € 500,- per dag dat [C] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan de veroordeling onder 1. te voldoen;

verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 5.000,- per persoon;

veroordeelt [C] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] en [B] vastgesteld op € 808,80;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 augustus 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 471